Appunti lezione Diritto Pubblico (Modulo 1)

Diritto e società

Diritto, fatti e norme giuridiche

Una delle principali caratteristiche del fenomeno giuridico è l’ordinazione dei fatti secondo regole, la quale comporta vincoli che si collocano al di fuori della sfera individuale e la cui osservanza è obbligatoria. La regola giuridica si distingue dalle regole scientifiche e da quelle morali. Una delle caratteristiche delle regole giuridiche è la doverosità, cioè a determinati presupposti si riconducono effetto determinati (precettività); le regole scientifiche invece sono caratterizzate dalla regolarità e dalla verificabilità dell’ipotesi sperimentata e le regole morali nascono dall’interno della persona e quindi sono valide quando il soggetto ritenga necessario osservarle.

La nascita di vincoli giuridici obbligatori si determina sia nei rapporti tra individui sia nei rapporti tra individuo e gruppi sociali organizzati e tra i due vi sono elementi differenti: gli interessi tutelati, la natura dei vincoli e la legittimazione, i fini perseguiti, il carattere delle norme di regolazione dei rapporti e la successiva giurisdizione. È proprio qui che si trova il confine tra diritto pubblico e privato.

Gli ordinamenti giuridici

Lo Stato come ordinamento giuridico nasce a fine '800, quando nascono gli Stati nazionali a cui viene assegnata la forma di ordinamento giuridico. Uno Stato nazionale è un ordinamento giuridico quando vi sono tre elementi: territorio, popolo e sovranità. Ci sono due teorie che hanno contribuito a creare categorie importanti:

• Teoria normativista. Secondo Kelsen, giurista, l’ordinamento giuridico è composto da una pluralità di norme distinte e separate dal corpo sociale. Con questa concezione si è introdotta una concezione gradualista dell’ordinamento, cioè al vertice del sistema vi è sempre la norma fondamentale da cui traggono validità e legittimazione tutte le altre. Questa concezione trova riscontro in tutte le costituzioni rigide (occidentali, anche italiana). Il limite di questa teoria sta nel fatto di percepire le organizzazioni sociali come completamente distinte dall’ordinamento giuridico.
• Teoria istituzionalista. Al limite della teoria precedente risponde Santi Romano con questa teoria della pluralità degli ordinamenti giuridici, per cui l’ordinamento giuridico coincide con la nozione di istituzione, cioè l’istituzione è ogni corpo sociale che si auto-organizza per raggiungere un fine. Quindi, per Santi Romano, lo Stato e gli enti locali sono ordinamenti giuridici, ma lo sono anche ad es. un’associazione sportiva o una no-profit, quindi ciò che cambia in questi casi non è la natura dell’ordinamento giuridico, ma il rapporto con l’ordinamento giuridico originario, ossia lo Stato.

Nel nostro ordinamento non c’è solo l’ordinamento giuridico dello Stato, ma ve ne sono una pluralità (enti pubblici come regioni e comuni, ma anche enti privati). Quindi si distingue tra l’ordinamento giuridico originario (Stato) e quelli derivati (enti pubblici e privati), ciò che muta è il rapporto con l’ordinamento giuridico statale. La nozione che si usa oggi è un misto tra le due, poiché l’ordinamento giuridico è concepito non solo come un insieme di norme (normativista), ma queste norme sono anche espressione di organizzazioni sociali (istituzionalista).

Un’altra distinzione importante si ha tra:

• Ordinamenti di common law (UK e USA), dove il diritto si fonda su regole consuetudinarie e non scritte. Ad es. negli UK già dal 1689 con il Bill of Rights si hanno poche regole scritte e molte che vengono percepite in via consuetudinaria. In questo tipo di ordinamenti è fondamentale il valore del precedente, quindi cambia anche il ruolo del giudice, perché egli non si limita ad applicare la regola giuridica, ma determina anche la creazione di nuove regole giuridiche, creando una giurisprudenza che è fonte di diritto.
• Ordinamenti di civil law (Stati membri UE), dove il diritto è scritto, per cui quando un giudice deve applicare una regola giuridica, non creerà un nuovo diritto, ma si limiterà ad interpretare e applicare la regola scritta.

