Appunti istituzioni di diritto penale

Istituzioni di diritto penale

Abbiamo parlato di diritto penale come strumento sociale, non diversamente da altri rami dell’ordinamento. Il sistema del diritto in generale è un sistema che ha a che fare con la tecnica e serve a garantire l’esistenza e la convivenza civile tra i cittadini, tra le persone. In questo suo ruolo però il diritto penale ha delle specificità, è uno strumento che serve allo stato a proteggere determinati valori come la vita, prevedendo una punizione per chi la sacrifica (reato di omicidio) o la proprietà privata, prevedendo pene per chi commette furto; si proteggono valori e interessi attraverso la pena.

Si garantisce la difesa sociale, il compito primario del diritto penale è quello di difesa sociale. Nell’attuazione di questo compito lo Stato, attraverso il diritto penale, impugna la sua arma più graffiante, la pena; per proteggere determinati beni, interessi, valori, per proteggere i beni giuridici, ritenuti meritevoli di protezione penale, lo Stato utilizza lo strumento più contundente che sono le pene: la pena è uno strumento e un’arma a doppio taglio: viene usata per proteggere la società, tutelare determinati valori ma viene usata al contempo prendendo atto che la pena, così come da un lato protegge, dall’altro distrugge altri beni (libertà personale del soggetto che viene rinchiuso in carcere etc.). Quindi la pena è farmacon, un medicinale che cura ma allo stesso tempo distrugge.

Il problema di punire

La grande domanda di senso, attorno alla quale gravita il problema di punire, è cercare un equilibrio tra difesa della società e tutela dei beni che vengono compromessi dalla pena: attorno a questo equilibrio si agita il problema penale. Quanto si può spingere avanti lo Stato nell’usare la pena per proteggere sé stesso, la società, sacrificando poi tutta una serie di diritti personalissimi che vengono travolti con il diritto penale?

Mezzi invasivi nel procedimento penale

Quando si apre un procedimento penale lo Stato dispone di mezzi molto invasivi come le intercettazioni telefoniche, pensiamo al software del trojan che può essere inoculato nel telefonino illuminando a giorno la vita dell’individuo, pensiamo all’equilibrio delicatissimo tra i beni della riservatezza, della privatezza. In questo difficile equilibrio quanto si può spingere avanti lo Stato e quanto invece vanno garantiti i diritti, le nostre libertà protette dall’ingerenza statale la cui massimo forma si esplica nel diritto penale.

Il diritto penale come "Grande fratello"

In astratto possiamo pensare ad un diritto penale come “Grande fratello”, quello che è scritto nelle pagine di Orwell, uno Stato onnipresente che controlla tutto dei propri cittadini, comprime ogni libera scelta di azione per tutelare la società. Ma saremmo ancora in una società libera: quanto più si spinge avanti il diritto penale, tanto più vengono miniaturizzate le libertà. Questo equilibrio è affidato ai principi costituzionali.

I limiti del diritto di punire

Ci dobbiamo interrogare su quali siano i limiti che scolpiscono la geografia del diritto di punire. Il diritto penale non studia il diritto di punire ma studia i limiti posti allo Stato nell’esercizio del diritto di punire. Il diritto penale è una scienza negativa, la scienza dei limiti, è una scienza che studia tutte le limitazioni, i confini invalicabili che lo stato deve osservare nell’esercizio dello ius punendi.

In astratto si può ipotizzare che la potestà punitiva non debba aver nessun limite e quindi potremmo tornare al medioevo con la caccia alle streghe, l’inquisizione e ammettere la legittimità dell’uso della tortura come mezzo di reperimento della prova.

Esempi storici e contemporanei

Non sono problemi storicamente superati perché ogni epoca ha la propria caccia alle streghe e pensiamo ad esempio al terrorismo dopo l’11 settembre quando la civilissima America del Nord ha adottato uno strumento in cui fondamentalmente si legittimavano anche forme di ricerca della prova analoghe alla tortura per ottenere la prova dell’affiliazione di un certo soggetto alla Jihad o ad Al-Qaeda. Pensiamo che nella civilissima America del Nord dell’epoca post 11 settembre si sono riaperte carceri come Guantanamo dove il livello di diritti fondamentali dei detenuti era sostanzialmente azzerato.

