Appunti lezione Storia delle codificazioni moderne

EPOCA MODERNA=ANTICO REGIME.

La corrente giusnaturalista diventa eccipiente nel 1500 con il suo

fondatore, il filosofo Hugo Grozio. Il giusnaturalismo pone l’accento

proprio sull’aspetto soggettivo del diritto naturale, sul patto che il

diritto naturale sia ed appartenga ad un soggetto, inoltre pone

l’accento sui diritti innati degli individui. Noi oggi li definiamo

diritti fondamentali e all’epoca erano definiti diritti innati. Non c’è

un momento in cui nasce il diritto perché non deve nascere con

un’azione, con una legge dell’uomo, è innato. 15

Oltre alcuni giuristi e filosofi come: Hugo Grozio, Pufendorf,

Thomasius, sono giusnaturalisti anche altri pensatori politici di

epoca moderna e citiamo Thomas Hobbes, Jean Jacque Rousseau

(teorizza lo stato democratico), Montesquieu (teorizza lo stato

liberale), Kant: condividono la teoria contrattualistica, la teoria

secondo cui la società, quindi lo Stato, si crea attraverso un

contratto. Hanno in comune un modello di società che si fonda su

due tipi di categorie concettuali:

a) uno stato (condizione) di natura: cioè la condizione in cui

l’essere umano sta nella fase prepositiva, cioè nella fase che

precede la creazione della società, che precede la creazione

dello stato stesso.

b) patto o contratto sociale che è quell’accordo tra i consociati

e i governanti per la creazione della società.

Thomas Hobbes ritiene che nella condizione di natura,

 quindi, nella fase prima della creazione della società, gli

individui tra di loro siano in una situazione di conflitto, c’è

uno stato di guerra tra i consociati.

John Locke ritiene che gli esseri umani siano in uno stato di

 pace.

Jean Jacque Rousseau ritiene che i conflitti tra gli esseri

 umani si creino proprio perché viene creata la società; i

conflitti si creano a seguito della creazione della proprietà

privata e se non esistessero tutti questi concetti, gli esseri

umani non avrebbero motivo di scontrarsi tra di loro.

Ogni pensatore politico declina in maniera differente questo

modello di società, e ogni pensatore declina in maniera differente la

condizione che esiste nello stato di natura e quindi declina

automaticamente in maniera diversa la forma di stato che è

necessaria.

-Locke teorizza la forma di stato liberale dove lo stato non deve

intervenire in questioni che riguardano i diritti naturali innati degli

esseri umani ma si deve occupare di giustizia di ordine pubblico

perché non c’è una situazione conflittuale tra gli esseri umani.

-Nello stato democratico di Rousseau l’uomo nasce libero ma è

ovunque in catene: cioè l’uomo nasce nella situazione che precede

la società, che preesiste allo stato, gli uomini non avrebbero motivo

di essere in conflitto tra di loro anzi più facile che coopererebbero

(nella caccia, nelle attività per il procacciarsi il cibo) ed è lo stato

che crea questi conflitti tra gli esseri umani con diritti di proprietà,

diritti reali, questioni economiche. 16

L’idea al centro del giusnaturalismo moderno è il riconoscimento del

diritto naturale in contrapposizione al diritto positivo. L’esistenza di

questi diritti innati trovò la sua consacrazione nel documento

che passa alla storia come il più celebre della Rivoluzione

francese, cioè la “Dichiarazione dei diritti dell’uomo e del

cittadino del 1789”, non occorre essere cittadini per avere dei

diritti innati. I diritti fondamentali vanno riconosciuti anche se si è

clandestini. Queste sono le teorie giusnaturalistiche del 1500 che

per la prima volta trovano consacrazione, trovano un

riconoscimento in una carta costituzionale. Viene usata la doppia

concezione uomo e cittadino. Rivoluzione francese era stata fatta

dai borghesi e ha ottenuto una grande conquista in quanto i diritti

innati vengono riconosciuti all’uomo in quanto tale e non in quanto

cittadini .

2/03/2023

ALR diritto territoriale genare per gli stati prussiani 1794 (Federico II

lo fa entrare in vigore), codice che elimina il diritto comune come

normativa generale e superiore, si poneva come legislazione

comune, ALR diventa diritto generale emana legislazione comune

per tutta la Prussia, particolarità non sostituiva i diritti particolari e

locali, rimanevano in vigore con una sorte di collegamento/raccordo

al codice, affidare ruolo preminente al sovrano per il superamento

del pluralismo giuridico presenta delle caratteristiche strutturali

complesse, opera normativa eterogenea:

- Complessa ed erotogena perché nell’introduzione vengono

enunciati alcuni principi di carattere generale es elenco dei

diritti soggettivi che derivavano dalla nascita (art 1 C.C.) sono

quelli che appartengo all’essere umano in quanto tale, diritti

che derivavano all’appartenenza di un ceto sociale (diritti

cetuali), diritti derivanti dalle norme di diritto positive (norme

del legislatore) consolidazione perché oltre ad unificare è

un’opera di diritto positivo e di diritto naturale.

