Appunti esame Fondamenti del Diritto

Fondamenti del diritto

I supplizi capitali in Grecia e a Roma

Introduzione

L’esecuzione capitale – ha osservato Louis Gernet, uno degli studiosi più acuti del diritto criminale antico – non è la soluzione puramente materiale al problema della responsabilità. Se così fosse, o se essa “fosse solo la manifestazione brutale di una passione quasi istintiva, una passeggiata nel giardino dei supplizi non avrebbe altro interesse che quello di una macabra curiosità”.

Ma le cose non stanno in questi termini: poche cose più della scelta dei modi di applicare la pena di morte aiutano a capire le più profonde convinzioni religiose di un popolo, le sue più remote necessità psicologiche, le sue angosce più nascoste, il suo modo di intendere la convivenza civile.

• La pena di morte cerca di frenare le paure eliminando un individuo dalla società. Con le sanzioni che commino nei confronti di coloro che hanno tradito la società, comunico un metodo per punire. I modi per punire sono messaggi (= comunicazione dello Stato nei confronti dei cittadini).
• Dare delle pene diverse per qualcosa di illecito = per alcuni Stati un atto è meno grave rispetto alla mentalità di un altro Stato. Laddove c’è una giustizia permeante, che ti comunica che la pena c’è, lo Stato comunica la sua presenza.

Il diritto

Il diritto è una scienza umana (non una scienza esatta), suscettibile di ampie modifiche nel tempo e nello spazio. Serve a dare regole certe ai consociati, che rinunciano a parte della loro libertà per ottenere dallo Stato protezione e servizi (teoria del patto sociale). Il mattone del diritto è la norma (= una frase nella quale si indica una disposizione giuridica).

• Non in tutti gli Stati del mondo viene considerata una scienza umana, ma una rivelazione divina. Negli Stati islamici (tranne la Turchia) vi è un diritto misto: metà diritto rivelato e metà diritto umano, laico. La parte di diritto rivelato è quello coranico, che per i musulmani tutto è legge (il Corano è stato dettato dall’Arcangelo Gabriele a Maometto; è composto da migliaia di versetti, che costituiscono legge permeante). Negli stati islamici, si considera una norma giuridica il codice personale, che riguarda il diritto di famiglia. Possono aggirare le norme, ma senza tradirle.
• Lo Stato è l’insieme dei cittadini, che scelgono dei delegati che governano in loro rappresentanza.
• Rinunciare a parte della propria libertà, in modo da ottenere dallo Stato protezione e servizi = sottoporsi alle sanzioni.
• Bisogna usare delle parole che abbiano un significato giuridico. Bisogna studiare il linguaggio del diritto per capire come parlano politici, giudici e avvocati.

Il diritto penale

Il diritto penale è la branca del diritto pubblico che disciplina i fatti costituenti reato. È reato un comportamento che si ritiene ledere non solo il singolo, ma anche tutta la collettività. L’insieme dei reati muta nel tempo e nello spazio (ad esempio, adulterio). La pena è la sanzione irrogata nel caso di violazione di una norma penale tramite l’espletamento di un processo penale.

• Il giurista ha il compito di collegare il racconto di un qualsiasi cittadino a quella che è la fattispecie giuridica astratta.
• Esiste anche la branca del diritto processualistico, legato al diritto civile e al penale, nel caso in cui sia violata una norma di carattere penale e civile. Il processo civile e il processo penale sono due processi diversi.

La pena e le funzioni della pena

La pena è la sanzione prevista per chi commette un illecito penale.

Polifunzionalità:

• Funzione retributiva: tanto ha leso la società, tanto gli sarà restituito in punizione; esiste oggi in tutti i sistemi penali; se la funzione della pena prevede il carcere, vuol dire che i soggetti si ritrovano a camminare per la città, che, se non hanno compreso che hanno fatto qualcosa di sbagliato, torneranno a delinquere (è necessaria anche la funzione rieducativa).
• Funzione deterrente (general-preventiva): si punisce il soggetto e si spaventano tutti gli altri che potrebbero commettere lo stesso reato; è una funzione esemplare; è una pena dura, che è stata combinata perché deve costituire da esempio per tutti quelli che potrebbero delinquere; questa funzione è pedagogica e didattica (“stai attento perché guarda che fine ha fatto lui”) e, come dice Beccaria, dovrebbe far terrore.
• Funzione rieducativa (preventiva speciale): la pena deve tendere alla rieducazione del condannato.

