Appunti lezione di Diritto commerciale sulle società di capitali

COSTITUZIONE SIMULTANEA

semplice. ®

2. Non è molto utilizzato dal punto di vista pratico.

COSTITUZIONE PER PUBBLICA SOTTOSCRIZIONE

COSTITUZIONE SIMULTANEA

Anche nella costituzione simultanea abbiamo più fasi nel procedimento di costituzione nella

società:

1) Stipulazione dell’atto costituivo.

2) Iscrizione dell’atto costitutivo nel registro delle imprese

Prima del 2000 (e poi si è consolidata con la riforma del 2003), era prevista anche un’altra fase

intermedia che era quella dell’omologazione. Cioè l’atto costitutivo veniva omologato dall’autorità

giudiziaria che compiva una valutazione sulla regolarità formale dell’atto.

Attualmente questa fase è stata soppressa per snellire il procedimento di costituzione e, di

conseguenza, le fasi sono rimaste due.

Analizziamo la I FASE – STIPULAZIONE ATTO COSTITUTIVO

L’atto costitutivo deve essere stipulato per atto pubblico.

Questo è essenziale non solo perché è un requisito essenziale ai fini della validità (art. 2332), ma è

una forma essenziale soprattutto perché è l’unica forma di controllo che noi abbiamo prima

dell’iscrizione, e cioè prima che scatti l’applicazione della disciplina fortemente restrittiva

dell’invalidità.

Cioè se noi consideriamo l’art. 2332 (il quale disciplina la nullità delle società per azioni), vediamo

che è una norma che limita fortemente sia l’individuazione delle cause di nullità, sia

l’individuazione degli effetti.

Cioè ai sensi di questo articolo la nullità può essere dichiara soltanto in 3 ipotesi specifiche (una

delle quali è appunto rappresentata dalla mancanza della redazione per atto pubblico dell’atto

costitutivo e le altre, invece, sono rappresentate dall’illeceità dell’oggetto sociale e dalla mancanza

di alcuni requisiti fondamentali). cause di nullità

Quindi da una parte l’art. limita le una volta che la società si è iscritta.

2332

Dall’altra parte ne limita anche gli effetti perché sono effetti irretroattivi.

Vediamo questo articolo:

Art. 2332

“Avvenuta l’iscrizione nel registro delle imprese, la nullità delle società può essere pronunciata

soltanto nei seguenti casi:

- Mancata stipulazione dell’atto costitutivo nella forma dell’atto pubblico;

- Illeceità dell’oggetto sociale;

- Mancanza nell’atto costitutivo di ogni indicazione riguardante la denominazione della società,

o i conferimenti, o l’ammontare del capitale sociale o l’oggetto sociale.”

Quindi questi sono gli unici 3 casi residui di nullità della società per azioni. Cioè, tutte le altre cause

di nullità previste dalla disciplina dei contratti non rilevano, quindi non comportano la nullità della

società per azioni.

Per quanto riguarda gli effetti poi si stabilisce:

“La dichiarazione di nullità non pregiudica l’efficacia degli atti compiuti in nome della

società dopo l’iscrizione nel registro delle imprese.

I soci non sono liberati dall’obbligo di conferimento fino a quando non sono soddisfatti i

creditori sociali.”

Quindi non ha effetto nemmeno nei confronti dei soci.

Infine si stabilisce che la nullità possa essere sanata, cioè:

“La nullità non può essere dichiarata quando la causa di esse è stata eliminata e di tale

eliminazione è stata data pubblicità con iscrizione nel registro delle imprese.”

Alla luce di questa disciplina della nullità, perché è così importante che l’atto costitutivo venga

redatto dal notaio, quindi redatto per atto pubblico?

Dobbiamo pensare che l’atto pubblico è redatto dal notaio il quale non si limita soltanto a

prendere atto delle volontà delle parti, ma deve esercitare un controllo. Un controllo di regolarità

formale sull’atto.

Quindi il notaio è obbligato a rifiutarsi di redigere un atto costitutivo che presenti della cause di

nullità. Un atto costitutivo invalido non può essere redatto dal notaio, perché altrimenti il notaio

incorre in responsabilità.

In questo caso (società per azioni) il controllo esercitato dal notaio è un controllo particolarmente

importante perché è l’unica forma di controllo.

Prima c’era l’omologazione da parte dell’autorità giudiziaria che condizionava l’iscrizione nel

registro delle imprese e, quindi, la costituzione della società.

Attualmente non c’è più questa fase ma, al contrario, c’è una disciplina che stabilisce che una volta

iscritta la società nel registro delle imprese, c’è la sanatoria della maggior parte di quelle che

costituirebbero cause di nullità secondo il diritto dei contratti.

Allora diventa comprensibile perché sia cosi importante la necessità dell’atto pubblico (cioè

dell’atto redatto dal notaio) nel procedimento di costituzione delle società per azioni.