Ci dovremmo chiedere dove si può spingere lo Stato nell’usare la pena, fino a dove, esistono dei limiti insuperabili per garantire che il diritto penale non diventi un’arma cieca, uno strumento di vendetta ma che sia compatibile con i principi costituzionali?

Il contrasto alla criminalità organizzata

Con problemi anche nostrani come la criminalità organizzata si direbbe che lo Stato debba essere assolutamente libero e senza freni nella lotta alla criminalità organizzata, alla mafia, e invece scopriremo che la costituzione ci impone di rispettare sempre degli equilibri compatibili con lo Stato di diritto. Un grande della Corte suprema israeliana, molti anni fa, di fronte ad un problema molto avvertito in Israele, quello del terrorismo arabo, palestinese, interpretato sullo strumento della tortura, per individuare il terrorista disse che in una democrazia matura lo Stato deve avere sempre il coraggio di combattere il crimine con una mano legata dietro alla schiena, cioè non con tutti gli strumenti possibili ma sempre sapendo rinunciare a strumenti di cui disporrebbe ma che sarebbero incompatibili con la Costituzione, ad esempio la tortura.

Ci dovremmo anche interrogare fino a dove può spingersi il diritto penale nel battere il crimine, magari anticipando il proprio intervento in manifestazioni molto remote della criminalità. Pensiamo che dopo i fatti del Bataclan la Francia ha adottato una scelta di campo molto simile a quella degli Stati Uniti dopo l’11 settembre, cioè ha introdotto una serie di provvedimenti di urgenza, emergenza che legittimavano forme particolarmente penetranti nell’individuazione e punizione dei terroristi; e così iniziò un dibattito in Francia nel quale ci si cominciava ad interrogare su quale dovesse essere il livello, il confine oltre il quale una determinata attività di simpatizzanti dovesse ritenersi vera adesione ad una causa terroristica.

Limiti e libertà

Ad esempio, può essere incriminato il soggetto che visiti sistematicamente pagine web dove si inneggia alla Jihad, o può essere già incriminato per partecipazione all’associazione terroristica il soggetto che oltre ad aver visitato le pagine web, scarichi dei particolari materiali formativi; o può essere incriminato il soggetto che magari scarichi il manuale di informazione, di istruzioni per programmare un attentato terroristico, o sta ancora esercitando il suo diritto di libera consultazione del web? Dove dobbiamo fissare il confine? Dove si può spingere lo Stato? Quale equilibrio vertiginoso bisogna trovare per garantire, da un lato, il contrasto alla criminalità, senza sacrificare però eccessivamente i diritti fondamentali? È su questa domanda che si gioca il diritto penale, il diritto penale ha a che fare con le nostre libertà.

Limiti costituzionali

I limiti sono scolpiti nella Costituzione ma la costituzione non è una cosa statica ma è un processo che evolve nel tempo, l’interpretazione della costituzione è evolutiva. Il testo costituzionale ci offre dei principi che vengono costantemente arricchiti da altre fonti come la Convenzione europea dei diritti dell’uomo, la Carta dei diritti fondamentali dell’UE (Carta di Nizza) e un convitato di pietra sarà la giurisprudenza della Corte costituzionale che da quei principi scarni ed essenziali ha tratto una serie di implicazioni significative.

Vedremo che il telaio delle garanzie dei principi costituzionali in materia penale è fatto di principi espressi come il principio di legalità, come il principio di personalità, che segna una grande distanza dal diritto civile.

Responsabilità nel diritto penale

Abbiamo visto che nel diritto civile esistono forme anche di responsabilità indiretta, per fatto altrui, nel diritto penale no, nel diritto penale nessuno può mai essere condannato se non ha commesso il fatto personalmente e colpevolmente (deve aver commesso quel fatto con un grado di rimproverabilità soggettiva, pari al dolo o quantomeno alla colpa). Nel diritto penale non sono ammesse nemmeno forme di responsabilità oggettiva, che invece abbiamo conosciuto nel diritto civile.

In materia civilistica si può essere chiamati a rispondere anche per il solo nesso di causalità, cioè si può essere chiamati a rispondere anche a prescindere da un legame (padroni e committenti, proprietario di un veicolo). Invece, la responsabilità penale è sempre personale, non sono mai ammesse forme di responsabilità addebitate ad un soggetto in base ad un comportamento commesso da terzi. Non sono ammesse oggi, sulla base della nostra costituzione, ma storicamente e in tante parti del mondo sono ancora presenti forme di responsabilità penale per fatto altrui; per esempio, la legge islamica, la Sharia, prevede la responsabilità della famiglia in alcuni contesti per il fatto commesso dall’adultera, perché il rimprovero è di carattere educativo, cioè che non sia stata educata per bene ai valori della Sharia.