La costituzione italiana (1948)

La Costituzione precedente era lo Statuto Albertino, che era più breve. Questa era ottriata, cioè concessa dal re (= Carlo Alberto è stato costretto a cedere lo Statuto Albertino). La Costituzione italiana, invece, è stata voluta dal popolo. Noi deleghiamo il potere di fare le leggi, di deliberare, di giudicare le diatribe. Quindi, la nostra sovranità è perlopiù legata ad altri.

• Democratica: votata dal popolo.
• Scritta: non è da dare per scontato, perché in una società nella quale i valori vengono concepiti legandoli all’oralità, una legge può anche non essere scritta (ad esempio, la Common Law non è una vera e propria costituzione scritta, molti principi non sono scritti); è scritta perché legata al Civil Law, in quanto è legge ciò che viene scritto; è scritta e, quindi, non può essere cambiata.
• Lunga: è composta da 139 articoli, molti di più rispetto alle Costituzioni brevi (che contengono solamente articoli che riguardano i Principi fondamentali e i Diritti inviolabili), come quella statunitense; questo perché si è voluto che facessero parte di essa anche norme che riguardassero l’organizzazione dello Stato (descrizione organi dello Stato, su base nazionale e su base locale), e perché si voleva tutelare la democrazia dopo l’esperienza del fascismo (Lo spirito delle leggi di Montesquieu separazione dei poteri = più democrazia per un Paese).
• Rigida: si contrappone a “flessibile”; significa che la Costituzione non può essere modificata dalla legge ordinaria; per farlo c’è un procedimento molto pesante che prevede una maggioranza qualificatissima di persone; il nostro è un parlamentarismo perfetto (le due Camere hanno gli stessi compiti) e il procedimento di approvazione delle leggi è definito “a navetta”; si discute sugli emendamenti all’interno della Camera o del Senato solo se votati e questa lentezza è dovuta al fatto che si è voluto essere troppo democratici; per la legge costituzionale vengono richieste molte più votazioni e un accordo tra quasi tutte le forze politiche in campo.
• Votata: essendo democratica, non è concessa dall’alto.
• Programmatica: in una parte della Costituzione, i principi espressi sono una promessa di perfezionamento; lo Stato ce la deve mettere tutta, per quanti siano i suoi mezzi, per far sì che si possano creare opportunità favorevoli (ad esempio, la questione del lavoro e della disoccupazione + Art. 1 della Costituzione); un altro esempio è l’Art. 3, che si occupa dell’uguaglianza (sociale, sessuale, linguistica, religiosa), ma visto che nessun principio espresso in questo articolo è ancora stato realizzato, lo Stato si deve prendere l’impegno di lavorare contro ogni forma di discriminazione.
• Compromissoria: è frutto di un compromesso tra le varie forze politiche, dopo la dittatura del fascismo; in Italia vi era una polarizzazione enorme tra la Democrazia Cristiana (principi cattolici, tradizionalisti; faceva riferimento agli Alleati della II Guerra Mondiale – soprattutto USA, ma anche Inghilterra e Francia) e il Partito Comunista (partito di sinistra che trovava nell’Unione Sovietica un punto di riferimento); tutte queste forze politiche si sono trovate insieme e hanno trovato la soluzione, in un momento storico difficilissimo.

Art. 2

Art. 2. La Repubblica riconosce e garantisce i diritti inviolabili dell’uomo, sia come singolo, sia nelle formazioni sociali ove si svolge la sua personalità, e richiede l’adempimento dei doveri inderogabili di solidarietà politica, economica e sociale.

