Appunti Storia del diritto I

Informazioni sul corso

L'obiettivo del corso è quello di conoscere le esperienze giuridiche che si sono succedute dalla caduta dell'Impero Romano fino all'età moderna e contemporanea. Noi ci fermeremo all'età moderna e concluderemo con le codificazioni, momento in cui convenzionalmente gli storici del diritto fanno partire l'età contemporanea. Oltre a conoscere le esperienze giuridiche che si sono succedute in questo ampio lasso di tempo, vedremo l'importanza della prospettiva storica (quindi la storia del diritto) nella formazione del giurista, con un'analisi più approfondita delle origini dell'odierno sistema contrattuale di diritto privato, in particolare parlando della categoria dei contratti irregolari (che ancora ritroviamo nel nostro Codice Civile) di cui vedremo il motivo dell'esistenza.

Quali sono le conoscenze necessarie per affrontare questo percorso

È necessaria la conoscenza degli avvenimenti storici che si sono verificati nei lassi di tempo indicati: eventualmente, in base al periodo di cui parliamo, andate a rileggere informazioni nel manuale delle superiori, perché l'insegnamento è storia del diritto. Quando faremo riferimento ad avvenimenti storici, li darò per scontati, accenneremo solo quelli più importanti perché non abbiamo tempo di fare sia la storia che la storia del diritto. Questa è una raccomandazione: se vi accorgete che alcuni avvenimenti rimangono un pochino sfumati, andate a cercarli su un libro di storia.

Qual è il materiale

Il materiale è indicato nel programma del corso pubblicato su Valutami. Per quanto riguarda la prima parte sono indicati tre testi che devono essere fatti da tutti, sia da chi frequenta che da chi non frequenta. A lezione approfondiremo alcuni argomenti, però il testo è utile non solo per capire e contestualizzare meglio ma anche in sede di esame poiché avrò due collaboratori che si baseranno sul registro delle lezioni, perciò chiederanno argomenti svolti a lezione, però ovviamente tali argomenti si ritrovano anche nei testi; se magari negli appunti c'è un buco, vanno comunque saputi. I testi vanno fatti, ovviamente per i frequentanti sono più agevoli, spesso basta una lettura poiché la maggior parte delle cose sono quelle trattate a lezione.

Per la prima parte i testi sono tre:

• Santarelli - Auctor iuris homo: da leggere e guardare per primo perché serve di introduzione al corso: riguarda infatti gli argomenti che noi tratteremo in queste prime lezioni.
• Cavanna - Storia del diritto moderno in Europa: le prime 145 pagine sono da leggere per secondo poiché è la parte generale che riguarda le varie esperienze giuridiche che si sono succedute.
• Santarelli - La categoria dei contratti irregolari: riguarda la parte speciale, nello specifico la categoria dei contratti irregolari quindi ci fa capire come è nata questa categoria e perché noi nel nostro Codice Civile troviamo questo tipo di contratti.

Per la seconda parte invece sono necessari:

• Cavanna - Storia del diritto moderno in Europa: da pagina 146 fino a 478 perché tratta la parte generale che faremo nel secondo semestre.
• Landi - Storia giuridica per futuri giuristi: dove troverete una serie di saggi che hanno ad oggetto questioni di diritto comune che sono state oggetto di discussione della dottrina e della giurisprudenza, anche queste fanno parte della parte speciale perché ci fanno capire come sono nati alcuni istituti, ad esempio come l'interpretatio dei giuristi bassomedievali, che riuscì a rileggere il Corpus Iuris Giustinianeo andando a creare nuovo diritto.

Questo è il materiale che riguarda tutto l'esame intero. Siccome è un esame abbastanza impegnativo, c'è la possibilità di "spezzarlo" in due parti invece di sostenerlo interamente, potete decidere comunque di sostenerlo tutto insieme. In caso di divisione, quando vi presenterete per la prima parte vi sarà richiesta la conoscenza del periodo affrontato nel primo semestre. La prova intermedia è un colloquio e alla fine non viene dato un voto ma un giudizio in lettere: A 28-30, B 25-27, C 22-24, D 18-21. Questo giudizio non verrà registrato sul libretto elettronico ma solo su un registro tenuto dai docenti, il voto verrà messo una volta concluso l'esame.

