Appunti Diritto pubblico + Domande esame

PERCORSO 2: ATTI PUBBLICI E TUTELA

DEI DIRITTI

Fonti del Diritto: nozioni generali

Costituzione Livello costituzionale delle fonti

Leggi cost. e di

revisione cost.

Statuti reg. spec.

Legge ordinaria Livello primario o

Legge regionale “ordinario” delle fonti

Decreto-legge

Decreto legislativo

Esito valido ref. abrog.

Reg. parlamentare Livello secondario e

residuale

Regolamenti amministrativi

Leggi cost. = integrano la cost.

Leggi di revisione cost. = modificano la cost.

Leggi ordinarie sono emanate dal parlamento

D.leg. e D.lgs. sono atti aventi forza di legge emanati dall’esecutivo, i primi

necessitano di conversione in legge da parte del parlamento, i secondi invece sono

emanati su delega del parlamento.

Fonti di produzione e di cognizione

Una “fonte del diritto” è un atto o un fatto abilitato dall’ordinamento a produrre

norme giuridiche; le fonti sono ordinate in una struttura gerarchica, al vertice vi è la

Costituzione, la quale indica (artt.70-81) le fonti ad essa immediatamente inferiori,

quelle primarie, le quali a loro volta indicano quelle secondarie.

Le norme di un ordinamento giuridico che indicano le fonti abilitate a innovare lo

stesso ordinamento si chiamano “norme di riconoscimento”, oppure fonti sulla

produzione delle norme. Da queste si distinguono le fonti di cognizione, ossia gli

strumenti attraverso i quali si viene a conoscenza delle fonti di produzione; queste

possono essere ufficiali (es. la Gazzetta ufficiale della rep. italiana) o private/non

ufficiali (le notizie pubblicate non hanno valore legale, sono solo strumenti

d’informazione delle norme in vigore).

Tutti gli atti normativi devono essere per legge pubblicati su una fonte ufficiali

affinché i cittadini li possano conoscere, inoltre, per consentire il loro

approfondimento, questi non entrano in vigore immediatamente dopo la

pubblicazione, ma dopo un periodo di regola di 15 giorni detto “vacatio legis”, dopo

il quale vige la presunzione di conoscenza della legge (“ignorantia legis non

excusat”).

Le fonti di produzione si distinguono in due categorie:

 Fonti-atto o atti normativi = sono atti giuridici (comportamenti consapevoli e

volontari che danno luogo ad effetti giuridici).

Queste hanno una forma essenziale, cioè l’atto è diviso in articoli, e questi in

commi; gli articoli (spesso corredati da una rubrica che ne indica l’argomento),

possono essere raggruppati in capi, e questi in titoli e parti.

 Fonti-fatto o fatti normativi = sono tutte le altre fonti che l’ordinamento

riconosce non perché prodotte dalla volontà di un soggetto, ma per il

semplice fatto di esistere, tra questi vi sono gli eventi naturali o sociali che

producono conseguenze rilevanti sull’ordinamento (es. nascita).

Una particolare fonte-fatto è la consuetudine, cioè un comportamento sociale

ripetuto talmente nel tempo che viene percepito come giuridicamente



vincolante oggi è quasi scomparsa dagli ordinamenti moderni che, come il

nostro, s’ispirano al sistema della codificazione.

Altri tipi di fonti-fatto sono quelle fonti che sono in origine atti, ma che nel

nostro ordinamento sono considerati fatti, cioè quelle fonti che producono

norme che sono sì richiamate dal nostro ordinamento, ma non prodotte dai

nostri organi; è il caso delle norme prodotte dall’U.E. o dal diritto

internazionale privato.

Rinvio ad altri ordinamenti

Il principio di esclusività esprime la sovranità dello stato, al quale è riconosciuto il

potere esclusivo di riconoscere le proprie fonti, e cioè di indicare atti e fatti che

possono produrre norme nell’ordinamento.

Per consentire alle norme prodotte da fonti di altri ordinamenti di operare

all’interno dell’ordinamento statale, si ricorre al rinvio, che può essere:

- fisso o “recettizio”, se viene richiamato tramite una disposizione

dell’ordinamento statale un certo atto in vigore in un altro ordinamento; si

ordina così ai soggetti dell’applicazione del diritto (giudici e p.a.) di

applicare le norme ricavabili da tale atto. Eventuali variazioni apportate

all’atto cui si rinvia, cioè l’atto “recepito”, sono di regola indifferenti per il

nostro ordinamento, a meno che non s’intervenga con un ulteriore atto di

recepimento.

- mobile o “non recettizio”, se tramite una disposizione si richiama non uno

specifico atto di un altro ordinamento, ma un’intera fonte dello stesso. Col

rinvio mobile l’ordinamento statale si adegua automaticamente a tutte le

modifiche che nell’ordinamento d’origine dell’atto vengono prodotte sulla

fonte richiamata e sulla normativa che questa pone.