Esempi di responsabilità penale per fatto altrui

Ma in altre parti del mondo esistono casi ancora più gravi, per esempio in Corea del Nord i rapporti di agenzie e organizzazioni a tutela di diritti umani come Amnesty International o Human Rights Watch segnalano che esistono ancora dei campi di deportazione, dei campi di lavoro, in cui lavoro ha l’accezione che aveva nella scritta sopra il cancello di Auschwitz, cioè campi di concentramento, nei quali vengono rinchiusi l’intero nucleo familiare del soggetto che sia stato autore di un reato politico. In questo regime chi commette un reato politico, un reato di dissenso rispetto al dittatore, nel quale si esprime dissenso, viene fatto oggetto di deportazione lui e l’intero nucleo familiare; in omaggio al principio tanto caro al nonno dell’attuale dittatore per cui i nemici politici si devono combattere per tre generazioni (padre, figli e nipoti) e quindi si identifica come classica forma di responsabilità penale per fatto altrui.

Non diversa da quella che vigeva e vige in tempo di guerra, le rappresaglie: non si riesce ad identificare il colpevole, cioè l’autore di un determinato comportamento, e per reazione si prendono dei soggetti estranei e li si colpisce. Ricordiamo la strage delle fosse Ardeatine: dopo l’attentato a via Rasella, in cui persero la vita drappelli di soldati dell’esercito tedesco, ad opera dei partigiani, non si riuscì ad individuare i partigiani autori del fatto, e la reazione del comandante in capo fu quella di compilare una lista con un centinaio di nomi di civili che furono fucilati alle fosse Ardeatine. Classica forma di rappresaglia allora prevista e disciplinata dal diritto penale militare in tempo di guerra.

Il principio costituzionale di responsabilità personale

Tutto questo oggi è costituzionalmente vietato da un principio che è l’articolo 27 della nostra Costituzione che ha una formulazione molto perentoria, sintetica, efficace: la responsabilità penale è personale. La giurisprudenza arricchisce la trama dei principi costituzionali e ha rilevato il principio di personalità della responsabilità penale attraverso la lettura sistematica dei commi 1 e 3 dell’articolo 27. Nel comma primo si dice che la responsabilità penale è personale e nel comma terzo si dice che le pene non possono consistere in trattamenti disumani e devono tendere alla rieducazione del condannato.

Il principio di colpevolezza

La Corte costituzionale, sulla base di un’intuizione straordinaria di un grande maestro della scuola bolognese, Franco Briccola, propose la lettura sistematica dei due principi e disse che dall’interazione, dal comminato disposto di questi due commi si ricava qualcosa di più del principio di personalità della responsabilità penale, si ricava il principio di colpevolezza. In materia penale non solo non vi può essere spazio per forme di ascrizione dalla responsabilità a titolo indiretto (responsabilità personale) ma addirittura non c’è spazio per forme di ascrizione della responsabilità se non sulla base di un rimprovero soggettivo. Non basta, come per il diritto privato, un nesso di causalità ma è necessario che il soggetto che ha causato un fatto sia rimproverabile per il fatto commesso, questo ce lo impone la finalità rieducativa della pena.

Ragionamento sulla connessione dei principi

Secondo quale ragionamento questi due commi hanno una connessione biunivoca e questa connessione biunivoca è in grado di generare l’esigenza di colpevolezza a fondamento del rimprovero penale? Cosa c’entra la finalità rieducativa della pena con il principio di colpevolezza? Perché sarebbe priva di coerenza logica una rieducazione senza che il soggetto avverta di aver commesso almeno colpevolmente un certo fatto. Nessuno si assoggetterebbe mai ad un programma rieducativo se non avvertisse quella pena come una conseguenza giusta per il fatto che ha commesso in modo rimproverabile. Se mancasse questo momento di rimprovero la pena non avrebbe nessuna chance di essere educativa ma anzi potrebbe diventare diseducativa perché il soggetto, ingiustamente sottoposto a pena, avvertirebbe questa sanzione come una conseguenza ingiusta e reagirebbe mostrando intolleranza rispetto al trattamento punitivo.

