Appunti lezioni Diritto romano 1

Diritto romano - 27 settembre

Il contratto è una figura giuridica che emerge nella seconda formazione economico-sociale. Le esigenze, per quanto più ridotte, di scambio esistevano anche nella prima formazione. Esigenze più ridotte poiché l'economia si basava prevalentemente sullo sfruttamento della terra, pastorizia... l'unico periodo della prima formazione in cui Roma diviene una forza commerciale fu quello della monarchia etrusca. Studi archeologici mostrano come nella fase del regno del primo re etrusco, Tarquinio Prisco, vi fossero scambi commerciali tra Roma e Corinto. Nel periodo di Servio Tullio, i contatti economici e commerciali si svolgevano con le città greche, soprattutto Atene, da cui Servio prende spunto per la costituzione centuriata. Roma in questo periodo è una città etrusca, fortemente ellenizzata. Si pone il problema della tutela durante questo periodo di traffici: l'ipotesi più probabile è che ci fosse un arbiter, un tecnico, risolutore di controversie stragiudiziali. Degli strumenti giuridici utilizzati per gli scambi commerciali di questo periodo non sappiamo molto.

Fra 5 e 4 secolo l'economia arretra e gli strumenti commerciali del periodo etrusco probabilmente vengono meno. Le dodici tavole mostrano un diritto ancorato fortemente al ius quiritium. A parte la parentesi della monarchia etrusca, il diritto della prima formazione economico-sociale è poco concentrato sui traffici e molto proiettato verso la proprietà. Gli strumenti negoziali del periodo sono la sponsio (ius quiritium), stipulatio (ius gentium). La sponsio crea un'obbligazione in capo al promittente, è un rapporto unilaterale. La stipulatio è la prima obbligazione: l'oportere, come obbligazione civilistica nasce con la sponsio e stipulatio. La mancipatio è per le res mancipi, la traditio per le cose meno preziose. Si dice che la mancipatio sia la compravendita arcaica, ma non è così: con la mancipatio si crea un potere sulla cosa/persona (esempio mancipatio sul figlio che deve essere restituito dopo tre mesi. Si trasferisce il potere per un tempo determinato). La mancipatio tra romani produce effetti di ius quiritium, tra stranieri non li produce. Ma quando i romani concedevano l'uso della mancipatio agli stranieri, si ritiene che concedessero la produzione degli effetti del negozio nel diritto romano. Tutto ciò per dire che l'oportere nasce dalla stipulatio non dalla mancipatio come molti affermano.

Altre figure che successivamente saranno chiamate contratti, come il mutuo (ricorda lotte patrizio plebee). Ma cos'era il mutuo prima del contratto? La stipulatio probabilmente era usato nei rapporti di mutuo, prestito, perché può coprire qualunque tipo di rapporto, con il limite di far nascere una sola obbligazione. Però sarebbe possibile formalizzare il mutuo con il nexum. Problema della tutela: con le legis actiones – la legis actio sacramenti in personam o iudicis arbitrive postulatio - per i crediti nascenti da sponsio o stipulatio. Legis actio sacramenti in rem per i rapporti potestativi. Legis actio per conditionem - crediti di certa pecunia.

Quando Roma intorno al 4 secolo comincia la sua espansione prima in Italia e poi nel Mediterraneo, le sue esigenze economiche cambiano e si pone il problema della tutela di una serie di rapporti che prima non venivano utilizzati. Inoltre, i rapporti con gli stranieri non possono più essere risolti nell'ambito dei mercati ad opera degli arbitri. Le legis actiones non erano sufficienti sia dal punto di vista della tutela dei negozi, ma anche dal punto di vista soggettivo, poiché tutelava solo i romani. Si risolve la questione con la grande riforma del processo formulare, di fronte al pretore. Nel 242 a.C accanto all'unico pretore si pose il pretore peregrino che aveva il compito di esercitare la iurisdictio nei rapporti tra romani e stranieri e tra stranieri. Il processo formulare si occupa originariamente di questioni che non rientrano nel ius quiritium o che riguardano stranieri.