La funzione dell’interpretazione e le antinomie

Il legislatore (l’organo a cui l’ordinamento riconosce il potere di emanare atti

normativi, che in Italia è il parlamento) esprime la sua volontà di disciplinare una

determinata materia tramite gli atti normativi, ossia documenti scritti contenenti

delle disposizioni (enunciati linguistici, quello che c’è scritto nel testo legislativo), le

quali interpretate e inserite in un certo ordinamento giuridico possono dar vita a

norme (ciò che si ricava dalla disposizione tramite l’interpretazione). Si sottolinea

“interpretate” perché le disposizioni non hanno significato preciso ed univoco, al

contrario, una frase cambia di significato in base al contesto in cui è inserita, inoltre

le leggi subiscono continui aggiornamenti e spesso sono confusionarie poiché



derivanti da compromessi politici è indispensabile l’attività d’interpretazione,

che va distinta da quella di applicazione.

L’applicazione del diritto consiste nell’applicazione di una norma astratte e generale

ad un caso concreto e particolare: es. la norma dice che se è compiuto, da chiunque

(generalità) ed in qualsiasi circostanza (astrattezza), il comportamento X, dev’esserci



una conseguenza Y la conseguenza Y è l’applicazione della norma, ossia la

conclusione, ma affinché ciò sia possibile ci devono essere due premesse, una

“maggiore”, ossia l’esistenza della norma, ed una “minore”, ossia il fatto compiuto.

La norma è il frutto dell’interpretazione delle disposizioni, le quali come detto in

precedenza non sono mai chiare ed univoche. Il legislatore può cercare a volte di

risolvere certi gravi dubbi interpretativi aggiungendo nuove disposizioni alle vecchie

con lo scopo di precisarne il significato: è un tentativo di interpretazione all’origine

detta autentica (in realtà non è un’attività interpretativa vera e propria, ma di

legislazione, perché si emana una disposizione che dice che un’altra disposizione va

intesa in un certo senso). La reale attività d’interpretazione è compiuta

esclusivamente dagli interpreti (giudici) e non dal legislatore per via della

separazione dei poteri.

L’interprete è chiamato ad esercitare la sua funzione nei casi di “antinomie”, ossia i

contrasti tra norme che si hanno quando le disposizioni esprimono significati che

sono tra loro incompatibili, e cioè che qualificano lo stesso comportamento in modi

contrastanti (lo permetto e lo vietano, lo dichiarano obbligatorio e facoltativo…) il

compito dell’interprete è quello di: o attribuire alle disposizioni in gioco significati

tali che non siano più contrastanti (interpretazione sistematica) oppure nella

maggior parte dei casi, quando la prima soluzione non sia possibile, individuare

quale fra le norme vada applicata al caso particolare, utilizzando uno dei seguenti 4

criteri:

 CRITERIO CRONOLOGICO

Secondo tale criterio, in caso di contrasto tra due norme, si deve preferire

quella più recente a quella più antica; tale prevalenza si esprime attraverso

l’abrogazione (effetto prodotto dall’introduzione di una norma più recente

che consiste nella cessazione dell’efficacia di quella precedente

*con efficacia s’intende la capacità di una norma di produrre effetti giuridici*).

Come per gli atti normativi, anche per l’abrogazione vige il principio di

irretroattività: essa dispone effetti futuri ma non passati, quindi la norma

abrogata perde efficacia da quando entra in vigore l’atto di abrogazione (ex

nunc , “da ora”), ma si riferisce solo ai casi e rapporti giuridici che sorgeranno

dopo l’entrata in vigore dello stesso, pertanto i rapporti sorti

precedentemente all’abrogazione della norma continuano ad essere regolati

da essa. L’abrogazione può essere di vari tipi:

- espressa = per dichiarazione espressa del legislatore, tramite una

disposizione che di solito contiene negli articoli finali la formula “sono

abrogate le seguenti disposizioni…”.

principio erga omnes: l’abrogazione vale sempre per tutti.

- tacita = per incompatibilità tra le nuove disposizioni e quelle vecchie, è

ispirata al principio per cui la volontà del parlamento non può vincolare i

parlamenti futuri.

principio inter partes: l’abrogazione vale solo nel singolo giudizio e non

vincola gli altri giudici a fare lo stesso.

- implicita = la nuova legge regola l’intera materia che era già regolata dalla

legge anteriore, la quale quindi è abrogata implicitamente.

principio inter partes.

Diversa dall’abrogazione è la deroga, che nasce dal contrasto tra una

norma generale ed una particolare (cioè un’eccezione alla regola), es.



l’obbligo di pagare tasse ma con l’eccezione dei terremotati. la norma è

derogata, cioè non perde efficacia come l’abrogazione, ma viene limitato il

suo campo di applicazione.

Simile alla deroga è la sospensione di una norma per un certo periodo.

 CRITERIO GERARCHICO

Secondo tale criterio, in caso di contrasto tra due norme, si deve preferire

quella che nella gerarchia delle fonti occupa il posto più elevato; tale

prevalenza si esprime attraverso l’annullamento (dichiarazione di illegittimità

che un giudice pronuncia nei confronti di un atto/disposizione/norma, che

perde dunque validità

*per validità s’intende la conformità di un atto giuridico rispetto alle norme

che lo disciplinano*).

Un atto invalido è per definizione “viziato”, i vizi possono essere:

- formali = l’intero atto è viziato per questioni di forma (es. è emanato da un

organo incompetente)

- sostanziali = è il contenu