Appunti diritto

DIRITTO (lezione 2)

Nel linguaggio giuridico fonte del diritto indica lo strumento di produzione del diritto; è

L’ATTO o IL FATTO abilitato dall'ordinamento giuridico a produrre norme giuridiche ovvero a

innovare e modificare l’ordinamento giuridico, renderlo più mutevole nel tempo. Per questo

si hanno bisogno di fonti.

Quando vogliamo conoscere da un punto di vista materiale, quale fonte è superiore e qual è

inferiore gerarchicamente, delle fonti del diritto cercando di individuare quali sono gli atti e

quali sono i fatti; le fonti si dividono in FONTI PRIMARIE e FONTI SECONDARIE. Quando si

vuole conoscere quali fonti all’interno dell’ordinamento giuridico abbiano gerarchicamente un

valore superiore rispetto ad altre fonti si parlerà di FONTI PRIMARIE e le FONTI

tutti quegli atti quelle leggi che possono esserci nell’ordinamento

SECONDARIE sono

giuridico solo se legittimati dalle fonti superiori.

Fonti del diritto primarie tutte quelle fonti che abilitano l’ordinamento per le successive altre

fonti che sono le secondarie.

del diritto cioè l’atto o il fatto prioritario da cui provengono tutti gli altri fatti è LA

La fonte

COSTITUZIONE; è la fonte per eccellenza dalla quale si produce innovazione giuridica, e si

riconoscono altre fonti del diritto e a partire dalla quale tutte le altre fonti hanno validità.

La costituzione è la fonte primaria per eccellenza mentre LE LEGGI sono fonti primarie che

sottostanno alla primaria per eccellenza; fonti secondarie prendo atto dalle fonti primarie.

Le fonti non sono distinte solo in fonti primarie e secondarie ma in base al loro obiettivo in

fonti di COGNIZIONE E PRODUZIONE.

FONTI DI COGNIZIONE sono tutti quegli atti e fatti che fanno riconoscere i diritti poiché ci

rendono partecipi dei mutamenti all’interno dell’ordinamento giuridico.

Gazzetta ufficiale, Bollettino

si dividono in fonti di cognizione PUBBLICHE/UFFICIALI (

, ,

ufficiale regionale Gazzetta ufficiale europea Albo comunale ) che ci comunicano tutte

le trasformazioni negli ordinamenti giuridici o gli ordinamenti nazionali e internazionali e

PRIVATE che non sono autorizzate dagli organi o strutture ufficiali (banche dati, codici

ufficiali, i manuali che hanno al loro interno parte della normativa esistente ecc.).

PERMETTONO DI CONOSCERE IL DIRITTO

FONTI DI PRODUZIONE fanno mutare e trasformare il diritto, producono norme, si dividono

in due categorie: e FONTI FATTO (consuetudini→ patto

FONTI ATTO (Costituzione, leggi, decreti-legge ecc.)

informale tra le parti non scritto; o fonti extra ordinem→ fonti che provengono da altri

ordinamenti ma hanno efficacia sul nostro ordinamento).

Se le fonti di produzione sono gli strumenti di innovazione e produzione dell’ordinamento

giuridico, le fonti di cognizione sono gli strumenti con i quali si viene a conoscere le fonti di

produzione. La più importante delle fonti di cognizione ufficiale è LA GAZZETTA

UFFICIALE.

Gli interessati devono essere a conoscenza che l’ordinamento giuridico sta cambiando e per

far questo c’è bisogno del principio di conoscenza e pubblicità, tramite le fonti di cognizioni.

Tutti gli atti dello Stato devono essere pubblicati nella Gazzetta ufficiale della Repubblica e

inseriti nella Raccolta ufficiale degli atti normativi della Repubblica.

Altre fonti ufficiali sono i BOLLETTINI o gazzette delle Regioni (B.U.R.) e la Gazzetta

ufficiale della Comunità europea (GUCE).

Tutti gli atti normativi devono essere pubblicati su una fonte ufficiale perché cittadini e gli

organi preposti all’applicazione del diritto li possano conoscere. Proprio per consentire la

conoscenza dei nuovi atti, questi entrano, in vigore immediatamente dopo la pubblicazione

ma, se è stato affermato che entrerà in vigore dopo tot giorni, sennò soltanto dopo la c.d.

vacatio legis (periodo che intercorre tra la pubblicazione e la loro efficacia), un periodo di

tempo, di regola 15 giorni, in cui gli effetti del nuovo atto sono sospesi. Trascorso questo

periodo il nuovo atto è pienamente obbligatorio.