Struttura ALR: 17

1. regolamento diritto civile

2. diritto di famiglia (disciplina anche successione)

3. diritto pubblico

4. diritto penale, incluso in virtù del danno creato da un’azione

illecita, poste dallo stato a tutela del corpo sociale, le norme

sono dirette alla tutela del corpo sociale, per eliminare il

danno che ha recato alla società

ALR prevedeva che il giudice doveva attenersi alla lettera della

legge evitare qualsiasi attività esegetica di natura creativa,

interpretazione puramente letterale, per quanto riguarda il diritto

civile secondo il codice prussiano lo status (appartenenza ceto)

viene acquisito con l’atto di nascita. Il codice ha sempre una

tripartizione nobiltà o aristocrazia (privilegiati risultava danneggiata

dai progetti normativi), borghesia (ceto a favore che veniva

unificata la legislazione) e ceto rurale dedito all’attività economica

ed agricola (contadini liberi e servi). Il codice prussiano ha dei limiti

dovuti al suo carattere sperimentale era illuministico perché

caratterizzato da una fede assoluta della ragione assoluta e acritica,

difetto presunzione del legislatore prussiano di regolamentare la

casistica, aspirazione massima alla certezza del diritto (difetto della

maggior parte delle opere) soprattutto con regole ferree ed

immutabili

AUSTRIA:

Maria Teresa D’Austria due figli, nasce nel 1717 muore 1780, moglie

di Francesco I di Lorena, duchessa di Parma e Piacenza, Milano e

Mantova ducati che erano già sottopotere austriaco, duchessa

anche di tosca, imperatrice del sacro romano impero. Figlia Carlo VI

d’Asburgo decodice carulino.

Pieno illuminismo sovrani illuminati perché devono realizzare

secondo l’illuminismo quello stato di benessere, ideali dell’epoca.

Le sue opere:

- codex teresanius 1766 lingua tedesca codificazione civile

regolava i diritti personali, reali, obbligazioni; prevede la

tripartizione Gaiana; il testo aveva questa tripartizione quindi

tre libri, non fu mai promulgato non entra in vigore perché?

Opera inizia 1752 presentava una sistematica, struttura troppo

ancorata al diritto romano, il modello della tripartizione rende

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l’opera fallimentare; come scopo superare il particolarismo

giuridico

- materia penalistica 1768 questa sovrana emana costitutio

teresiana criminalis realizza riordino del materiale giuridico

preesistente di tutti i territori della casa austriaca

(consolidazione) impone ai tribunali dell’impero la tortura di

ogni accusato che non volessero confessare in maniera

spontanea il reato (ad eruendam veritatem= per estorcere la

verità) l’opera aveva l’appendice con la descrizione delle

diverse modalità di tortura, descritte con razionalismo

scientifico es: scala di stiramento portava alla lussazione di

entrambe le spalle e la scottatura dei fianchi attraverso l’uso

del fuoco, in caso di resistenza della vittima il tribunale

emanava sentenza di innocenza, se non resisteva veniva

imputato del reato. La tortura fu formalmente abolita nel 1776

eliminata dall’ordinamento giuridico.

Territori penisola italica sotto dominio austriaco:

Gran Ducato di Tosca 1786 pubblicata riforma legislazione

o criminale nome codice leopoldino o leopoldina (il figlio si

chiamava Pietro Leopoldo) rifletteva la politica di governo di

Pietro Leopoldo (fratello di Giuseppe II che lo procede al trono)

recepisce, accoglie le idee di Cesare Beccaria (autore delitti e

delle pene 1764) 1786 Leopoldo emana la leopoldina,

quest’opera presentava delle novità, un giurista Condorchet

nasce e muore nel 700 considerava gli art 48-49 della

leopoldina degli art che regolavano la procedura dell’azione

della polizia in modo da limitarne l’arbitrio e garantendo

all’accusato una giusta e tempestiva difesa. Venivano posti

limiti al potere discrezionale del giudice di fronte a pene

arbitrarie, presenta sparti acque tra la madre e Pietro, la

leopoldina abolisce la pena di morte 1786 e della tortura.

Parentesi trasversale: illuminismo giuridico costola

dell’illuminismo storico/ampio, accoglie le posizioni di pensiero

proprie dalla filosofia illuministica del 1700 stesse posizioni ma

guardando al diritto, all’universo giuridico. Europa del 700 non ha

una concezione unica ma molteplici, ogni riformatore a cui viene

affidato il progetto dell’unificazione legislativa può ispirarsi a

concezioni diverse ma nonostante possiamo osservare

caratteristiche comuni unificandole all’illuminismo giuridico e sono:

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1. Illuministi se si opera in senso razionalistico (corrente

giusrazionalismo riconoscere alla ragione di portare

innovazione rispetto alla vecchia tradizione giuridica, rispetto

all’assetto istituzionale tradizionale), critico polemico nei

confronti delle istituzioni giuridiche, atteggiamento polemico e

critico dell’ordine morale, se si è polemici della normativa

vigente. Prendiamo come esempio maria Teresa d’Austria (ma

anche tutti coloro che erano illuministi), perché le sue opere

sono illuministiche? La ragione veniva data al monarca da Dio.

La volontà del sovrano che era la mano di dio, colui che dava

espressione alla volontà divina. Pur essendo tutte concezioni

illuministiche con caratteristiche eterogenee, i diversi teorici

pur appartenendo a tale corrente declinano in maniera

differente tra chi detiene il potere e di chi lo subisce, Thomas

Hobbs sostiene che il potere al sovrano deriva dal contratto

sociale. L’illuminismo fa suo il principio utilitaristico sulla base

di questa te