Cioè, nel caso delle società di persone, se dovessero esserci dei vizi nell’atto costitutivo, questi vizi

possono comunque comportare la nullità della società una volta che questa sia costituita. Questo

perché per le società di persone le cause di nullità si identificano col rinvio alla disciplina generale

dei contratti. Quindi ogni contrarietà a norme imperative è causa di nullità.

Quindi una reazione al vizio noi, nelle società di persone, possiamo averla anche successivamente

alla costituzione perché non c’è questa forte limitazione alle cause di nullità (come c’è invece nelle

s.p.a). Ogni contrarietà comporta la nullità.

Nel caso della società per azioni, invece, questo principio è ribaltato: la nullità si può avere

soltanto in queste 3 ipotesi. Tutti gli altri vizi che normalmente comporterebbero la nullità anche

per le società di persone, non comportano invece la nullità per le società per azioni. Sono sanati

questi vizi. Quindi la violazione di norme imperative non comporta, di base, la nullità della società

per azioni.

Allora se non è più possibile intervenire con il rimedio reale successivo alla costituzione in

presenza di vizi, allora è necessario un intervento preventivo, a monte. Cioè un’attività di

controllo che viene espletata dal notaio.

Quindi il requisito formale dell’atto pubblico ce lo spieghiamo perché, proprio in ragione della

disciplina particolarmente restrittiva della nullità della società, è proprio necessario (tant’è che

altrimenti abbiamo la nullità) che almeno un controllo di regolarità forma sia stato espletato prima

della costituzione dal notaio.

Ma per quale ragione le cause di nullità della società per azioni sono ridotte a questo elenco

tassativo (e quindi non possiamo estenderlo in via interpretativa) e restrittivo in relazione al

contenuto? Cosa giustifica questa limitazione delle cause di nullità?

La certezza del diritto e l’interesse generale.

Ma c’è un interesse ancora più forte: c’è un principio di tutela di terza ma anche un’esigenza di

conservazione dell’organismo societario, che è nato dal contratto viziato.

Quindi c’è un’esigenza di preservare l’organismo societario, cioè la società come un organizzazione

imprenditoriale.

Prima parlavamo dell’armonizzazione comunitaria.

La disciplina della costituzione e della nullità delle società per azioni, è una disciplina sulla quale ha

influito moltissimo il processo di armonizzazione comunitaria.

La prima direttiva comunitaria (fine anni ’60) è stata proprio quella relativa alla costituzione della

società.

E la prima direttiva comunitaria ha influito sulla disciplina della nullità della società di capitali.

Su questa disciplina è intervenuto anche successivamente il legislatore italiano, che ha portato ad

una riduzione ulteriore della cause di nullità. Dagli otto casi che erano previsti precedentemente

agli attuali 3 casi.

Tutto questo sempre per garantire una ancor maggiore certezza delle situazioni giuridiche e

stabilità delle situazioni giuridiche. Cioè conservazione, in questo caso, dell’organismo societario

viziato.

In particolare, rispetto al passato, è stata soppressa una causa di nullità che era rappresentata

dalla mancanza dell’atto costitutivo.

La mancanza dell’atto costitutivo rappresentava una causa di nullità prima che questa norma

venisse riformata, e adesso non è più riproposta.

Non è più riproposta perché sotto questa causa di nullità la dottrina e la giurisprudenza facevano

spesso rientrare anche la fattispecie dell’inesistenza della società.

La teoria dell’inesistenza è una teoria che viene riproposta anche attualmente a varie fattispecie

illecite, non soltanto la società ma anche le delibere assembleari, la fusione ecc.

Cosa sarebbe l’inesistenza e in cosa si differenzierebbe dalla nullità?

L’inesistenza si avrebbe allorché (si usa il condizionale per il legislatore non la prevede) un atto

non sia soltanto viziato, ma addirittura non presenti i requisiti minimi per poter essere

considerato quel tipo di atto giuridico.

In altri termini l’atto costitutivo della società per azioni viene sottoposto alla disciplina della nullità

previsto dall’art. 2332. Ma se l’atto in questione non presenta nemmeno i requisiti minimi per

essere considerato atto di società per azioni, allora non possiamo applicare la disciplina

dell’invalidità, ma dobbiamo considerare l’atto come inesistente.

Se lo consideriamo inesistente, quali saranno le conseguenze?

Che non produce effetti.

Dichiarare un atto come inesistente significa dichiararlo evidentemente improduttivo di effetti e

non assoggettabile alla disciplina di quell’atto.

Ricorrendo attraverso questa causa di nullità (che prima veniva contemplata) della mancanza

dell’atto costitutivo, fondamentalmente si riusciva a bypassare il regime restrittivo della nullità

della società per azioni.

Ma lo stesso discorso lo abbiamo fatto anche per l’invalidità delle delibere assembleari. In che

modo? Dicendo che è vero che la disciplina della nullità per le società per azioni prevede soltanto

delle cause t