Una legge entrata in vigore è obbligatoria, pertanto vige la presunzione di conoscenza della

legge quell’atto prodotto dall’ordinamento giuridico deve: essere stato reso pubblico, avere

un'efficacia temporale cioè avere un tempo ragionevole per essere conosciuto. Inoltre, vige

l’obbligo del giudice di applicare la legge, senza bisogno che siano le parti a provarne

l’esistenza durante qualsiasi dibattito.

FONTE ATTO VS FONTE FATTO

(oppure atti normativi) indicano l’attribuzione a certi organi del potere di creare,

Fonti-atto

integrare o modificare il diritto. Gli atti che sono prodotti da organi interni all’ordinamento

l’organo che lo ha prodotto. (LEGGE→

cioè gli atti normativi di cui si riconosce

PARLAMENTO)

Le fonti-fatto sono una categoria residuale: ovvero tutti quei fatti esistenti, concreti,

consolidati che l’ordinamento riconosce avente valore normativo e di fonte e da cui ordina e

consente l’applicazione, non perché prodotte da un organo legittimo indicato

dall’ordinamento, ma per il semplice fatto di esistere. Non si conosce l’organo che ha

prodotto queste regole comportamentali che siano esse interne od esterne all’ordinamento.

Un esempio è la CONSUETUDINE atti informali come anche il rispetto della fila in un

determinato luogo. Comportamenti che ripetuti nel tempo sono entrati a far parte della

società, che vengono acquisiti dalla società come regole.

Nelle fonti fatto si identificano: LA CONSUETUDINE norme che si producono costantemente

e spontaneamente e che hanno un valore nell’ordinamento stesso e FONTI EXTRA

ORDINEM che sono degli atti che sono prodotte da ordinamenti diversi riconosciuti, non

dall’ordinamento giuridico statale ma ordinamenti che trasformano l’ordinamento statale.

Questi confluiscono all’interno dell’ordinamento. CI SONO QUELLE CHE PROVENGONO

dall’ordinamento internazionale privato, ordinamento europeo ad esempio: alcune delle

norma di questi ordinamenti intervengono nell’ordinamento giuridico quando intervengono

determinati contenziosi(Le norme del diritto internazionale privato; sono norme che regolano

l’applicazione della legge quando i soggetti o i beni coinvolti nel caso sottoposto al giudice

sono collegati a ordinamenti giuridici diversi: es. che accade se un cittadino italiano e una

cittadina austriaca litigano per l’affidamento dei figli comuni o per la successione nei beni

immobili siti in Italia ma lasciati in eredità da un comune parente bulgaro? si vanno a fondere

le fonti extra ordinem al nostro diritto).

RINVIO: La TECNICA CHE CONSENTE A NORME PROVENIENTI da altro ordinamento di

entrare a far parte del nostro ordinamento. Per consentire alle norme prodotte da fonti di altri

ordinamenti di operare all’interno dell’ordinamento statale, si opera la tecnica del rinvio. Il

rinvio è lo strumento con cui l’ordinamento di uno Stato rende applicabili al proprio interno

norme di altri ordinamenti.

Il rinvio può rinvio fisso o anche recettizio o materiale è il meccanismo con cui una

dell’ordinamento statale richiama un determinato atto in vigore in un altro

disposizione

ordinamento, atto che di solito viene allegato. Si dice pertanto fisso perché recepisce uno

specifico e singolo atto, ordinamento ai soggetti dell’applicazione del diritto (giudici e

amministrazione pubblica) di applicare le norme ricavabili da questo atto come norme

interne. Applicazione di determinate norme direttamente nell’ordinamento da un giudice ad

esempio. RISOLVERE UN PROBLEMA TRA DUE INDIVIDUI PROVENIENTI DA

ORDINAMENTI DIVERSI.

Il rinvio mobile o anche formale o non recettizio è il meccanismo con cui una

disposizione dell’ordinamento statale richiama non uno specifico atto di un altro ordinamento

ma un fonte di esso. Per tale motivo, con questo meccanismo l’ordinamento statale si

adegua automaticamente a tutte le modificazioni che nell’altro ordinamento si producono.

Trasformare le normative extra ordinem e di adattarle al nostro ordinamento. Direttive

dall’UE, l’Italia ma l’ordinamento italiano

unitarie, obiettivo deve arrivare a quell’obiettivo

deciderà come arrivarci ma l’importante è che ci si arrivi.

