Appunti Diritto privato comprato

DIRITTO PRIVATO COMPARATO

Giardini)

(Prof.ssa

a.a. 2024/2025 Lezione 25/02

Struttura esame: studenti frequentanti programma agevolato, solo argomenti trattati a lezione.

Assenze ammesse per 1/3 delle lezioni. Fine lezioni: maggio, pre appello x frequentanti 27/05 Lezione 26/02

PARTE GENERALE:

Evoluzione del diritto comparato e del suo insegnamento:

Quando, dal punto di vista scienti co, si inizia a parlare di diritto comparato?

Alla ne degli anni 70 dal secolo scorso. In concomitanza con ciò, nei corsi di studi universitari italiani, si

di ondono gli insegnamenti comparatistici, in particolare nelle facoltà di giurisprudenza, ma anche di

economia, di scienze politiche, di scienze della formazione, di lettere, di lingue.

Materia comparatistica si di onde non solo a livello giuridico ma in generale in molte altre discipline. La

comparazione si di onde sia a livello scienti co, in tutta la sua necessità man mano che la società evolve.

Comparazione si evolve con la società.

La società non è più una società chiusa in questo secolo, le nazioni collaborano tra di loro, si assiste agli

e etti della globalizzazione degli scambi commerciali e di conseguenza la comparazione diventa una

necessità in ambito giuridico.

Uno dei temi fondamentali alla base della di usione e della necessità della comparazione è quello legato

alla globalizzazione della società, in relazione agli e etti del tempo ed attuali.

L’economia è diventata negli anni una dei fattori che maggiormente in uenzano la regola giuridica.

Nel momento in cui uno Stato nazionale non è in grado di soddisfare esigenze sociali per ragioni

economiche, nasce la necessità di riforme giuridiche e della loro applicazione.

Tema economico è sempre stato alla base della formazione della regola giuridica, perché lì dove vengono

stazionate delle risorse è possibile apporre delle nuove regole.

In particolare tale necessità è emersa dopo l’a ermarsi dell’Unione Europea.

Economia ha impatti fondamentali in tutto il sistema e di conseguenza a ciò si applica la necessità di regole

giuridiche e comparatistiche.

Tema economico e giuridico non sono isolati ma interagiscono.

Anche in relazione a tale complessità, il giurista per pensare di comprendere la policy e l’applicazione di una

regola giuridica, ha l’onere di comprendere quanto alcuni fattori incidano sulla regola e, sicuramente, uno di

questi è quello economico.

(Es. Tema della circolazione delle merci)

Diritto comparato diventa perciò una necessità. Gli ordinamenti nazionali gli della storia dell’800/900 non

sono più “isole” all’interno di un meccanismo in cui ognuno pensa alla propria sopravvivenza, ma si tratta di

modelli che interagiscono continuamente.

A ciò si collega un secondo grande fatto che è il fattore della comunicazione e, come conseguenza diretta,

anche quello della tecnologia.

= IMP. Fattori economici e tecnologici in uenzano fortemente la regola giuridica.

Comunicazione e diritto viaggiano su un binario unico. Sappiamo in tempo reale cosa accade intorno a noi.

Problemi che ne possono derivare sono: attendibilità, analisi delle fonti, anche in relazione all’uso delle

tecnologie.

Giurista, spesso, se non ha criteri per valutare autonomamente rischia di incorrere in errori gravi.

Scienza giuridica comparatisitica NON è solo un metodo.

Comparatista deve avere sensibilità nel modo di esprimersi ES. usare REGOLA giuridica piuttosto che

LEGGE, che è un termine molto più generico, comprende diversi sottoinsieme che ricomprendono tra le

altre cose, anche la legge.

(Legge: regola giuridica molto più limitata, caratterizzata sulla base della fonte di provenienza (per l’Italia il

parlamento, ma anche le regioni ecc).

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Common Law Civil

ES. Nei sistemi di la pronuncia del giudice crea una regola generale, mentre in Italia,

Law, essa produce solo una regola tra le parti.

Comparatista ha quindi, una sensibilità per cui, nel momento in cui si esprime ricomprende tutte le ipotesi

oggetto del ragionamento tecnico.

Approccio comparatistico importante anche nella risoluzione dei problemi di diritto privato!

La materia che forse ha approccio meno immediato rispetto alla comparazione è il diritto penale.

(Ma la stessa chiusura rispetto alla comparazione era presente anche della giurisprudenza degli ultimi

decenni, poiché discendente dalla tradizione di diritto romano-germanica).