La prova intermedia rimane valida per 3 sessioni consecutive quindi circa un anno e mezzo, cioè se sosterrete la prova intermedia nella sessione invernale 2022/2023, la prova sarà valida per tutta la sessione estiva 2023, la sessione invernale 2023/2024 e per la sessione estiva 2024; a Settembre 2024 scadrà; cioè se entro quella data la seconda parte non è stata data, l'esame dovrà essere fatto di nuovo. Il giudizio della prova intermedia, se non vi soddisfa, potete rifiutarlo oppure farlo registrare sul registro dell'insegnante segnalando al momento in cui svolgerete la seconda parte di fare l'esame per intero (rinunciando alla prova intermedia). La professoressa consiglia di spezzare l'esame per l'ampiezza del programma in quanto come esame dovrebbe servire a mantenere la media o anche rialzarla essendo un esame diverso dagli altri, più umanistico e meno tecnico. La prova intermedia può essere fatta in tutti gli appelli d'esame e anche la seconda parte è un colloquio, non verranno svolte prove scritte.

Per i frequentanti, oltre ai testi, verranno caricati su e-learning degli schemi, non proprio di tutte le lezioni ma di quelle più critiche che hanno bisogno di schematizzazione, in modo da avere una traccia da seguire. Nel caso in cui uno superi la prima parte e la seconda non vada bene o come immaginava, può rifiutare il voto e la prova intermedia resta valida (ovviamente fino alla scadenza). Raccomandazione: cercare di non far passare troppo tempo tra la prima e la seconda parte poiché essendo un esame annuale i riferimenti ci sono, quindi se uno aspetta troppo tempo farà più fatica nella preparazione e anche in sede di esame potrebbe trovarsi in difficoltà qualora si verifichino eventuali rimandi.

Perché in un dipartimento giuridico è presente un corso di storia?

Come vedremo, la storia nei dipartimenti giuridici ha una funzione importante. Prima di tutto, nelle facoltà scientifiche non ci sono corsi di storia: perché questa differenza tra le materie scientifiche e la giurisprudenza? Per quanto riguarda le materie scientifiche, si è convinti che quelle scienze siano scienze per loro natura progressive, cioè che si basano su un sapere progressivo; ciò significa che si tratta di materie per le quali, quando sono arrivato ad un certo gradino di conoscenza, non mi interessa più voltarmi indietro per guardare la strada percorsa e quindi i gradini ormai superati. Quando nelle materie scientifiche si arriva ad un certo livello di scoperta, l'obiettivo è quello di andare avanti; quello che è successo prima non ci interessa più ed è stato superato; quindi il voltarsi indietro acquista solo un sapore di soddisfazione, ecco perché si parla di sapere progressivo.

Nella giurisprudenza, invece, le cose non sono mostrate in questi termini e quindi nei piani di studio delle facoltà giuridiche troviamo materie storiche perché quello del giurista è un sapere non progressivo, ma cumulativo: significa che l'attualità del sapere del giurista non avrebbe alcun senso se non fosse saldamente connessa con il passato. Mentre lo scienziato si schiera sulla posizione raggiunta e poi tende a fare un balzo avanti senza bisogno di voltarsi indietro, il giurista invece è cosciente del fatto che il suo sapere è un tutt'uno con quello di chi lo ha preceduto: questa è quindi la ragione per cui nei dipartimenti scientifici non si insegna la storia, mentre in quelli giuridici sì.

Le discipline storiche non sono un appesantimento del piano di studi, ma sono fondamentali per la formazione di un giurista perché per il giurista la storia deve essere un angolo visuale, cioè l'angolo che se bene utilizzato può permettergli di migliorare la conoscenza dell'esperienza giuridica che sta studiando. Come sia importante l'angolo visuale storico, ad esempio, noi lo troviamo già nel nostro Codice Civile: un esempio ci dimostra come la prospettiva storica costituisca un elemento essenziale per l'operazione interpretativa del giurista; infatti, il giurista quando va ad interpretare una norma o un articolo deve sempre tener presente la prospettiva storica perché altrimenti ci sono cose che non riuscirebbe a capire a fondo.