Diritto romano - 28 settembre

All'interno dei negozi formali romani potevano rientrare un numero indefinito di fattispecie. La stessa ampiezza la ritroviamo nell'actio sacramenti in rem e in personam che tutelavano tutti i tipi di rapporti. Poi si aggiungevano anche la iudicis arbitrive postulatio e la condictio. I romani nel passaggio dalla prima alla seconda formazione economico-sociale trasformano il diritto utilizzando non tanto la lex ma soprattutto attraverso l'attività del pretore: è per questo che il diritto scaturisce dal processo. Secondo fiori e secondo i romani il pretore non può creare diritto poiché esso o proviene dalla tradizione oppure è necessaria una lex. Quello che può fare il pretore è decidere di dare la tutela processuale in virtù del suo imperium. Tutta quella branca di ius honorarium non è considerato propriamente diritto dai romani, è solo percepito come diritto. Ius civile è solo ius quiritium e ius gentium.

Processo formulare nasce per sopperire ad esigenze soggettive, tutela degli stranieri e oggettive, tutela di rapporti che non rientrano nello ius quiritium. Per i romani il giudice è un privato e mostra il diritto, non ha nessun potere rispetto alle parti, può soltanto dire qual è il ius. Quindi le parti sono vincolate dal iudicatum, ossia ciò che è stato oggetto di giudizio, perché è lo ius che è obbligatorio per le parti. Il processo romano delle origini è un processo privato. Il pretore deve elaborare un meccanismo che rispettando la natura privata del processo e il ruolo privato del giudice sia vincolante per le parti. Viene utilizzato il meccanismo della promessa con cui le parti si autovincolano. Questo momento di scambio delle promesse si chiama litis contestatio. L'attore e il convenuto si scambiano promesse e si autovincolano.

Il pretore ogni anno emette un editto, documento nel quale ci sono fondamentalmente due tipi di contenuto. Il primo contenuto è la promessa che il pretore fa alla cittadinanza di tutelare determinate fattispecie. Fa un elenco di tutti i casi che deciderà di tutelare. Questa parte dell'editto prende il nome di clausola edittale. Il secondo tipo di contenuto è la formula. Essa è un documento standard che costituisce lo strumento della tutela. È un testo astratto che viene riempito dalle parti nel procedimento di fronte al pretore. Questo documento poi va al giudice. Quando le parti accettano la formula, compiono una promessa. L'attore accetta che si verifichi la liberazione del convenuto “se al giudice sembra” che abbia ragione il convenuto. Quest'ultimo, invece, accetta di essere condannato “se al giudice sembra” che abbia ragione l'attore. Nel caso in cui, in seguito all'accertamento, al giudice sembra che il convenuto abbia torto, la conseguenza dell'accertamento è la condanna ma non nel senso odierno. È condanna nel senso che conferma il vincolo che il convenuto ha assunto su di sé. Il convenuto si condanna da solo ma in modo eventuale. Il processo continua ad essere completamente privato, fanno tutto le parti. Il giudice qui non mostra lo ius, perché non c'è, ma si limita a ricevere una formula che descrive una vicenda e deve solo dire se quel fatto esiste o meno. Tutte le conseguenze derivano dalla promessa delle parti. È per questo che la litis contestatio è il momento più importante del processo formulare: nasce il dovere delle parti di ottemperare alla sentenza del giudice. Il dovere di adempiere nasce nel processo ma non ha natura civilistica perché è una promessa fatta davanti al pretore e quindi il mancato pagamento del convenuto finisce per essere un'offesa al pretore che interviene. Mentre nel processo per legis actiones il processo è esecuzione dello ius, nel formulare il pretore interviene quando sia stata violata la promessa fatta di fronte a lui. Siccome l'impegno assunto dal convenuto è di pagare una somma di denaro corrispondente al valore della controversia, l'esito del processo formulare sarà sempre una condanna a pagare una somma. Il processo formulare è strutturato in modo tale da risolvere la controversia con il pagamento.

Il processo formulare nasce per tutelare situazioni che non erano ius civile e ce lo conferma la struttura del processo stesso. Era necessario creare un fondamento per la sentenza, altrimenti sarebbe stato sufficiente il processo per legis actiones in cui il giudice individua il ius e le parti sono obbligate a farlo perché è diritto. Invece nel processo formulare non c'è ius e per questo è necessaria la promessa. Sappiamo sempre distinguere le pretese di ius da quelle che non sono ius perché nelle seconde c'è la clausola edittale. Ad un certo punto però, essendo il processo formulare molto più efficiente rispetto a quello per legis actiones, si estese il primo anche alle situazioni di ius.