La comparazione si è a ermata in maniera graduale, in tutta la sua necessità, n dal l’evolversi dagli ultimi

decenni del secolo scorso: evoluzione della società sempre più globalizzata, in cui il fattore economico

incide sulla regola giuridica, la circolazione delle informazione legate anche alla tecnologia incidono sulla

regola giuridica, la tensione consapevole degli studiosi che tutto ciò è insito nelle diverse tradizioni

giuridiche.

— In Italia, così come in Europa, la comparazione viene e ettuata particolarmente tra Civil Law e Common

Law (= tradizione giuridica che nasce dall’antico diritto inglese, che poi viene recepita in tutto il mondo).

La ricerca scienti ca è focalizzata su queste due tradizioni, solo in un momento successivo, con l’evolversi

della scienza, si comprende che vi è la necessità di non limitare l’ottica del giurista all’ambito europeo, ma

di ampliarla a livello mondiale. Questo avviene in concomitanza con l’espansione economica degli Stati

Uniti d’America e in parte anche con l’a acciarsi, in termini economici rilevanti, dei cd. Nuovi Mercati

supportare gli scambi commerciali)

asiatici. (Utilità:

1900: data da cui la dottrina comparatistica fa discendere lo studio del diritto comparato.

Data in cui a Parigi viene organizzato l’EXPO, prima esposizione universale e parallelamente viene

primo convegno di diritto comparato.

organizzato anche il (IMP!!!)

1900-1930 si veri ca un orire degli studi di diritto comparato.

A livello storico l’Europa vive il suo primo con itto mondiale. Sono questi gli anni in cui iniziando ad

a ermarsi in Europa anche i totalitarismi. Contemporaneamente sono anche anni in cui si sono già formate

le principali codi cazioni (Code Civil Francese, 1804; 1º Codice Civile dell’Italia uni cata 1865, -attuale del

1942-; Codice Civile Tedesco, BGB, tardivo nel 1900).

Dopo la seconda guerra mondiale emerge la consapevolezza che il diritto è un fenomeno in continua

trasformazione. Fino all’epoca contemporanea, in cui, tutte le materie di diritto interno hanno

necessariamente il dovere di confrontarsi con regole giuridiche che non sono di fonte interna: tutto ciò dà

meglio il senso della necessità della comparazione.

Questo si esplica perfettamente nella realtà europea, soprattutto per l’Italia: la de nizione di un ordinamento

sovranazionale.

Condizioni generali di contratto: vi si aderisce con un singolo Click online.

GDPR: regolamento europeo (direttamente applicabile) del 2016 in materia di tutela di dati personali,

prevede che non sia necessario aver compiuto 18 anni per aderire ai servizi dell’informazione online.

Ha previsto una capacità di agire speciale per i minori, inferiore, in modo da aderire autonomamente ai

servizi online, a condizione di consentire agli Stati membri di ….

Lo sviluppo del diritto comparato come scienza autonoma ma anche come oggetto di ricerca, è diventato

essenziale in relazione allo sviluppo della società contemporanea.

La tecnologia avanza in maniera preponderante, le informazioni circolano in tempo reale: inevitabilmente in

diritto deve confrontarsi con queste realtà in continua evoluzione.

Il tema è quello del controllo di queste situazioni, n quando questo sarà prevalentemente umano.

Cambiamento che è in atto sta mettendo in crisi la funzione stessa del diritto. (Pace sociale)

Nel momento in cui i fenomeni non saranno più prerogativa delle fonti tradizionali del diritto, tutto il sistema

sarà messo in discussione. Lezione 04/03

Tradizione giuridica degli ordinamenti di Common Law:

Esistono delle classi cazioni utili a comprendere alcune caratteristiche fondamentali delle tradizioni

giuridiche più di use.

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Di erenze fondamentali che presenta la Common Law nella tradizione occidentale. Sotto il pro lo di

distinzioni fondamentali esiste una distinzione fondamentale tra Civil Law (=sistemi giuridico che fanno capo

alla tradizione romanistica e nel suo studio iniziato nell’XI secolo, particolarmente di usa nell’Europa

continentale e negli ordinamenti di derivazione francese) e Common Law.

PREMESSE:

Cosa si intende per “tradizione di Common Law”?

Common Law può fare riferimento, come termine, a cose diverse.

1º- Primo senso (Common Law in senso ampio) è quello che contrappone il Common Law, (=inteso come

una delle due grandi sottofamiglie della tradizione giuridica occidentale, che a onda le sue radici nel diritto

Inglese) al Civil Law.