Tale esempio ci dimostra anche come un sistema normativo apparentemente coerente e sistematico, come il Codice Civile, poi invece rimanga incomprensibile se ci si accosta ad esso dimenticandoci della storia. L'esempio che ci fa capire l'importanza della prospettiva storica ha ad oggetto due articoli del Codice Civile del 1942; questi due articoli disciplinano due prove documentali tra loro simili, però allo stesso tempo molto diverse tra loro: questi articoli sono l'art. 2712 e l'art. 2713 c.c.

L'art. 2712 riguarda le riproduzioni meccaniche e recita: le riproduzioni fotografiche, informatiche o cinematografiche, le registrazioni fonografiche e, in genere, ogni altra rappresentazione meccanica di fatti e di cose formano piena prova dei fatti e delle cose rappresentate, se colui contro il quale sono prodotte non ne disconosce la conformità ai fatti o alle cose medesime. Il legislatore del '42 è consapevole del progresso tecnico che vi era stato nei settori della fotografia, del cinema, delle registrazioni e riconosce a questi strumenti di riproduzione di fatti e di cose la capacità di creare prove documentali che possono essere acquisite al processo al pari delle prove documentali ormai canonizzate nel tempo (atti pubblici, scritture private e scritture contabili); quindi equipara questi strumenti di riproduzione di fatti e di cose alle prove documentali canonizzate. Potremmo definirlo un legislatore moderno perché si rende conto del progresso tecnico e dà questo riconoscimento a questi fatti che fino a quel momento non avevano un valore giuridico così importante. Ma non si ferma qui perché dopo aver riconosciuto a questi strumenti il valore di prova documentale ci dice: "ogni altra riproduzione meccanica di fatti o di cose"; quindi questa è una norma aperta, lasciata volontariamente aperta dal legislatore con questo riferimento in bianco. In questo inciso vengono ad essere ricompresi strumenti che in quel momento non erano ancora disponibili, ma che con il progresso tecnologico era probabile che si aggiungessero.

Questa scelta di politica legislativa nel tempo si è rivelata molto giudiziosa, perché a distanza di ben ormai 80 anni dalla promulgazione del Codice Civile, questa norma si trova a disciplinare molte altre prove documentali – dai documenti digitali alle firme digitali. L'art. 2712 si dice che sia una norma avveniristica, cioè una norma che è aperta al futuro, al progresso della scienza e della tecnica. Con l'art. 2713 ci troviamo di fronte ad una situazione completamente diversa, che va a disciplinare le taglie o le tacche di contrassegno: le taglie o tacche di contrassegno corrispondenti al contrassegno di riscontro formano piena prova tra coloro che usano provare in tal modo le somministrazioni che fanno o ricevono al minuto. Due norme simili perché anche qui siamo di fronte ad una prova documentale un po' particolare, perché viene scritta da analfabeti, cioè persone che non sapendo né leggere né scrivere devono comunque tenere una contabilità e da secoli ricorrono a questo modo ingegnoso.

Le tacche di contrassegno funzionavano in questo modo: veniva preso un pezzo di legno circolare e tagliato a metà in maniera molto precisa, una parte la tiene il creditore e l'altra il debitore. Quando veniva fatto credito, sulla metà che il creditore teneva per sé veniva fatta una tacca; al momento in cui il debito veniva saldato, i due ramoscelli venivano avvicinati e in corrispondenza della tacca del credito veniva fatta la tacca anche sull'altro ramoscello, in modo che quando i ramoscelli venivano uniti coincidessero; in questo modo nessuno poteva aggiungere o togliere qualcosa. Si tratta di un sistema molto arcaico. Il legislatore del '42, dopo quella norma avveniristica, decide di inserire e di mantenere anche questo mezzo di prova antico, anche un po' rozzo forse all'apparenza, e lo mantiene andando a riprodurre quasi alla lettera l'art. 1332 già contenuto nel Codice del 1865.

La situazione che noi ci troviamo di fronte è una in cui abbiamo due articoli consecutivi dove vengono disciplinati due mezzi di prova giuridicamente molto simili, ma che di fatto provengono da due universi storici completamente diversi: il primo dal mondo della tecnologia avanzata, mentre il secondo dal mondo dell'analfabetismo atavico. Però entrambe le norme, simili ma diverse tra loro, coesistono all'interno del Codice Civile del 1942.

Il fatto che noi le troviamo all'interno del nostro codice cosa vuol dire?

