Appunti esame Diritto pubblico

Dispense esame diritto pubblico

Lezione 1: Le norme giuridiche

Le norme giuridiche, o regole del diritto, sono regole prescrittive. Tuttavia, non tutte le regole prescrittive sono norme giuridiche. Lo stesso comportamento può essere preso in considerazione da norme di diverso tipo: ad esempio, "non rubare" è sia una norma morale che giuridica. La differenziazione delle regole giuridiche dalle altre regole prescrittive è tipica delle società evolute. Ogni gruppo sociale, per garantire la propria sopravvivenza e un’ordinata e accettabile convivenza, deve porre una serie di regole, la cui osservanza sia garantita dalla previsione di specifiche e apposite sanzioni da infliggere ai trasgressori delle regole stabilite.

Contemporaneamente, dovranno essere individuate le persone abilitate dalle regole del gruppo sociale a infliggere le sanzioni e le procedure da seguire per arrivare a questo risultato. In questo modo, alcune regole prescrittive coincideranno con quelle morali e altre saranno stabilite solo per la loro utilità. Attraverso queste regole, la comunità organizzata:

• Individua i comportamenti da tenere o da evitare.
• Prevede le sanzioni per coloro che non rispettino le regole di comportamento.
• Istìuisce le autorità cui spetta il compito di infliggere le sanzioni.

Queste regole sono le regole del diritto, o norme giuridiche, che costituiscono il diritto obiettivo.

La produzione delle norme giuridiche

Regole giuridiche = regole da far rispettare da parte dell’intero gruppo sociale, colpendo le eventuali trasgressioni mediante le apposite sanzioni. Queste regole non nascono spontaneamente (mediante la formazione di consuetudini), non vengono imposte da autorità sovrumane (es: i dieci comandamenti) e non sono ricavate per deduzione da astratti principi di giustizia o dalla natura umana. Il diritto non è un "diritto naturale" o un fatto di sola razionalità.

Quindi, le regole giuridiche vengono prodotte dal gruppo sociale in modo volontario e consapevole attraverso apposite procedure, cioè gli atti giuridici normativi o atti fonte. Fonte del diritto = ogni atto (o fatto) idoneo a produrre norme giuridiche. Un’eccezione è costituita dai paesi con sistemi di common law, di origine anglosassone, in cui la base del diritto è formata da regole e principi elaborati dai giudici attraverso le sentenze. Queste regole formano il diritto comune che viene integrato poi da norme legislative, prodotte consapevolmente.

Ciascuno si inserisce in un sistema giuridico già costituito, e la questione della sua partecipazione alla formazione delle regole si pone soltanto in relazione alla modifica e allo sviluppo del sistema giuridico, a partire dal momento in cui raggiunge la necessaria capacità fisica e giuridica. È raro che ogni singolo componente del gruppo possa realmente partecipare alla produzione delle regole giuridiche. Il compito di elaborare e introdurre le norme da seguire è affidato (mediante altre norme giuridiche) a determinate persone (o gruppi di persone), che rivestono quindi nel gruppo una posizione di autorità o di potere.

I poteri di decidere regole giuridiche spettano ad organi (es: Parlamento, Governo, Ministri...). In concreto però, sono sempre le persone fisiche ad agire e decidere (es: titolari di uffici).

L'ordinamento giuridico

Ordinamento giuridico = insieme delle norme giuridiche di un gruppo sociale, in modo che questo gruppo sociale appaia giuridicamente organizzato. Un ordinamento giuridico contiene varie norme: norme-precetto, norme-sanzione, norme organizzative, norme sulla produzione di norme giuridiche ma anche norme sulla produzione di altri atti giuridici (atti privati, pubblici, leggi, provvedimenti e sentenze).