Comprende numerosi ordinamenti, a causa dell’estesa circolazione del modello. Si tratta di una tradizione

che a onda le sue radici nel diritto inglese e in generale riguarda ordinamenti che sono stati in qualche

formante

modo in uenzati dallo stesso. Tradizionalmente si caratterizza per il ruolo assunto dal

giurisprudenziale nell’individuazione della regola giuridica.

Nella struttura tradizionale del modello di Civil Law ha un ruolo primario il formante legislativo.

In un ordinamento di Common Law, sono di rilevante importanza i formanti giurisprudenziali (precedenti).

2º- Common Law (in senso stretto) può essere intesa anche nel senso di contrapposizioneall’Equity, in cui

lo stesso va ad indicare due diverse fonti delle regole giuridiche sotto il pro lo storico:.

3º- Common Law come contrapposto agli Statutes, inteso come regole create dalla giurisprudenza, ovvero

parlare di diritto giurisprudenziale in contrapposizione alla giurisdizione, nonché le regole creati dalla fonte

legislativa, (da noi leggi), negli ordinamenti di Common Law (statute).

Storia del Common Law:

- 1066: Guglielmo il conquistatore acquista l’Inghilterra e crea un sistema giurisdizionale fortemente

accentrato in cui la Curia Regis (King’s Council), esercita solo l’alta giustizia; (sistema di amministrazione

della giustizia di carattere feudale, in cui tutti i signori locali dipendono dal Re). > si occupano di qualsiasi

“turbativa” della pace del regno. Organo centrale con funzioni sia amministrative che giurisdizionali;

Come si fa ad ottenere giustizia? Bisogna ottenere l’intervento del Re.

- Per ottenere l’intervento del Re occorre procurarsi dalla Cancelleria un WRIT (rescritto o breve).

Il Writ era un documento, un ordine, che veniva redatto in latino e rilasciato a fronte di un pagamento in

denaro. Assumeva le forme di una lettera munita di sigillo reale con cui il re si rivolgeva a un sui funzionario

locale (generalmente lo sceri o), a nché quest’ultimo si attivasse per la soddisfazione del diritto di colui

che si era procurato il Writ.

Nel Common Law un diritto soggettivo può dirti esistente in quanto vi sia un Writ che lo rende azionabile.

rights” [opposto rispetto a civil law]

Si tratta di una caratteristica citata con l’espressione “remedies precede

Common Law, alle sue origini e in senso stretto, consiste ad un certo numero di azioni, ad ognuna delle

quali corrisponde un preciso regime procedurale. = prima fonte storica (contrapposta all’equity).

Quindi, diritto inglese si forma in un primo momento, in diritti che si fondano sui Writ. Ogni Writ corrisponde

a un rimedio processuale e ad una richiesta/tutela speci ca.

3 Documenti che limitato in potere regio:

1. MAGNA CHARTA (1215): riconoscimenti ampi poterei al Parlamento (House of lords + House of

commons); introduzione dell’Habeas Corpus;

2. PROVISIONS OF OXFORD (1258): de nizione di un catalogo limitato di azioni;

3. STATUTE OF WESTMINSTER II (1285): si stabilisce che la Cancelleria possa emanare nuovi Writ solo “in

consimili casu”.

(1) Cosa è l’Habeas Corpus? Nei sistemi di Common low esso è il nucleo primario della garanzia al giusto

processo. Letteralmente signi ca “portare il corpo della persona davanti al giudice “, in un senso che va a

delimitare il diritto fondamentale di ogni individuo di essere portato davanti a un giudice quando è

sottoposto a violazioni della propria libertà personale.

(2) Con il Provisions viene vietata alle cancellerie di emettere nuovi Writ straordinari senza l’approvazione

esplicita del re. Si cristallizzano le azioni disponibili.

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(3) interferisce ulteriormente con la discrezionalità delle cancellerie, stabilendo che la possibilità di emanare

nuovi Writ deve essere legata all’esistenza di profonde somiglianze del Writ Con precedenti fattispecie che

avevano già ricevuto l’approvazione.

Esistono diversi tipi di Trespass:

— WRIT OF TRESPASS:

TRESPASS: illecita invasione della sfera personale e/o patrimoniale altrui.(norma generale, comprendendo

dalle percosse alla proprietà privata). All’origine il Trespass, a nché venisse riconosciuto, si doveva

veri care che era avvenuto con l’uso della violenza, contemplava l’uso delle armi.