Queste due configurazioni si sono evolute nel tempo e oggi si sono avvicinate, perché anche gli ordinamenti di common law fanno riferimento a disposizioni scritte e d’altra parte, l’adesione all’UE comporta un vincolo, cioè si deve rispettare una serie di decisioni europee oltre al dovere di applicare le sentenze della Corte di Giustizia e della Corte Europea dei diritti dell’uomo.

Cosa accade nel caso di concorrenza tra ordinamenti giuridici diversi? Nel nostro ordinamento c’è un ordinamento fondamentale e altri derivati e la funzione giurisdizionale è solo statale, mentre le funzioni legislative e normative sono ripartite tra Stato e altri ordinamenti giuridici secondo le diverse competenze stabilite in costituzione. Ogni altra norma di ordinamento giuridico (ad es. un’associazione sportiva o no-profit) trova applicazione solo nei rapporti interni, cioè dei soggetti che appartengono a quell’associazione.

Lo Stato e forme di Stato

Si distingue tra:

• Stato apparato, si riferisce alla struttura organizzativa dello Stato.
• Stato ordinamento, si riferisce non solo allo Stato, ma anche alle diverse comunità che appartengono all’ordinamento giuridico, quindi Stato è sinonimo di Repubblica (art. 5 “La Repubblica, una e indivisibile” o art. 2 “La Repubblica riconosce e garantisce i diritti inviolabili dell’uomo").

Anche riguardo al concetto di forma di Stato ci si riferisce a due accezioni diverse:

• Si fa riferimento al rapporto tra i governanti e i governati, tra potere pubblico e cittadini, per vedere come questo rapporto si è evoluto modificando i diritti riconosciuti al cittadino. La forma di Stato serve a vedere quali sono i fini ultimi dell’ordinamento. Si hanno quattro forme di Stato:
  • Stato patrimoniale, basato sul diritto di proprietà finalizzato alla tutela dei diritti di proprietà dei feudatari.
  • Stato assoluto, tra '400 e '500, il potere è interamente al re, il quale poteva avere una duplice legittimazione: una teocratica (potere discende direttamente da Dio) o una basata su un patto sociale (tutti gli uomini erano dotati di libertà ma avevano paura di perderla, quindi ne cedevano una parte al re in cambio di sicurezza). Quindi il potere è attribuito interamente alla corona ed non trova limiti nella legge (“legimus solutus”) perché questa veniva determinata dalla volontà del re, unica fonte del diritto.
  • Stato di diritto, si afferma con la borghesia al potere, comportando una rottura dello Stato assoluto. Si affermano alcuni principi: il principio rappresentativo (il Parlamento deve essere espressione dei cittadini, no donne), il principio di separazione dei poteri (da una parte il potere Parlamentare espressione di un principio rappresentativo e dall’altra il potere regio). Da ciò ne discende il principio di legalità (i diritti di libertà devono essere disciplinati dalla legge) e altro principio che si afferma è il principio di gerarchia delle fonti, perché tutti gli atti regi o amministrativi si devono basare sulla legge.
  • Stato democratico-sociale, evoluzione dello Stato di diritto, nasce con le Costituzioni rigide e vede una rivoluzione del principio rappresentativo perché si afferma il suffragio universale, con il voto alle donne nel referendum del 1946. Accanto a diritti di libertà negativi, si ha anche il riconoscimento dei diritti sociali (diritto all’istruzione, alla sanità, ecc.) e si affermano un pluralismo di tipo istituzionale (lo Stato non ha il monopolio del potere, ma vi sono altri enti che compongono la Repubblica) e sociale (si hanno formazioni sociali private in grado di garantire i diritti previsti in Costituzione).
• Si fa riferimento ai diversi modi in cui il potere politico è distribuito verticalmente tra Stato e autonomie territoriali, evidenziando le distinzioni tra:
  • Stato federale, nasce come un processo di unificazione di Stati sovrani, ad es. Svizzera (una serie di cantoni che mettono in comune delle funzioni) o USA (a fine '700 vi sono una pluralità di Stati originari).
  • Stato unitario, detiene il monopolio di potere legislativo e giudiziario, ad es. Francia, dove alle diverse aggregazioni territoriali sono riconosciuti solo poteri regolamentari, mentre il potere legislativo e giudiziario rimane allo Stato.
  • Stato regionale, uno Stato intermedio, ad es. Italia perché garantisce l’indivisibilità e l’unità della Repubblica, ma all’interno sono riconosciuti una pluralità di ordinamenti giuridici (Regioni dotate di poteri legislativi e amministrativi e enti locali dotati di poteri normativi e amministrativi).

