Appunti lezione di Diritto privato romano

Il diritto è una scienza, lo vediamo nel metodo, ma come i romani stessi lo definivano ius

controversum è una scienza inesatta in quanto non solo una soluzione ad un problema non è

vincolante ma possono addirittura coesistere due soluzioni antitetiche, entrambe vincolanti.

Questa che viene definita antinomia, si riscontra nel diritto romano come in quello odierno:

per esempio, una antinomia è quella che vede coesistere, nel diritto romano, l’esistenza del

diritto del proprietario di vietare l’ingresso nel proprio feudo recintato a chiunque oltre sé e

l’esistenza del diritto del cacciatore di poter liberamente cacciare dovunque egli voglia, anche

nel mio feudo. Entrambi i diritti sono vincolanti.

La differenza sostanziale tra le insitutiones di Gaio, Fiorentino e Ulpiano e il Corpus di

Giustiniano è che sebbene entrambe siano delle esposizioni della scienza giuridica, le

opinioni dei giuristi non sono vincolanti come quelle di Giustiniano.

È la stessa differenza che intercorre tra il codice civile (e/o la legge) e il manuale di diritto

privato: sebbene in entrambi le soluzioni si basano sulla legge, nel manuale c’è il filtro della

trasmissione che influenza l’esito risolutivo.

 Che cos’è il diritto?

Il concetto di diritto, per quanto intuibile, è difficile da precisare in quanto nella definizione

di diritto rientrano non solo aspetti giuridici ma anche metagiuridici quali: la morale, l’etica,

la religione, la storia. Tutti intuiamo cosa sia ma rientrano in esso elementi non precisamente

giuridici.

Da sottolineare è l’importanza che la religione assume ed ha assunto su alcuni sistemi

giuridici, ad esempio in quello musulmano, ma anche nello stesso sistema giuridico romano

dove è fondamentale il rispetto della pax deorum, la concordia con gli dei. Un esempio a

riguardo sono di certo i termini, posti lungo gli appezzamenti di terreno a limitarne i confini,

sono delle pietre sacre al dio Terminus protettore dei confini. In esse venivano addirittura

celebrati i sacrifici e per questo la violazione di esse portava alla violazione della pace con gli

dei. Se si urtava per errore i termini con l’aratro si veniva accusati di sacertà, si poteva essere

impunemente uccisi e il bue che trainava l’aratro veniva dichiarato sacro e quindi ucciso e

sacrificato al dio.

Gli omicidi venivano invece inseriti in un culleo, un otre o sacco insieme a degli animali

(come serpenti etc) che lo offendessero. Esattamente come in matematica, per cui meno per

meno fa più, anche nel diritto ad una negazione, come nell’esempio la negazione della vita,

segue una negazione ulteriore rivolta al colpevole della prima negazione che consentirne la

nuova affermazione nella comunità sociale.

Nel processo di formazione delle norme, la regola giuridica si è formata sin dai primi uomini

che iniziano con l’introdurre la legittimità della difesa (es. se tu mi rubi una gallina io ti rubo

l’intero pollaio e sono giustificato nel farlo) ma questa nei primi momenti è una difesa

sproporzionata. La proporzionalità della difesa viene poi introdotta perché rispetto alla

violenza indiscriminata si predilige il rapporto con la natura e con il divino, lo spirituale.

Il diritto presuppone l’esistenza di una collettività. Con essa non si intende una qualunque

unione di uomini, ma ogni unione di uomini che abbia un’organizzazione e delle regole per

proibire, imporre o punire un certo comportamento. Ogni regola giuridica infatti può essere

costituita da un periodo ipotetico, in quanto la regola detta sia l’imposizione sia la

conseguenza del mancato rispetto dell’imposizione.

C’è per questo una contiguità naturale tra diritto e intelligenza artificiale. (?)

 Quali sono i limiti cronologici?

Il diritto romano, sul piano puramente formale, vanta una straordinaria vitalità storica, dalla

fondazione di Roma (VIII sec. a.C.) alla morte di Giustiniano (565 d.C.).

Tuttavia è difficile comprenderlo per bene in limiti temporali, in quanto basta pensare che

grazie ad un lavoro di vasta codificazione del Corpus Iuris Civilis il diritto romano permette

la formazione di comuni e università.

La parola università infatti deriva dal termine latino universitas che sta ad indicare un

complesso di esseri viventi che tendono a rimanere uniti (es. un popolo, unito per un unico

fine, un gregge, o una legione dell’esercito).

Il comune invece nasce dall’applicazione di un principio societario inventato dai romani.

Mentre nelle altre tipologie di contratto i due firmatari sono in contrasto (es. locatore e

locatario) e assumono uno un ruolo passivo e l’altro un ruolo attivo, nel contratto societario

tutti si chiamano soci e sono posti in posizione di eguaglianza. È necessario inoltre che, per i

romani, tutti i consociati tendano al bonum commune, da cui deriva il comune appunto, l’ente

comunale odierno. Per questo principio le prime popolazioni tendevano alla difesa della loro

identità comune contro il nemico e i romani erano pure religiosi/credenti e potevano venerare

le varie divinità riconosciute.

In seguito alla morte di Giustiniano si sviluppano il diritto bizantino in Oriente e il diritto

comune in Occidente che poi troverà diretta continuazione nel diritto medievale.