• È un articolo di importanza straordinaria all’interno della nostra Costituzione, perché viene denominato come “articolo contenitore”. Può contenere tutti quei diritti che possono essere considerati come inviolabili. Questi principi sono coperti dalla protezione costituzionale e quindi non possono essere modificati. A questo punto, i diritti inviolabili che l’uomo ha devono essere rispettati.
• Le formazioni sociali sono, in primo luogo, le associazioni, dove la personalità dell’individuo fiorisce.
• La solidarietà è un principio costituzionale ed è politica (all’interno di un’emergenza, i partiti politici devono aiutarsi l’uno con l’altro), economica (il nostro Stato prevede che i vari comparti dell’economia si aiutino) e sociale (l’egoismo del liberalismo economico non può aver luogo nel nostro Paese).

Art. 3 Uguaglianza

Art. 3. Tutti i cittadini hanno pari dignità sociale e sono eguali davanti alla legge, senza distinzione di sesso, di razza, di lingua, di religione, di opinioni politiche, di condizioni personali e sociali. È compito della Repubblica rimuovere gli ostacoli di ordine economico e sociale, che, limitando di fatto la libertà e l’eguaglianza dei cittadini, impediscono il pieno sviluppo della persona umana e l’effettiva partecipazione di tutti i lavoratori all’organizzazione politica, economica e sociale del Paese.

• Condizioni personali = disabilità.
• Se non si è in grado di permettersi un avvocato, lo Stato prevede che ognuno di noi ne abbia uno che eserciti il gratuito patrocinio.
• I politici vengono stipendiati per permettere ai lavoratori di accedere alle cariche pubbliche. Nell’antica Roma, invece, non venivano pagati per non far diventare la politica un fatto censitario.

Art. 13

Art. 13. La libertà personale è inviolabile. Non è ammessa forma alcuna di detenzione, di ispezione o perquisizione personale, né qualsiasi altra restrizione della libertà personale, se non per atto motivato dell’autorità giudiziaria e nei soli casi e modi previsti dalla legge. In casi eccezionali di necessità ed urgenza, indicati tassativamente dalla legge, l’autorità di pubblica sicurezza può adottare provvedimenti provvisori, che devono essere comunicati entro quarantotto ore all’autorità giudiziaria e, se questa non li convalida nelle successive quarantotto ore, si intendono revocati e restano privi di ogni effetto. È punita ogni violenza fisica e morale sulle persone comunque sottoposte a restrizioni di libertà. La legge stabilisce i limiti massimi della carcerazione preventiva.

• Siamo nella 1ª parte del 1º articolo della 2ª parte della Costituzione; questa parte è denominata “Diritti e Doveri del Cittadino”.
• Anche il potere giudiziario non deve essere un potere dittatoriale.
• Autorità di pubblica sicurezza = Polizia, Carabinieri.
• La carcerazione preventiva può durare solo un certo tempo (lo Stato italiano è stato sanzionato più volte dall’Unione Europea per la lentezza dei processi).

Art. 25

Art. 25. Nessuno può essere distolto dal giudice naturale precostituito per legge. Nessuno può essere punito se non in forza di una legge che sia entrata in vigore prima del fatto commesso. Nessuno può essere sottoposto a misure di sicurezza se non nei casi previsti dalla legge.

• 1º comma (= ogni singola frase di un articolo; una legge può essere composta da uno o più commi) nessuno può essere processato da un giudice diverso da quello che ha costituito la legge:
  • I giudici competenti sono quelli che hanno la facoltà di poter decidere su una determinata causa (stabilito dal Codice di Procedura Penale e dal Codice di Procedura Civile);
  • I giudici naturali lavorano presso determinati tribunali che si trovano nel foro di un determinato processo civile o penale; si chiamano “naturali” perché la causa, naturalmente, arriva a loro;
• Necessità di imparzialità norme prestabilite;
  • Durante il fascismo c’erano i tribunali speciali, che giudicavano le persone gradite e amiche del regime uccideva l’imparzialità del potere giudiziario;
• 2º comma norma che ha avuto luce nel periodo illuminista; irretroattività della legge penale:
  • Se non c’è irretroattività della legge penale, si può emanare una legge o un decreto a proprio favore;
  • Il principio di personalità della pena = pagherà di un certo comportamento chi ha compiuto il fatto (riguarda il diritto penale, non necessariamente quello civile);
  • In generale tutte le leggi sono irretroattive, tranne alcune eccezioni nel diritto fiscale (= lo Stato potrebbe porre delle tasse retroattive);
• 3º comma si può incarcerare solo chi è colpevole di un determinato reato che prevede la pena detentiva, e solamente se ci sono determinate caratteristiche dell’atto:
  • Misure di sicurezza = gli arresti (domiciliari o prigione; divieto di circolare);
  • L’obbligo di stare chiusi in un posto è una punizione molto grave, al punto che la detenzione oggi è la misura peggiore che si possa immaginare in Italia;
  • La detenzione viene valutata in modo severo dalla Costituzione;
  • Si può trattenere il reo se esiste la possibilità che il soggetto possa reiterare l’illecito, inquinare le prove o fuggire.