Writ e situazioni che sono tutelate con una certa frequenza, diventano Writ consolidati nella prassi

giudiziaria e vengono iscritti in un apposito registro e, di conseguenza, rivendano noti come “Writ ordinari”.

Esistono anche dei Writ speciali che comunque possono diventare ordinari con la loro consolidazione (si

tratta di un sistema di evoluzione dei Writ, che si basa sull’uso di alcune tecniche).

Writ of Trespass:

Inizialmente rilasciato a chi dichiarasse di aver subito in modo violento un torto alla persona o alla proprietà.

In seguito diventa irrilevante l’ allegazione dell’uso formale della forza e acquista rilievo il dato sostanziale

che l’attore sia stato vittima di un danno.

Si viene perciò a creare un’azione sussidiaria generale che condotte dannose che diano luogo a un illecito

civile (Trespass on the case).

Corti conferivano a chi si recava da loro per un Writ di presentare la propria fattispecie evidenziando che si

stava fornendo già un seri ritenuto ammissibile e applicabile. “On the case” signi ca che si esponeva il

proprio caso in modo tale da far intendere alla cancelleria che Writ simili erano già stati applicati e perciò

era possibile che si estendesse anche a lui.

Corti e ettuano delle graduali estensioni dell’applicabilità di Writ già esistenti.

A quali rimedi da luogo/diritto il Writ of Trespass?

2 possibili esiti: la persona che e ettua il torto viene arrestato (limitazione della libertà personale), oppure,

l’altro rimedio era ottenere il risarcimento del danno (rimedio che per noi oggi sarebbe di natura privatistica).

Cosa cambia rispetto a quello tradizionale ? Smette di avere rilievo l’allegazione dell’uso della violenza.

Il nuovo elemento che ha rilievo nel procurarsi il Writ è “l’aver subito un danno”.

Si vanno a tutelare tutte le vittime a prescindere se il perpetuatore l’abbia fatto con violenza o meno.

È su ciente dimostrare che ci sia stata un’invasione della priora persona o cosa che abbia causato un

danno.

Tutela diventa molto più ampia, sulla base della sola esistenza del danno (dalla negligenza al furto).

Esiste una terza evoluzione del Trespass: Writ of Trespass on the case in assumpsit

Questa ipotesi ulteriore di tutela regola/ammette la possibilità che il convenuto abbia assunto un

obbligazione che poi non ha adempiuto o l’ha malfatto in materia inesatta.

= Rimedio nell’ipotesi di danno derivante da una non corretta condotta contrattuale della controparte

(azione generale per danni di natura contrattuale)

Condotta che in qualche modo ha fatto ASSUMERE un‘aspettativa verso il debitore.

Nel 1602 (Slade’s Case) la tutela viene estesa anche a situazioni in cui manchi un promessa formale ma si

possa ritenere avvenuto l’accordo tra le parti.

ASSIZES:

Le

L’istituto della GIURIA nasce nel XII secolo dalle assizes: invio di giudici nelle periferie (on commission) con

il potere di individuare, convocare e interrogare 12 testimoni e di ottenere un verdetto sulla contesa.

Nasce da un esperimento di Enrico II che introduce questo sistema, nel XII secolo.

Alla giuria viene sottoposto il punto di fatto decisivo per la risoluzione della controversia (pleading) e questa

deve decidere se si sia veri cato o meno, (VERO o FALSO) sulla base di quanto dichiarato dai 12 testimoni.

Storia del diritto inglese: altro elemento che ha contribuito alla cristallizzazione del sistema dei Writ

Nascita delle 3 corti di Wesrminster: (corti specializzate, separate dal potere regio da quello giudiziario, che

seppur guadagnano indipendenza, devono rinunciare alla competenza di creare nuove azioni/writs).

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- Common Pleas (Corte delle udienze comuni): competenze generali su azioni di liti tra privati (es.

debitorie, possessorie);

- Exchequer (Corte dello scacchiere): competenze su sco, contabilità di Stato, demanio;

- King’s Bench (Corte del banco del Re): competenza sulle cause che interessano la corona, quali quelle

penali. Lezione 05/03

Common Law ed Equity: l’origine storica di questi due tipi di fonti del diritto.

Due fonti che originano in maniera diversa.

Common Law: rimedi che fanno capo al sistema dei Writ;

Rimedi trasmessi al Writ: arresto e risarcimento del danno.

Nel conteso di un rapporto contrattuale manca qualcosa: l’adempimento della prestazione.