Il diritto romano è incredibilmente somigliante al diritto sardo (?)

Nasce l’università e con essa a Bologna anche la prima scuola di diritto: in questo momento

storico infatti i professori parlano pubblicamente ai giovani di diritto e questo ne consente la

diffusione in Europa e in seguito nelle colonie dell’America Latina.

La Cina prende spunto dal diritto romano per il suo sistema giuridico e in America Latina il

diritto romano costituisce il primo riferimento giuridico.

È dello studioso Giuseppe Grosso la tesi che nel diritto romano siano contenute soluzioni

ancora oggi valide. È importante per i giuristi citare le opinioni di grandi giuristi che vengono

guardati con ammirazione per la loro autorevolezza. Importanti esempi di grandi giuristi sono

Bianca, Torrente, Emilio Betti. Dei giuristi è importante vedere le opinioni e discuterne, ma è

difficile rifiutare l’opinione di un affermato giurista. Bisogna essere rispettosi ma critici.

Il diritto romano non è uguale agli altri: anche i greci avevano il loro diritto, ma a Roma

soltanto esistono gli studiosi del diritto che si occupano di leggerlo e interpretarlo.

Da qui l’idea di un giurista “con la cassetta degli attrezzi” che si occupi di diritto partendo da

alcuni strumenti: il principio di uguaglianza, di non retroattività della legge, di equità, tutti

principi donati dai romani.

Quella del diritto romano è una tradizione come già detto “saccheggiata” da altri popoli, le

più importanti influenze sicuramente si concentrano sulla Cina, l’Europa Orientale e

l’America Latina.

È importante sapersi presentare come giuristi del mondo in quanto il diritto è un fenomeno

non solo sovrastatale ma sovranazionale in quanto non è necessaria la presenza di una forma

statale per far costituire una forma di diritto.

Nella res pubblica romana la maggiore importanza la assume il bonum commune mentre

nello stato odierno è fondamentale la presenza della persona giuridica (vedi definizione)

*parte non comprensibilissima sul fatto del rapporto tra schiavo e pater familias e

rappresentanti eletti e persone giuridiche

Nell’età della codificazione si diffonde l’idea per opera degli illuministi che il diritto debba

essere accessibile a tutti. Non è semplice però con un manuale di norme giuridiche

comprendere una scienza esoterica come il diritto, dove domina l’applicazione,

l’interpretazione e la produzione del diritto. Conoscere le norme giuridiche non significa

conoscerne il sistema in quanto la norma è in continua evoluzione e estrapolata dal sistema è

fine a sé stessa. Per lavorare col diritto è necessario conoscere il sistema.

Non conosciamo tutte le norme di diritto privato se conosciamo a memoria il codice civile ma

il diritto privato ci viene rivelato come un mito se svolgiamo un lavoro di decodificazione del

codice civile.

 Qual è la differenza tra storia del diritto romano e istituzioni di diritto romano?

La storia del diritto romano si concentra di più sul diritto pubblico romano, quindi

nell’ambito dell’organizzazione dello stato mentre istituzioni fornisce una visione storica del

diritto privato romano, descrivendo le norme che regolano i rapporti paritari tra privati, tra

privati e stato e tra privati e res pubblica.

È normale considerare che ci siano delle contaminazioni tra diritto privato e diritto pubblico

per la presenza di legami ma per fini didattici è opportuno distinguerli. I romani parlavano di

distinzioni tra prospettive di studio.

Diritto romano poi si occupa dello studio specifico del singolo problema della storia romana,

confrontandolo con l’attuale. Ad esempio il tribuno della plebe, da alcuni studiosi definito

come un odierno sindacalista, si occupava di far sì che venisse ascoltata la volontà della

plebe, problema oggi che dovrebbe essere risolto con la tripartizione dei poteri.

*un discorso sul fatto che il diritto privato si occupi in forma generale delle norme che poi

vengono regolate in maniera più approfondita nel diritto civile*

Istituzioni di diritto romano studia anche il rapporto di distinzione e tensione che corre tra le

due dimensioni giuridiche del diritto privato, che regola rapporti e interessi privati, e

pubblico, che regola l’organizzazione e il funzionamento della collettività e i rapporti che

essa ha con gli individui. La contrapposizione infatti varia anche e soprattutto a seconda del

tempo e del contesto.

 Il diritto romano come valore storico

Si parta col dire che il diritto romano è un diritto ancora vivo che sopravvive nelle sue

applicazioni sostanziali anche in Sudafrica e nel sud dell’Europa (oltre che nelle già citate).

Parliamo di applicazioni sostanziali in quanto gli schemi, le soluzioni giuridiche anche da noi

utilizzate assumono, per quanto spesso non sia immediato realizzarlo, carattere di relatività.

Tendiamo infatti a considerare eterni certi istituti che sono in realtà dominati dalla mentalità,

ma non solo assumono una relatività che deriva dal contesto socio culturale, economico,

politico e spirituale. Parliamo anche di spirituale perché come già visto il diritto usa anche

norme religiose (es. vedi comandamenti).

I romani stessi furono i primi a comprendere l’interazione tra diritto e società, che

sintetizzarono nell’aforisma ubi societas ibi ius. Alcuni studiosi però ritengono