L’ordinamento giuridico cambia nel tempo, si trasforma. La produzione normativa come

quella italiana che produce incessantemente nuove norme, può produrre dei contrasti nel

corso del loro inserimento nello stato. Quando c’è contrasto tra norme si parla di antinomie.

Antinomia significa contrasto tra norme: si hanno disposizioni che esprimono significati tra

loro incompatibili, ossia norme che qualificano fatti in modo contrastante. È compito

dell’interprete risolvere le antinomie, individuando la norma da applicare al caso.

Le antinomie esplicano un effetto nel nostro ordinamento, contrasto tra norme deve essere

risolto; hanno quindi delle tecniche di risoluzione. Colui che deve interpretare il diritto

(giudice) o colui che deve eseguirlo (governo) ha il compito di risolvere le antinomie

individuando quale norma deve applicare per i singoli casi o per risolvere il contrasto

all’interno dell’ordinamento. Per risolvere le antinomie ci sono quattro criteri:

suo effetto è l’abrogazione

Il criterio cronologico e il

e il suo effetto è l’annullamento

Il criterio gerarchico

Il criterio di specialità e il suo effetto è la deroga

Il criterio di competenza e il suo effetto è la non applicazione

ESEMPIO DI CONTRASTO: iva al 20 percento prima ora nuova legge con iva al 15

percento; risolto il contrasto tramite il criterio cronologico prendo per buona la seconda

norma (la novità), principio della novità. Il criterio cronologico ci dice che in caso di contrasto

tra norme, si deve preferire quella più recente a quella più antica (lex posterior derogat

priori). Per applicare questo criterio le due norme devono essere di pari rango cioè che

abbiano lo stesso valore (fonti primarie con fonti primarie, fonti secondarie con fonti

secondarie). L’effetto di questo è l'abrogazione, sostituzione della vecchia norma con quella

più recente che avrà la capacità di produrre effetti. La prevalenza della norma nuova sulla

vecchia si esprime attraverso l’abrogazione. L’abrogazione è l’effetto che la norma più

l’effetto consiste nella cessazione

recente produce nei confronti di quella meno recente:

dell’efficacia della norma giuridica precedente.

Il principio di irretroattività vale anche per la abrogazione: tutti i rapporti precedenti restano

nel tempo all’atto

in piedi e rimangono regolati da essa. La abrogazione, pertanto, opera

della sua istituzione si dice opera ex nunc (da ora). Non possono esistere norma che hanno

valore retroattivo cioè che hanno un valore per il passato ma la norma più recente ha

efficacia solo per gli atti futuri, la norma precedente cessa di produrre effetti e quindi non si

ha effetto retroattivo.

L’efficacia è una figura generale del diritto e consiste nella idoneità di un fatto o atto a

produrre effetti giuridici. Vige il principio di irretroattività degli atti normativi, essi, cioè,

dispongono solo per il futuro, e non hanno effetti per il passato. Questo principio è codificato

nell’art.11 delle Preleggi. La legge non dispone che per l’avvenire: essa non ha effetto

retroattivo. Si tratta di un principio che nella nostra Costituzione non è stato recepito

completamente: l’art. 25.2 vieta soltanto la retroattività delle norme penali incriminatrici. Ma

tale principio per le altre leggi può essere derogato da leggi che possono disporre la propria

retroattività (Esempio di legge retroattiva è la norma penale di favore: la norma che abroga il

reato o ne alleggerisce le conseguenze penali).

Retroattività delle norme riguarda solo le norme penali solo se favorevoli al soggetto, per

avvantaggiare il soggetto.

Principio di abrogazione implica:

la norma sostituita sia abrogata e che gli effetti di questa abrogazione siano irretroattivi cioè

l’abrogazione

non si possono regolare fatti giuridici precedenti con la nuova norma, pertanto,

opera nel tempo dall’atto della sua istituzione ed opera ex nunc.

L’abrogazione implicita ha effetti identici di quella esplicita opera ex nunc ma ciò vale solo

per gli effetti temporali non spaziali: ovvero mentre le disposizioni del legislatore valgono per

tutti (si dice erga Omnes, consociati), le sentenze del giudice, le sue operazioni e

interpretazioni valgono solo nel caso in giudizio (inter pares) e non vincola gli altri giudici

(non vige il principio del common law dello Stare decisis).

Diversa dalla abrogazione è la deroga. La deroga nasce da un contrasto di norme di tipo

diverso, la norma derogata è una norma generale, mentre la norma derogante è una norma

particolare: la distinzione tra abrogazione e deroga può essere sintetizzata: la norma

abrogata perde efficacia per il futuro, e può riprendere a produrre effetti soltanto nel caso in

cui il legislatore disponga altrimenti (reviviscenza della norma abrogata).