Esempio: se tutelo una situazione di ius attraverso il processo formulare, la sentenza del giudice, riferita ad un rapporto di ius civile, svela il ius oppure no? La sentenza che era efficace in virtù della promessa fatta al pretore, rimane la stessa oppure cambia perché la pretesa è di ius? Rimane la stessa, perché la sentenza si riferisce alla promessa fatta davanti al pretore. Quindi è indifferente che la pretesa sia di ius civile o meno.

Se A è la pretesa (può essere ius o meno), B è la litis contestatio, C è la sentenza. Nel processo formulare C si riferisce a B, è indifferente A. Nelle legis actiones abbiamo solo A e C. I romani cominciano ad usare il processo formulare anche per il ius civile, ma non ha gli stessi effetti delle legis actiones. Qui non si hanno effetti civili. Per fare in modo che le sentenze abbiano effetti civili, mantenendo la struttura del processo formulare, si deve cambiare B. La lex Aebutia stabilisce che quando ci sono le tre condizioni (giudice romano, processo si svolge a Roma tra parti romane)... B deve diventare un impegno civile così che C abbia effetti civili. In presenza delle tre condizioni nasce un oportere, obbligo civilistico. Quell'impegno assunto dal convenuto diventa di diritto civile e quando il giudice va a confermare l'effetto è civile perché conferma un impegno di diritto civile.

Iudicium legitimum - quando ci sono le tre condizioni.

Iudicium imperio continens - quando non ci sono le condizioni e il processo ha effetti pretori.

Caso: esistono le tre condizioni ma si agisce per una pretesa non di ius civile, quindi una pretesa di diritto pretorio. La sentenza avrà effetti civili o pretori? CIVILI anche se B si riferisce ad una pretesa pretoria. Quindi i cittadini romani possono ottenere sentenze con effetti civili rispetto a pretese di diritto pretorio. Si deve distinguere il piano dell'azione che può tutelare un rapporto di diritto civile o di diritto pretorio (azione civile/azione pretorio). Poi vi è il piano del iudicium legitimum o imperio continens. Infine, vi è la formula che descrive un rapporto di diritto civile o no (nel primo caso formula in ius concepta - nel secondo caso formula in factum concepta). Esempio: la compravendita può essere descritta nella sia facendo riferimento al ius sia raccontando il fatto economico senza menzionare il ius. Questi tre piani (dell'azione, del iudicium e della formula) sono indipendenti tra loro, non c'è connessione tra di essi.

Preclusione processuale. Essa in generale si realizza mediante un'eccezione ma quando ci sono due oporteri (azione è civile e la formula in ius concepta e iudicium è legitimum e l'azione è in personam) il primo oportere si estingue. Se l'attore porta di fronte al pretore la stessa controversia A ma ci sono due oporteri (l'oportere A si estingue, rimane solo b) quindi il pretore può non concedere l'azione all'attore.

Diritto romano - 30 settembre

Il processo formulare è un processo nato per tutelare fattispecie estranee a ius, poiché il iudex non può mostrare il ius ma può soltanto valutare dei fatti, la sua decisione non può essere vincolante per le parti perché il giudice è un privato senza poteri; nelle leggi actiones la sua sentenza diventa efficace perché mostra lo ius. La soluzione escogitata è quella di dire alle parti di autocondannarsi. Questa situazione cambia parzialmente con la lex Aebutia, nel senso che la sentenza potrà avere effetti civili ma solamente perché viene civilizzata la promessa delle parti.