Esistono diversi ordinamenti in corrispondenza della pluralità e diversità dei gruppi sociali. Principio della pluralità degli ordinamenti giuridici. Tipi di ordinamenti:

• Ordinamenti statali = ordinamenti giuridici dei gruppi sociali indipendenti (= gruppi ai quali nessuna autorità può prescrivere regole vincolanti, se non con il loro consenso), cioè i gruppi organizzati nella forma dello stato (gruppi costituiti da un popolo e sovrani entro un determinato territorio).
• Ordinamento internazionale = è costituito dalle regole che disciplinano i comportamenti degli stati stessi nei loro rapporti reciproci.
• Ordinamento canonico = complesso delle norme proprie della Chiesa cattolica (anche la Chiesa è un gruppo sociale dotato di un proprio diritto ma non va confusa con lo Stato Città del Vaticano il quale, essendo un vero Stato, costituisce un ordinamento giuridico a se stante).

Due caratteristiche fondamentali degli ordinamenti giuridici veri e propri sono:

• Il carattere pubblico (= palese e non segreto) dell’ordinamento.
• L’affermazione del proprio ordinamento come ordinamento giuridico da parte dei componenti del gruppo.

Entrambe le caratteristiche mancano, ad esempio, in ordinamenti come quello mafioso che quindi non può essere considerato un ordinamento giuridico.

Lezione 2: La persona e lo Stato

Cos'è la persona

La persona è un soggetto di diritto, centro di imputazione dei bisogni e degli interessi propri individuali, che l'ordinamento considera meritevole di tutela. Quindi il soggetto di diritto è il frutto di una qualificazione dell'ordinamento, perché è l'ordinamento a ritenere che un certo soggetto diventi centro di imputazione di bisogni ed interessi propri ed individuali. Per cui le norme possono attribuire o negare la qualificazione di persona.

Le persone fisiche. Le norme giuridiche regolano i comportamenti delle persone, le quali sono i destinatari delle norme, cioè coloro ai quali le norme si rivolgono. Tuttavia, non sempre il destinatario è individuato esplicitamente dalla norma (es: indicano le persone che in un certo momento ne hanno la responsabilità).

Soggetti di diritto = destinatari delle norme giuridiche. Sono le persone cui le norme si applicano, in modo tale che le loro posizioni risultano disciplinate come diritti, obblighi, doveri o poteri, cioè come una delle situazioni giuridiche soggettive. "Essere soggetti" = essere capaci di essere titolari di situazioni giuridiche (diritti, obblighi). Questa capacità è la capacità giuridica, ed è propria di tutti coloro che, entro un certo ordinamento giuridico, sono considerati persone.

A volte si parla anche di personalità giuridica (per le organizzazioni) essa indica quel presupposto di cui la seconda (la capacità giuridica) è la naturale conseguenza.

Poiché il diritto e le sue norme disciplinano i rapporti sociali, i soggetti di diritto, dotati di personalità e capacità giuridica, sono innanzitutto i singoli individui. Nel linguaggio giuridico vengono indicati come persone fisiche. Tutti gli individui hanno soggettività giuridica e possono perciò diventare titolari di diritti, obblighi e altre posizioni giuridiche soggettive.

Art. 1 co. 1 del codice civile: "La capacità giuridica si acquista nel momento della nascita". Nella Costituzione, la personalità e la capacità giuridica di ognuno sono implicite nel riconoscimento dei "diritti inviolabili dell’uomo" e del principio di uguaglianza (art. 3, co. 1). La capacità giuridica è riconosciuta a tutti e "nessuno può essere privato, per motivi politici, della capacità giuridica", oltre che della cittadinanza, se cittadino italiano (art. 22 della Costituzione).

Le persone giuridiche

Tutti gli esseri umani sono soggetti dotati di personalità e capacità giuridica, ma non tutti i soggetti dotati di personalità e capacità giuridica sono esseri umani. Ad esempio, esistono anche le organizzazioni, che sono composte da singoli individui. In esse le persone fisiche entrano come componenti. L’organizzazione è qualcosa di diverso e di più ampio dei singoli individui che la compongono.

Organizzazione = insieme di persone fisiche unificato da:

• Regole che determinano gli scopi comuni;
• Regole sull’appartenenza dei soggetti all’organizzazione;
• Regole sulle risorse da acquisire ed utilizzare per il conseguimento degli scopi;
• Regole per determinare quali dei soggetti appartenenti all’organizzazione possano o debbano agire per essa.