Le forme di governo

Mortati individua nel criterio del monopolio o della distribuzione del potere di indirizzo politico tra più organi costituzionali il criterio fondamentale per distinguere le forme di governo, a seconda delle diverse modalità con le quali il potere politico viene distribuito tra gli organi costituzionali: quando il potere è detenuto in maniera monopolistica da un organo si parla di forma di governo puro (monarchia assoluta e dittatura, ad es. costituzione sovietica del '36 che formalmente aveva un sistema misto, ma di fatto era una dittatura), mentre oggi le forme di governo sono miste, cioè il potere è diviso tra i vari organi costituzionali.

Repubblica presidenziale

La monarchia costituzionale, evoluta in (USA). Vi sono due distinti organi costituzionali dotati di potere separato tra loro e diversa legittimazione, ad es. si ritrova la monarchia costituzionale in UK nel '600, in Francia tra 1814 e 1848 e nello Statuto Albertino nel 1848, dove si aveva un Parlamento (eletto a suffragio ristretto, con potere legislativo) e il Re (legittimazione ereditaria). Si ha una netta separazione dei poteri, l’assenza di qualsiasi rapporto di fiducia tra i due organi e l’assenza di rapporto tra loro. Nella Repubblica presidenziale degli USA si hanno:

• Il Presidente, capo dello Stato e dell’esecutivo e delle forze armate, con legittimazione di tipo diretto perché eletto con elezione di 2° grado per 4 anni (popolo elegge elettori presidenziali che eleggono il Presidente); unico caso in cui le elezioni non sono state dirette è stato con Nixon. Inoltre, il Presidente nomina e revoca discrezionalmente i sottosegretari e determina l’indirizzo politico.
• Il Congresso. Le Camere hanno un potere slegato da quello del Presidente e non intervengono direttamente nella determinazione dell’indirizzo politico, ma svolgono un’azione di controllo, possono porre un freno su alcuni atti (ad es. dichiarazione di guerra o ratifica trattati internazionali). Inoltre, possono condizionare la manovra finanziaria, anche se il potere maggiore è la possibilità di azionare la procedura di impeachment, cioè mettere il Presidente sotto processo nel caso di comportamenti che possano essere attentati alla costituzione (Trump per occupazione del Congresso).

La forma di governo parlamentare

(UK 1700, Austria, Germania e Italia). Caratteristica è il rapporto di fiducia tra Parlamento e Governo, relazione continua; se la fiducia viene meno, il Governo ha obbligo di dimettersi. Quando il Governo si dimette, non si va automaticamente alle elezioni, ma si inserisce la figura del PdR, che deve verificare se c'è la possibilità di formare un altro Governo che possa ricevere la fiducia in Parlamento. Oggi questo potere si è visto a seguito delle dimissioni di Conte, quando Mattarella ha spiegato che doveva formare un Governo che potesse ricevere la fiducia dal Parlamento e, solo nel caso in cui il Governo non la ricevesse, si passera alle elezioni.

Qual è il ruolo del PdR? Per molto tempo si è pensato che questa forma di governo fosse caratterizzata solo dal rapporto di fiducia tra Governo e Parlamento, anche Elia lo aveva sostenuto. In realtà, ci sono due elementi costitutivi: la fiducia e il PdR come organo essenziale alla vita e alla continuità di questa forma di governo. Ciò deriva dal fatto che il PdR è un organo che partecipa sempre alla funzione legislativa con Parlamento e Governo. Inoltre, è un organo necessario perché Parlamento, Governo e PdR si formano a vicenda: il PdR è eletto dal Parlamento in seduta comune e concorre a formare il Governo, poiché da l’incarico al PdCM e nomina i Ministri, e il Governo una volta formato deve ricevere la fiducia da parte del Parlamento.

La forma di governo semi-presidenziale

(Francia). Il PdR è eletto direttamente dal popolo, ma non ha bisogno della fiducia del Parlamento ed è dotato di grandi poteri, mentre il Governo deve ricevere la fiducia del Parlamento; si opera con un regime di doppia fiducia. Secondo Marcou, è una variante della forma di governo parlamentare corrotta da procedimenti che trasferiscono parte del potere politico al PdR, che ha la possibilità di sciogliere le Camere in modo anticipato o può accentrare i poteri su di sé.