Le formule romane sono di due tipi: quelle che danno un'alternativa secca al giudice ("se ti sembra vero questo... condanna, se non ti sembra assolvi") che vengono chiamate formule al "si paret" e sono utilizzate sia per i rapporti di diritto onorario sia per i rapporti di ius quiritium; quelle che iniziano con un poiché (quod). Quest'ultime hanno fatto molto discutere perché sono formule costruite in maniera irrazionale in quanto si dà per scontato il fatto (non si chiede al giudice di verificare se il fatto sia vero o no) e poi alla fine si dice "se non ti sembra vero il fatto, assolvi". Per oltre un secolo si è ipotizzato che il "si non paret absolvito" in queste formule con demostratio fosse stato aggiunto successivamente e quindi una parte della dottrina, facente capo allo studioso Arango Ruiz, ritiene che queste formule originariamente fossero costruite in modo puramente assertivo e che coincidessero con una confessione del convenuto; ad un certo punto si è deciso di utilizzarle anche nel caso in cui il convenuto non confessasse. L'ipotesi che sembra preferibile, però, è quella che unisce a questa formula un'altra parte della formula che le fonti ci dicono essere risalente e poi scomparsa e cioè la "praescriptio pro reo". Si tratta di una parte scritta prima della formula a favore del convenuto che secondo Gaio era una specie di eccezione ma in realtà funziona in maniera diversa; l'eccezione è una condizione negativa della condanna mentre la praescriptio è una condizione dell'intero processo. Si dice al giudice di tener conto della litis contestatio tranne il caso in cui sia vero il fatto, cioè se il fatto è vero il giudice deve far finta che non ci sia stata la litis contestatio e quindi non può condannare nessuno. Se invece il giudice pensa che il fatto allegato dal convenuto non sia vero, allora può considerare fatta la litis contestatio e si legge la formula in cui vi è la confessione del convenuto. L'effetto di tale processo è che il convenuto non viene formalmente assolto ma non viene nemmeno condannato e quindi l'attore può tornare in giudizio. Ad un certo punto la praescriptio viene sostituita dall'exceptio, si aggiunge il "si non paret absolvito" e si arriva alla normale formula con demostratio che ha il quod prima e il si non paret alla fine. Tutte le formule con demostratio si riferiscono a rapporti di ius gentium, cioè quella parte di diritto civile che poteva essere utilizzato dagli stranieri; alcuni ritengono che tale tipo di diritto sia nato come diritto onorario e sia stato poi civilizzato ma in realtà non vi sono testimonianze nelle fonti che giustificano tale soluzione tranne il fatto che per alcuni rapporti i ius gentium, come ad esempio il deposito, oltre alla formula al quod troviamo una formula in factum al si paret. Il problema di questa spiegazione è che non tiene conto del fatto che le formule al si paret si trovavano nell'editto insieme alle formule al quod; il cittadino poteva scegliere tra l'una e l'altra e quindi se sono contemporanee non si può dire che una precede l'altra ma hanno funzioni diverse, inoltre non vi sono forme legittime in diritto romano per cui un istituto di diritto romano possa trasformarsi in diritto civile senza una legge. Alcuni studiosi in relazione a tali problemi hanno ipotizzato che i giuristi romani abbiano fatto confusione e cioè abbiamo confuso delle arcaiche azioni onorarie con delle azioni civili; si tratta però di un errore impossibile perché nelle azioni civili non vi è la clausola edittale e il pretore è obbligato a dare tutela. La differenza fondamentale tra le formule al si paret e quelle con demostratio è che le prime riguardano rapporti di diritto onorario o rapporti di ius quiritium aggiuntisi dopo (quando i romani sostituiscono le leggi actiones con le formule), mentre le seconde riguardano rapporti di ius gentium. La maggior parte dei contratti sono di ius gentium e quindi ricevono tutela mediante le formule con demostratio.

La dottrina moderna parla di una quadripartizione dei contratti affermando che possono essere reali, consensuali, verbali o letterali, Gaio parla invece di obbligazioni che possono essere contratte re, contratte consensu, contratte verbis e contratte litteris. La differenza è che mentre nel pensiero moderno l'obbligazione è l'effetto del contratto, identificato con l'accordo, nel diritto romano il contrarre è un modo per far nascere l'obbligazione; inoltre per i romani al centro del contratto non c'è l'accordo ma c'è il vincolo.

• Obbligazioni contratte consensu sono: la compravendita (emptio venditio), la locatio conductio, il mandato e la società. Perché nascano queste obbligazioni è sufficiente che le parti si mettano d'accordo.
• Obbligazioni contratte re nascono con la dazione di una cosa senza la necessità di forme verbali e sono: il mutuo, il deposito e il comodato.
• Obbligazioni contratte verbis che richiedono la pronuncia di determinate parole e sono: la sponsio e la stipulatio.