Nella vita sociale ogni organizzazione costituisce un’unità separata e diversa dai soggetti fisici che la compongono. Il fenomeno della persona giuridica è la traduzione sul piano del diritto di questo fenomeno sociale. All’unità sociale viene fatta corrispondere un’unità giuridica, con la creazione di una "persona" che è soggetto di diritto nello stesso senso in cui lo sono le persone fisiche.

Le “persone giuridiche” sono “artificiali” se con ciò si vuol dire che non esistono in natura come le persone fisiche, ma “non sono artificiali” se col termine “artificiale” si vuole dire che esse sono una pura creazione giuridica senza contatti con la realtà. Le persone giuridiche sono organizzazioni, ma non tutte le organizzazioni operanti nella società sono persone giuridiche. Ad esempio i partiti, i sindacati e le famiglie sono organizzazioni senza personalità giuridica.

È la legge che stabilisce quali tipi di organizzazioni sono persone giuridiche e quali requisiti esse debbano avere a questo fine. Lo strumento della persona giuridica offre molti vantaggi, come la separazione della responsabilità patrimoniale dell’organizzazione da quella delle persone fisiche che la compongono. Così queste possono agire attraverso la persona giuridica e, con ciò, limitare la propria responsabilità al capitale conferito nell’organizzazione.

A volte le persone giuridiche sono chiamate anche enti morali o semplicemente enti. L’aggettivo “morale” si contrappone a “materiale” per dire che si tratta di enti “immateriali”, cioè di entità che non hanno una corrispondente realtà fisica. Le persone giuridiche non hanno né residenza né domicilio generale ma hanno la sede in un determinato luogo.

Organi delle persone giuridiche

Per poter agire, le persone giuridiche, agiscono mediante «organi» (dove siedono dei soggetti che rappresentano la persona giuridica). Gli organi sono particolari uffici (quindi insieme di compiti, persone e mezzi) idonei a manifestare all’esterno la volontà della persona giuridica. Gli organi possono essere «monocratici» o «collegiali» (ad esempio il consiglio comunale è un organo collegiale, mentre il sindaco o il singolo dirigente è un organo monocratico).

Ciascun ente ha complessive «attribuzioni», divise fra i diversi organi, ciascuno con proprie «competenze». Fra loro gli organi possono essere indipendenti, ovvero avere relazioni di: gerarchia, direzione o interesse.

Parlando di persona una parola molto ricorrente è stata la parola interesse: vi è un rapporto molto stretto fra diritto e interessi. La parola interesse (in diritto pubblico) la troviamo molto spesso; questa parola deriva dal latino inter esse, che vuol dire essere fra o esserci fra e quindi inter esse è ciò che c'è fra due persone, due gruppi, che possono unire due persone ma anche qualcosa che può dividere due persone.

Una pluralità di persone che hanno gli stessi interessi vanno a creare un'associazione, che diventa una persona giuridica. Il diritto è regola degli interessi, dietro la legge, dietro un provvedimento amministrativo c'è sempre la gestione di interessi e, questi ultimi potranno essere interessi personali o interesse generali. L'interesse generale è l'interesse della collettività, è qualcosa di pre giuridico che viene valutato dal diritto magari nella sua dimensione territoriale e quindi avremo l'interesse generale che diventa interesse nazionale o interesse locale.

Ma, affinché questo interesse poi diventi rilevante per il diritto è necessario che ci sia prima di tutto una legge a qualificarlo come tale è, così facendo, diventa interesse pubblico. Esso viene qualificato dall'ordinamento e che peraltro cui si riconnette la possibilità per la pubblica amministrazione di perseguirlo attraverso particolari poteri (in genere di sopra e sotto ordinazione che implicano la capacità di incidere unilateralmente nella sfera giuridica dei destinatari).

Lo Stato moderno

Il concetto sul quale si basa il diritto pubblico è quello dello Stato. La definizione di Stato è quello di una persona giuridica unitario centro di imputazione di tutte le principali attività svolte nell'interesse del popolo che si trova su un certo territorio; è quella persona giuridica che rappresenta tutti gli interessi dei consociati stanziati su un certo territorio. Martinez dà come definizione tradizionale di Stato: quell'ordinamento giuridico originario, a fini generali ed a base territoriale, dotato di un apparato autoritario posto in posizione di supremazia.