A partire dal 1400 un numero sempre più alto di litiganti inizia ad essere insoddisfatto dei rimedi forniti sulla

base del sistema dei Writ. Si torna a fare richieste speciali alla cancelleria del Re ove non si trovasse

su ciente tutela nei Writ consolidati.

= Questi soggetti chiedevano alla cancelleria del re di ottenere giustizia secondo EQUITY.

Ovvero la possibilità di ottenere giustizia in relazione al caso concreto posto all’attenzione della cancelleria.

Sistema di Equity come insieme di regole che si contrappone al Common Law in senso stretto.

Equity: corpo di regole, principi e rimedi sviluppati dalla giurisdizione della cancelleria regale (Court of

Chancery).

Si tratta di rimedi che, oltre ad avere carattere discrezionale (cancelleria sceglie se dare rimedio in base all’

equità nella situazione speci ca) nascono dalla valutazione dei casi concreti quando o non ci sono rimedi

previsiti dal Common Law o il Common Law aveva rimedi ritenuti ingiusti.

Sistema duale: l’equiry è un corpo di regole e principi che forma un’appendice alla base del diritto generale.

L’Equity rappresenta il tentativo del sistema giuridico inglese di ra rontarsi con un problema che tutti i

sistemi giuridici incontrano a un certo punto del loro sviluppo: ingiustizie concrete create dell’esistenza di

regole comuni. La giustizia chiede o che si modi chi la regola o, se quello regola non è facilmente

modi cabile, deve emergere un nuovo corpo di regole che mitighi la severità di quelle regole generali.

Questo nuovo corpo di regole è perciò distinguibile dal corpo generale di regole del Common Law, non

perché cerchi di raggiungere obiettivi diversi (entrambi mirano alla giustizia sostanziale), né perché si

riferisca a materie diverse. Mitiga la severità, è una sorta di correttivo: massima di Equity.

Equity follows the Law: Equity si quali ca come un insieme di regole previste per casi speci ci in cui le

regole generali stabiliti potevano portare a esiti ingiusti, COMPLEMENTARE/completare rispetto al Common

Law in senso stretto. NON lo rimpiazzano, non sono in contrarietà con lo stesso.

Equity segue il diritto in senso stretto, integrandolo.

Esempi di rimedi di Equity:

- Speci c performance: possibilità di lettere ordine di adempimento;

- Injuction: ordine di fare o di non fare uno speci co atto.

Nelle injuction rientrano anche atti di carattere inibitorio, con e etti sospensori..

Il TRUST:

il trust è una relazione (relationship) riconosciuta dall’equity che sorge ogni qualvolta la proprietà la proprietà

sia trasferita da un soggetto (settlor of the trust) a una o più persone (trustees) con l’obbligo di

amministrarla nell’interesse di uno o più bene ciari.

— i bene ci della proprietà (diritti, frutti..) non vanno al trustee proprietario, ma ai bene ciari.

— il diritto del bene ciario è un diritto “inteso come proprietario” di cui egli può disporre liberamente

(venderlo, attribuirlo, attribuirlo per testamento…)

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Rapporto trilaterale: chi istituisce il trust (settlor of the trust), che trasferisce del tutto la proprietà a un altro

soggetto (trustee). Con il passaggio si questa proprietà il trustee assume un obbligo di carattere duciario,

di amministrare la proprietà nell’interesse dei soggetti diversi: bene ciari.

Bene ciari possono ottenere un ordine di rispetto degli obblighi di carattere duciario presi dal trustee, in

favore del settlor of the trust, a pena di sanzione.

Cosa succede quindi a questa proprietà?

Con il trust nasce una distinzione tra LEGAL TITLE e EQUITABLE TITLE.

LEGAL TITLE: titolarità del diritto di proprietà (in capo al settlor of the title)

EQUITABLE TITLE: diritto di godere di tutti i bene ci connessi al diritto di proprietà, pur senza essere titolare

del diritto (trustee)

—> All’interno del trust, proprio perché c’è questa tripartizione, troviamo la bipartizione del diritto di

proprietà.

La regola generale è che la titolarità del diritto di proprietà porti con sé tuti i diritti in esso contenuti, a meno

che non sia avvenuta una separazione dei tutoli.

Le riforme della giustizia:

Questi due sistemi operano in maniera complementare: Equity si a anca al Common Law per comporre il

panorama delle fonti del diritto inglese.

Sistema che li prevede dura per secoli, no all’intervento di riforme del sistema di giustizia a ne ‘800.

Riforma del sistema di giustizia era necessaria: sistema del Trespass, per inadempimento contrattuale, il

creditore per Tutelarsi doveva avviare due proc