La forma di governo direttoriale

(Francia 1795, Svizzera), caratterizzata dal fatto che il Governo deriva dal Parlamento, ma non c’è un rapporto di fiducia, cioè il popolo elegge il Parlamento, il quale elegge il Governo, che non ha la necessità di avere la fiducia. Funzione è quella di assicurare una stabilità di Governo anche senza il rapporto di fiducia a fronte di diverse comunità etniche, linguistiche e religiose.

La costituzione

Significati e tipi di costituzione

La costituzione ha una pluralità di significati che vanno considerati insieme:

• Come DNA di un sistema politico, la costituzione descrive gli elementi che compongono lo Stato e il sistema politico, ad es. si disciplinano i rapporti di governo e Parlamento e si ha una funzione descrittiva.
• Come manifesto politico, documento fondamentale che segna il trionfo di una determinata società e il luogo in cui si riconoscono i diritti del cittadino. Da questo punto di vista, importante è il preambolo della Costituzione Americana (1787), che afferma che il popolo americano si è dato una costituzione per salvaguardare la libertà “sia a noi che ai nostri posteri”, garanzia di tutte le generazioni, anche quelle future.
• Come testo normativo per eccellenza, è al vertice del sistema delle fonti, quindi regola la validità di tutte le altre. Inoltre, è anche il luogo in cui sono definiti e garantiti i diritti degli individui e consente anche che questi possano trovare applicazione direttamente dal testo costituzionale, senza intermediazioni.

Quindi, la costituzione è una traduzione del manifesto politico in regole giuridiche vincolanti. Storicamente, si possono individuare diversi tipi di costituzione:

• Costituzione liberale, coincide con l’affermazione della presa del potere dalla borghesia e con l’affermazione dello Stato di diritto, qui il Parlamento esprime la volontà della legge, fonte per eccellenza. Si afferma il principio di separazione dei poteri e vengono riconosciuti una serie di diritti di libertà negative. In realtà, queste costituzioni sono molto incomplete, infatti, anche se per la prima volta si afferma il principio rappresentativo, il diritto di voto è limitato per ceto e per censo o il potere legislativo è condiviso con il potere esecutivo, che rimaneva nelle mani del re o non esistevano diritti sociali (diritto a istruzione e sanità).
• Costituzione socialista, primi del '900, prevedeva un principio di divisione dei poteri e l’abolizione della proprietà privata con l’assunzione del potere da parte del popolo, ma è degenerata in dittatura.
• Costituzione democratico-sociale, Europa occidentale nel '900, afferma il principio democratico e rappresentativo. In Italia questa affermazione è avvenuta progressivamente, nel '12 con Giolitti con il suffragio universale e con il diritto di voto alle donne nel '46 (referendum Repubblica-Monarchia). Si riconoscono anche le cosiddette libertà positive, cioè libertà che obbligano lo Stato a dover intervenire per il raggiungimento di determinati obiettivi. Viceversa, con libertà negative (come le libertà personali) ci si riferisce a quelle libertà verso le quali lo Stato si astiene e lascia autonomia all’individuo. Infine, si inseriscono le formazioni sociali, a volte già in costituzione (ad es. la scuola, la famiglia, i partiti o i sindacati), altre volte costituite spontaneamente dai singoli cittadini (ad es. associazioni di diritto privato).

Caratteri formali e genesi della costituzione

La costituzione italiana del '48 ha alcuni caratteri fondamentali, è:

• Scritta, disciplinata da disposizioni scritte, a differenza degli UK che hanno singole leggi costituzionali attorno alle quali si è creata una prassi costituzionale.
• Votata.
• Rigida. Per essere modificata richiede una procedura speciale aggravata e da ciò discende la collocazione al vertice del sistema, perché il fatto che le altre fonti non la possano modificare la rende superiore.
• Lunga, non ci si riferisce al numero di articoli (Italia ne ha 139), ma al fatto che molte discipline costituzionali sono dettagliate (ad es. disciplina libertà personale art. 13) e al fatto che la costituzione rinvia la disciplina di determinate materie ad altre fonti (ad es. rapporti Stato-Chiesa regolati dai Patti Lateranensi o statuti speciali per cui la costituzione rinvia agli statuti regionali).