Ciò significa che si tratta di fatti che coesistevano ed esistevano all'interno della società italiana: quindi il giurista, l'interprete che vuole spiegarsi il perché di questa coesistenza di due norme appartenenti a due mondi così distanti tra loro può usare solo il punto di vista storico, cioè quel punto di vista che ci fa capire che nel 1942 la società italiana era caratterizzata da queste contraddizioni. Se qualcuno vuole sapere se l'articolo 2713 è ancora in vigore, deve andare a vedere se in qualche parte d'Italia questo sistema viene ancora utilizzato.

Questo ci fa capire due cose importanti: la prospettiva storica è indispensabile come strumento di interpretazione ed inoltre, come ha sostenuto Paolo Grossi, “il diritto viene dal basso”, cioè il diritto non è un sistema di regole autoritarie e di regole a presidio del potere costituito, non è un artificio, ma il diritto affonda in quelle che sono le origini più intime di una civiltà e va ad esprimere quelle che sono le radici e i valori di una civiltà; ed è proprio per questo motivo che la prospettiva storica diventa indispensabile per ben interpretare una norma giuridica. Quindi chi si vuole accostare al diritto per capirlo non deve mai dimenticarsi di questa sua essenziale storicità, cioè non può mai separare il diritto dal suo contesto. Dunque per il giurista il dato storico rappresenta un elemento indispensabile della sua indagine che serve per capire i principi alla base di un ordine giuridico, di un istituto o di una fattispecie.

Bisogna fare una puntualizzazione: spesso questa origine può essere vicina nel tempo, ma tante altre volte può essere molto lontana; questo lo vedremo quando parleremo dei contratti irregolari, poiché l'irregolarità affonda le proprie origini molto indietro nel tempo: nasce come conseguenza del divieto delle usure e addirittura affonda le proprie origini nei testi veterotestamentari. Se non considero la prospettiva storica non riuscirò mai a capire perché nel nostro Codice Civile abbiamo un contratto che si chiama deposito irregolare, che altro non è se non un esatto raddoppiamento del contratto di mutuo.

Perché ci sono entrambi nel codice

Sono uguali tanto che il Codice Civile stesso, dalla definizione di deposito irregolare, rimanda poi alla disciplina sul mutuo. Se perdo la prospettiva storica non riuscirò mai a capire il perché del raddoppiamento di questo contratto. Le ultime lezioni di questo semestre le utilizzeremo per cercare di capire e ricostruire perché siamo arrivati al raddoppiamento del mutuo. Lo studio della storia del diritto ha come compito fondamentale la formazione del futuro giurista, perché il futuro giurista deve sempre porre attenzione sulla dimensione storica convinto del fatto che ubi ius ibi historia, cioè “dove c’è diritto c’è storia”. Tutte le volte che l’interprete di un sistema normativo si troverà ad affrontare un problema ermeneutico dovrà ricostruire tutta la “mappa dei cromosomi” di questo sistema per riuscire a capire perché si è formato e come si è evoluto, e quindi per fare questo non potrà dimenticarsi della storia.

Per concludere, la conoscenza giuridica – e quindi la scienza che studia l’esperienza giuridica – non può che essere conoscenza storica. Potremmo anche affermare che il diritto è tutto nella storia, e già a questa conclusione arrivarono i giuristi medievali, in particolare i giuristi basso medievali che si resero conto dell’essenziale storicità del diritto: il diritto era tutto nella storia e insegnarono questo quando andarono ad affermare “auctor iuris homo, auctor iustitiae deus”, ovvero che l’autore del diritto è l’uomo e l’autore della giustizia è Dio.

Abbiamo individuato due temi-elementi del diritto:

• La storia del diritto riguarda quella profonda connessione degli avvenimenti che si sono svolti nel tempo per cui si dice che “il presente si comprende mediante il passato, così come il passato si comprende mediante il presente”. La storia quindi ad individuare quel rapporto di reciprocità e continuità tra passato e presente.
• La storicità del diritto è l’attribuzione del valore storico agli avvenimenti, cioè riguarda il fatto che il diritto non può essere separato dal suo contesto. Si dice che la conoscenza scientifica e la conoscenza storica del diritto siano sostanzialmente la stessa cosa proprio per questo legame profondo che il diritto ha con la società.