La norma derogata non perde efficacia ma viene limitato il suo campo di applicazione.

Simile alla deroga è la sospensione dell’applicazione della norma, sospendere significa

fermare per un periodo e per determinate categorie o zone.

LEZIONE 3

Il criterio gerarchico dice che in caso di contrasto tra due norme si deve preferire quella che

nella gerarchia delle fonti (fonti primarie e secondarie) occupa il posto più elevato (lex

superior derogat legi inferiori). La Costituzione dispone infatti che la Corte cost. giudica

sulla legittimità costituzionale delle leggi e degli atti avente forza di legge (art. 134), disegna

pertanto una gerarchia. Analogamente le preleggi disegnano una gerarchia, tra la legge, i

regolamenti e le consuetudini (art. 19 dicendo che la legge prevale sul regolamento (art.4) e

questo sulla consuetudine (art.8). Non vi è quindi l’abrogazione ma l’annullamento.

l’annullamento. Esso dichiara l’illegittimità di

La prevalenza gerarchica si esprime attraverso

una disposizione o di una norma. Si intende la sostituzione, la cessazione della norma più

bassa gerarchicamente e gli effetti ancora aperti (ancora in corso, non sono caduti in

prescrizione) della norma dichiarata illegittima devono essere sanati e quindi vale il principio

di retroattività.

A seguito della dichiarazione di illegittimità l’atto, la disposizione o la norma perdono validità.

È pertanto il criterio di validità e non di efficacia ad essere centrale. Validità vuol dire

legittimità giuridica. L’atto invalido è un atto viziato: mentre l’abrogazione è espressione del

criterio cronologico e opera nella fisiologia dell’ordinamento, l’annullamento, espressione del

le patologie dell’ordinamento.

criterio gerarchico, colpisce

I vizi di legittimità possono essere formali o sostanziali. I primi riguardano la forma; i secondi

i contenuti normativi.

In generale, Quando un giudice dichiara l’illegittimità di un atto normativo, questa

ha effetti generali (erga omnes). Al contrario dell’abrogazione, l’annullamento

dichiarazione passato…si

non opera solo per il futuro ma anche per il dice opera ex tunc.

Attenzione ciò avviene per i rapporti giuridici che l’interessato possa sottoporre a un giudice,

che siano azionabili, rapporti aperti (pendenti). Al contrario per i rapporti chiusi o esauriti

esempio…i

ciò non vale: rapporti si chiudono per decorso dei tempi (estinzione del diritto per

prescrizione); per la perdita della possibilità di esercitare il diritto (decadenza), oppure per

volontà dell’interessato (acquiescenza) o perché il rapporto è stato definito da una sentenza

non più impugnabile (giudicato)

criterio cronologico, fisiologia dell’ordinamento, opera ex nunc, effetti erga

Abrogazione:

omnes (se espressa); inter pares (negli altri casi). Dimensione di cambiamento nel tempo

della norma criterio gerarchico, patologia dell’ordinamento

Annullamento: (alcuni speciali casi), opera

ex tunc, effetti erga omnes. Si riferisce al vizio della norma dichiarata annullata

Il criterio di specialità ci dice che tra due norme si deve preferire la norma speciale a quella

generale, anche se questa è successiva (lex specialis derogat legi generali; lex posteriror

generalis non derogat legi priori speciali). Si noterà la norma generale e quella più

particolareggiata sempre norme di pari rango

È evidente si tratta di un conflitto tra norme di pari rango (norme primarie o secondarie).

L’effetto della prevalenza della norma speciale su quella generale è la deroga. Infatti, il

criterio di specialità non si esprime né con l’efficacia della Norma (abrogazione) né con la

sua validità (annullamento). Le norme in conflitto rimangono efficaci e valide: tuttavia

interviene una scelta circa quale norma deve essere applicata al caso in questione.

Non mette in discussione l’efficacia della norma né l'efficacia di essa ma mette in

discussione la specificità delle norme. Esempio: contratto previdenziale per lo sportivo. In

generale il soggetto deve andare in pensione a 65 anni, per gli sportivi 63. Se abbiamo uno

sportivo andrà applicata la norma speciale, pur valendo la norma generale, ma è più

attinente al caso che si sta verificando.

Criterio di specialità:

■ Complessità dell’ordinamento

■ Opera ex nunc (qui ed ora)

■ Deroga

■ Effetti inter pares (perché non riguarda tutti i soggetti ma solo una determinata

categoria) o e