Lo Stato ha fini generali: persegue tutti gli interessi dei consociati ma a base territoriale, perché riguarda gli interessi che sono comuni alle persone che vivono sullo stesso territorio. Quindi il territorio è elemento caratterizzante dello Stato. La caratteristica dello Stato è che ha dei propri organi, dei propri uffici, ha soprattutto un potere sovraordinato rispetto a tutti gli altri che può esercitare unilateralmente. L'ultima definizione di Stato che diamo è quella di autorità posta in posizione di supremazia rispetto a tutti gli altri soggetti individuali e collettivi (e quindi rispetto al popolo che però lo costituisce: la cittadinanza) rivendicando l'originalità del proprio potere (sovranità: interna ed esterna), e che pertanto dispone della forza legittima, necessaria per assicurare la sopravvivenza e lo sviluppo del gruppo sociale.

Se uno Stato non ha forza legittima non può difendersi da aggressioni di altri Stati; se non vi è forza all'interno dello Stato, non c'è la possibilità di esercitare la sovranità interna quindi per esempio di far rispettare l'ordine pubblico quando necessario. È proprio con gli stati nazionali che l'idea di Stato moderno nasce e, quindi, alla fine del medioevo (più o meno dal quindicesimo secolo in poi).

Popolo, cittadinanza e popolazione

Popolo = formato da tutti coloro che, secondo le regole poste dallo Stato stesso, godono della cittadinanza (= particolare qualificazione giuridica che definisce una persona fisica come membro di una determinata comunità statale). Al cittadino spettano determinati diritti e doveri; tra cittadino e popolo c’è perfetta corrispondenza: il popolo di uno Stato è composto solo dai cittadini e tutti i cittadini fanno parte del popolo.

La maggior parte dei cittadini vive e risiede nel territorio statale alcuni però vivono fuori del territorio statale e non è detto che tutte le persone che vivono o si trovano nel territorio statale siano cittadini. Popolazione = insieme di coloro che risiedono entro il territorio di uno Stato. Popolo ≠ popolazione. Il popolo è formato da tutti i cittadini, ovunque residenti mentre la popolazione è formata da tutti i soggetti residenti anche se stranieri (= cittadini di un altro Stato) o apolidi (= soggetti privi di qualunque cittadinanza). Quindi il far parte della popolazione di uno Stato non attribuisce affatto i diritti propri del cittadino.

Rapporti fra Stati

Fra gli Stati ci sono rapporti di pari ordinazione perché, se ogni Stato non riconosce ad altri la sua derivazione, non c'è nessuno gerarchicamente sovraordinato. L'ordinamento internazionale vede più stati fra di loro pari ordinati e al più delle organizzazioni internazionali che magari possono interloquire con gli Stati.

La conseguenza di questo assetto è che al carattere paritario (i rapporti fra gli Stati) corrispondono soltanto norme di tipo consuetudinario o pattizio cioè norme che siano il frutto di accordi fra gli Stati o consuetudinarie (degli accordi consolidati nel tempo come, ad esempio, l'idea della extraterritorialità della sede dell'ambasciata per cui la forza pubblica di uno stato non può entrare in un'ambasciata perché quello è il territorio dell'altro stato).

Problema della sanzione

Tutto ciò pone il problema della sanzione: perché per norme di carattere paritario o consuetudinario, la sanzione è molto scarsa e neanche gli organi internazionali spesso hanno una grande capacità di incidenza (per esempio l'ONU, che è l'organo internazionale più importante dell'organizzazione delle Nazioni unite, ha un consiglio di sicurezza per il quale le nazioni vincitrici della seconda guerra mondiale, possono bloccare ogni risoluzione dell’ONU in quanto sono le nazioni vincitrici della seconda guerra mondiale che ha dettato gli equilibri che ancora oggi in qualche maniera reggono i rapporti fra le nazioni; per cui evidentemente da sé sono in ballo gli interessi di queste nazioni l'ONU non ha possibilità di infliggere la sanzione). Proprio nella nostra Costituzione, in un bellissimo articolo (l'articolo 11) viene esclusa la guerra come mezzo di risoluzione.