Art. 27

La responsabilità penale è personale. L’imputato non è considerato colpevole sino alla condanna definitiva. Le pene non possono consistere in trattamenti contrari al senso di umanità e devono tendere alla rieducazione del condannato. Non è ammessa la pena di morte.

• 1º comma la responsabilità penale è personale (= non può essere condannata una persona diversa da chi ha commesso il reato, e non possono essere coinvolti i familiari);
• 2º comma l’imputato è il soggetto sospettato come esecutore di una determinata azione criminale; lo diventa quando il giudice lo sottopone a processo (non è ancora colpevole, ma lo sarà quando verrà emanata la sentenza);
  • La condanna definitiva è la condanna che passa in giudicato una sentenza è stata emessa, passa un certo numero di giorni (di solito 45), nessuno – né il condannato, né l’assolto e né il Pubblico Ministero – decide di fare ricorso e la sentenza diventa definitiva (in 1º grado di giudizio);
  • Se qualcuno dovesse far ricorso, si passa in Appello (ma non deve per forza passare in Cassazione: questo succede solo per una ragione formale e non di merito);
• 3º comma punto fondamentale che va a confliggere con la tradizione post illuminista e contemporanea:
  • La pena di morte non tendeva alla rieducazione del condannato;
  • Lo Stato comunicava facendo insorgere il terrore nelle menti dei cittadini;
  • Ora è un modo diverso di trattare con i cittadini e si cerca un modo per convincere il reo a non commettere più il reato;
• 4º comma la pena di morte era stata introdotta per i militari in caso di alto tradimento, ma poi venne abolita:
  • Se la pena di morte fosse ancora in vigore, schiaccerebbe la possibilità di rieducazione del reo;
  • Non esiste Paese a cui non venga associato l’aspetto sanzionatorio a quello rieducativo.

La pena capitale

Oggi gli Stati che prevedono la pena capitale hanno alle spalle un plurisecolare dibattito teorico sulle ragioni di questa pratica, e giustificano la loro scelta di farvi ricorso attribuendo alla morte di Stato a volte una funzione riabilitativa e deterrente, a volte una funzione retributiva, altre volte l’una e l’altra di queste funzioni.

• Non vi è una maggiore incidenza di crimini gravi laddove è prevista la pena di morte.
• A volte però il colpevole condannato alla pena di morte non è realmente colpevole. Anche per quanto riguarda l’ergastolo, è difficile restituire gli anni di vita passati in carcere al condannato innocente (però ha uno spiraglio rispetto a chi viene condannato a morte).
• I filosofi stoici si sono battuti contro la pena di morte, però l’idea predominante era che la pena dovesse avere una funzione retributiva e deterrente, mentre la funzione rieducativa non era stata presa in considerazione.

Quale funzione nel mondo antico?

Le funzioni della pena

Originariamente, tanto in Grecia quanto a Roma, le pene di morte non svolgevano una sola funzione: ne svolgevano tre, ciascuna delle quali rivelata dalle modalità delle esecuzioni previste per i diversi tipi di reato:

La prima, e più ovvia, era la funzione di affermare l’autorità del nuovo ordinamento sovraordinato alle famiglie, che si stava...