La pena per avere effettivamente una chance di recupero deve essere sempre una pena giusta e in questa aggettivazione generica sono contenute molte sfumature: deve essere una pena rispettosa della dignità, deve essere una pena proporzionata, non deve manipolare il condannato per finalità diverse. Negli anni recenti c’è stata una progressiva escalation delle cosiddette pene infamanti, cioè quelle afflittive per la reputazione del soggetto nel contesto sociale e ci si è chiesto se questa tipologia di pene fossero ammissibili per un diritto penale attento alla dignità della persona: ad esempio, una pena che oltre alla sanzione espiata imponesse al soggetto di applicare un cartello fuori da casa propria nel quale si mette in bella mostra il fatto che quel soggetto è stato processato e condannato per un fatto di aggressione sessuale.

Pene infamanti e costituzione

Non è molto diversa da quella che veniva afflitta nel Medioevo quando ai bancarottieri, cioè gli imprenditori commerciali che erano falliti, veniva frantumato il banco su cui esercitavano la loro impresa. Le autorità spaccavano il banco sul quale l’imprenditore commerciale esercitava la propria attività imprenditoriale, ma venivano anche costretti a girare per il paese con un drappo o un cappuccio colorato che indicasse che erano stati condannati per bancarotta.

In certe occasioni è stata messa in discussione anche una certa modalità di trattamento e di esecuzione della pena nelle carceri. Pensiamo ad esempio al carcere duro per i mafiosi, il 41 bis. 41 bis non significa altro che un regime penitenziario particolarmente gravoso che vede la sospensione di determinate garanzie previste per i detenuti come la possibilità di colloqui con il proprio difensore o con i familiari, per esempio la possibilità di passare l’ora d’aria in compagnia di altre persone, per esempio la possibilità di condividere la cella: anche qui dovremmo verificare se questa tipologia di pena sia davvero compatibile con la costituzione, così come anche la pena della reclusione a vita, l’ergastolo.

Il diritto penale e la società

Il diritto penale ha sempre avuto la funzione di proteggere la società, è utopistico pensare che la comunità riunita intorno allo stato possa vivere senza l’ausilio della minaccia penale. Storicamente è stato pensato, esistono correnti di pensiero abolizioniste, che hanno sostenuto l’idea di abolire il diritto penale ma nessun consorzio civile è mai riuscito a rinunciare alla pena come strumento di governo. Serve a difendere la società punendo, sanzionando, criminalizzando dei comportamenti che ledono, condotte che offendono dei beni, dei valori, degli interessi meritevoli di tutela.

Strumento di potere, manifestazione per antonomasia del potere dello stato e della sovranità tanto che il potere di imporre pene è da sempre considerato una prerogativa principe della sovranità che può essere esercitata solo dal sovrano o da chi detiene la sovranità. Ad esempio, nelle democrazie, e quindi in tutto il contesto europeo, la sovranità appartiene al popolo che la esercita nei limiti della Costituzione; vedremo infatti che la legittimazione ad introdurre norme penali è solo ed esclusivamente del potere legislativo, del parlamento. Vediamo anche che il parlamento può, in straordinari casi di necessità e urgenza, essere surrogato dal governo che può adottare un decreto-legge che però va convertito e vediamo anche la decretazione penale che spazio ha.

La pena è prerogativa del sovrano, presuppone un atto di sovranità assoluta perché la pena implica una manomissione gravosa delle libertà del cittadino, anche il sacrificio della libertà personale. In questa dinamica di potere abbiamo anche visto che la pena è un’arma a doppio taglio: tutela determinati beni e interessi ma al contempo distrugge altri beni, valori, interessi.

I protagonisti della vicenda punitiva

Ci sono due protagonisti nella vicenda punitiva, due parti: ma in realtà vedremo che le parti sono due ma i due fondamentali protagonisti sono la vittima, la persona offesa (tecnicamente il termine che designa la vittima è persona offesa dal reato, soggetto passivo del reato), e dall’altro lato l’autore cioè colui che ha commesso il reato. La vittima reclama giustizia, spesso con una forte carica emotiva ed emotigena, o reclama vendetta, chiede di essere tutelata assicurando il reo alla giustizia, punendo chi l’ha colpita.

La vittima è la parte debole al momento...