Appunti seconda parte del parziale di Filosofia del diritto

TEMA DEI BROCARDI:

I Brocardi sono quei detti latini che vengono utilizzati nell’ambiente giuridico (è una

prospettiva contemporanea)

sistema di common law: sistema prevalente nel mondo anglosassone

cioè diritto comune e i broccardi vengono utilizzati.

i broccardi sono come i miti greci perché non c’è un codice (e utilizzarli è usare l’idea

che il diritto sia il Codice civile per esempio è solo un’ideologia)

I broccardi toccano il problema del linguaggio tecnico (se io studio i broccardi riesco

a capire quello che è, dobbiamo indagare sul significato generale del termine)

Brocardo: regola generale di diritto che in alcune fonti (documento) appare come

una massima giuridica (un principio di diritto che diventa generale e non è una

regola) espressa con precisa conclusione, in altre invece contradditoria e discutibile.

NB: Brocardo è un elemento culturale che arricchisce il linguaggio

Etimologia: studiare il significato semantico della parola (cioè il significato delle

parole)

Etimologie del termine “brocardo” sono 6:

- brocc- (variegato, indistinto, screziato)

- procharagma (praevia delineatio) -> do alcune indicazioni preliminari nel

ragionamento

- pro et contra (avverso procarda) -> mi da l’idea di dire cose a favore e cose contro,

capacità di risolvere dialetticamente la lite

- brocchus (= dente prominente) di chi usa la tecnica il dente per discutere

- Burcardo di Worms (Brocardus) -> collezionista, crea repertori

- protai archai (prima principia) ->

Qual è l’origine dei Brocardi? derivarono dal lavoro abbondante, importante che

fecero soprattutto i giuristi medievali (romani)

Le glosse sono dei commentini (affianco alle regole di diritto mettevano dei

commenti che venivano fatte in latino)

Le glosse sono sintetiche e specifiche (non bisogna esagerare ma neanche

trascurarli)

I brocardi derivano dalle glosse al CORPUS IURIS CIVILIS per tramite del

contrassegno “NOTA” apposto in corrispondenza dei luoghi notevoli ritenuti ancor

sempre spendibili ai fini dell’argomentazione giuridica (perché mi servono per

spiegare)

NB: Nella formulazione stessa i brocardi venivano poi riplasmati della pratica

giuridica e dalla stessa vox populi.

La consuetudine è diritto positivo

I giudici fanno i brocardi

L’onere della prova spetta a chi fa l’accusa

Qual è il senso dei broccardi?

Mettono in luce in forma di antinomia (pro et contra) – i contrasti normativi che i

testi di legge accolti nel diritto comune pur sempre racchiudevano, i brocardi

Effetti:

- scompaginavano la pseudo-certezza derivante dal fatto del vigore di tali testi di

legge, di cui essi appunto mostravano i limiti.

- costringevano ad argomentare, alla ricerca del principio del diritto che potesse

comporre – nel caso concreto – il contrasto normativo.

Esempi:

- N.1: Cuius commoda, eius et incommoda (a chi aspettano i vantaggi, a lui anche gli

svantaggi)

Riferimenti normativi:

Art. 2049 c.c. (Responsabilità dei padroni e committenti)

Art. 2052 c.c. (Danno cagionato da animali)

Art. 2053 c.c. (Rovina di edificio)

- N.2: Qui iure suo utitur neminem laedit (chi utilizza il proprio diritto non c’è nessun

danno)

Riferimenti normativi:

Art 51 c.p. (Esercizio di un diritto)

Art. 21 Cost. (Libertà di pensiero, diritto di cronaca etc.)

- N.3: In claris non fit interpretation (l’interpretazione in ciò che è chiaro non è una

vera interpretazione)

Riferimenti normativi:

Art. 12 disp. Prel. cc. (Interpretazione della legge)

Art 1362 c.c. (Intenzione dei contraenti)

I brocardi nella formazione del giurista:

- cultura del caso controverso (arricchiscono la cultura)

- percorso di studio interdisciplinare

- elaborazione del ragionamento

I brocardi nei procedimenti argomentativi del giurista (che sono scientifici) tre

metodi/rilevanze:

- Topica: arte della ricerca

- Dialettica: arte della discussione

- Retorica: arte della presunzione

NB: Cicerone era un grande creatore di Brocardi ma anche di diritto romano (era un

avvocato)

L’avvocato del villaggio, 1621 -> quadro, gli sta spiegando quali sono i principi per

vincere la causa ma ha anche un mucchio di carte sul tavolo.

Rilevanza topica del brocardo:

“Brocardo” da …

- brocc- (= variegato, indistinto, screziato)

- procharagma (praevia delineatio)

Io ho del materiale che poi devo utilizzare, organizzare

- pro et contra (attraverso procarda) -> indagine dell’antitesi

- brocchus (= dente prominente)

Rilevanza retorica: (persuasiva)

- Burcardo di Worms (Brocardus)

- protai archai (prima principia)

JOHN LOCKE:

Il Metodo che si basa sul:

- liberalismo politico: metodologia che si basa su tre elementi/aspetti: glorious

revolution – Bill of Rights (1689); A letter Concerning Toleration (1689); Two

treatises of Government (1690)

- empirismo metodologico: (dal punto di vista filosofico/scientifico) An essay

concerning Human Understanding (1690)

Costituiscono la radice del modo di pensare di LOCKE

La teoria:

Locke pensa che vi sia una condizione umana e storica nella quale l’uomo è nato con

dei diritti, delle liberà (che va in tesa in senso negativa)

- i diritti naturali dell’uomo -> la libertà negativa; la proprietà e il lavoro

- Il contratto sociale -> dallo stato di natura allo stato sociopolitico; patto di unione

e patto di soggezione; giustificazione del potere

- Le garanzie dello stato liberale -> il diritto di resistenza e l’appello al cielo; la

separazione dei poteri: legislativo, esecutivo, federativo

Giustificazione politica dell’idea di Stato (e della sua sovranità) -> il contratto

sociale

NB: La parola stato deriva dalla parola latina status cioè condizione

(anche Strumento dallo stato di natura a quello sociopolitico)

Il contratto sociale è uno strumento che giustifica (i cittadini si rendono conto che è

vantaggioso per loro fare un accordo di unione tra loro e si fa per tutelare i diritti

individuali dell’uomo: bisogna proteggere la libertà, la proprietà e il lavoro)

Il contratto sociale oggi è quando io nomino i rappresentanti andando a votare

(quindi attraverso il voto nomino i rappresentanti)

NB: L’uomo è dotato in modo innato di diritti naturali (la proprietà privata viene

difesa e non trasferita allo stato)

NB: Lo stato sovrano deve difendere i diritti naturali dell’uomo

Due garanzie dello stato liberale (dittatore: o faccio la rivoluzione o mi faccio

votare)

- diritto di resistenza: quando i diritti dell’uomo sono violati e si instaura la tirannia

bisogna agire per riprendere anche con atti violenti il potere (situazioni eccezionali

in cui bisogna fare l’appello al cielo) (diritto di resistenza in caso di disobbedienza

civile/legale)

- separazione dei poteri: il potere deve essere separato per tutelare la libertà

Legislativo: parlamento

Esecutivo: governo

(per creare un bilanciamento)

Federativo: potere di stipulare trattati internazionali

Creare un indebolimento del potere per tutelare le libertà individuali

LOCK non prevede il potere giudiziario? Lo stato deve star fuori altrimenti i giudici

non sono imparziale.

LOCK vive in Inghilterra (sistema di common law, il giudice è indipendente)

Attualità:

- il diritto alla privacy (right to be alone)

- lo stato liberale di diritto (due principi: rule of law; libertà di impresa)

- Il giusto processo (habeas corpus)

Diritto alla riservatezza (proprietà dei miei dati) -> ho diritto a essere lasciato solo

(se qualcuno mi intralcia viola la mia privacy)

Stato -> ente territoriale sovrano, autorità politica che amministra il potere, la vita

sociale, i diritti

Rule of law: il principio di diritto (si applicano) -> diritto pubblico

Libertà di impresa: deve essere libera (iniziativa economica) -> diritto privato

NB: Uno dei principi fondamentali del giusto processo è che chiedono che la persona

imputata di un reato deve essere presente al processo, il giudice la deve vedere.

COMMON LAW (diritto comune):

- giurisprudenza come principale fonte del diritto, case law (casistica

giurisprudenziale come principale fonte del diritto)

- principio dello stare decisis (tendenza delle Corti a seguire i principi di diritto

enunciati nel caso deciso in precedenza quando ci sono fatti e questioni simili)

- mancanza del codice (diritto romano)

- prevalenza del giurista avvocato (lawyer):

-> formazione pratica (inns of Court): sorta di club di formazione di avvocati a

Londra

-> ridotto ruolo della dottrina (gli accademici sono meno affluenti e avviene anche in

Italia)

-> mancanza del notariato

-> selezione dei giudici fra i migliori barrister (avvocati) (non vengono scelti dal

concorso in magistratura)

-> prestigio delle corti supreme (I magistrati aspirano ad andare nella corte di

cassazione per fare carriera)

Il codice di Giustiniano (contiene una serie di regole della Roma antica) -> presente

nel Codice civile -> fondamento del diritto privato

NB: Il vero diritto romano è quello di cicerone.

LA CRITICA ALLA PENA CAPITALE DI CESARE BECCARIA:

Critica della pena di morte

Contro la pena capitale: (fondamenti e limiti della concezione abolizionista di Cesare

Beccaria)

Dei delitti e delle pene (Livorno, 1764) – opera di Cesare Beccaria -> periodo

illuminismo italiano

Beccaria considerato teorico del garantismo penale e uno degli isolati critici della

pena di morte.

Principio di legalità penale: devo sapere le accuse che mi vengono poste e le

sanzioni previste

È disumana la tortura

La critica alla pena capitale: (due metodi/prospettive presenti in Beccaria)

- Il metodo empirista: domandarsi se la morte sia utile e giusta in un governo ben

organizzato

- La prospettiva razionalista: l’idea che l’uomo sia dotato di ragione la cui è in grado

di indicargli ciò che è giusto, ciò che è bene per lui (implica la necessità che il filosofo

utilizza la ragione per discutere).

Tre argomenti dalla modernità: (cultura politica moderna)

- l’argomento contrattualista: basato sulla più importante idea giusnaturalista, cioè

il contratto sociale. “certamente lo stato è sovrano, c’è un diritto che non si

trasferisce, ovvero il diritto alla vita perché è indisponibile”

C’è un problema -> L’uomo non ha la padronanza della propria vita, la pena capitale

diventa una guerra

Se io stipulo un contratto sociale, la vita non può essere oggetto del contratto, non

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