Appunti Diritto privato

Diritto privato e diritto pubblico

Il diritto privato è parte dell’ordinamento giuridico: è l’insieme di norme giuridiche che disciplina i rapporti tra i singoli cittadini per consentire la soluzione pacifica dei conflitti d’interesse (dato un interesse può essere soddisfatto a danno di un altro interesse detto configgente). L’ordinamento giuridico si divide in diritto pubblico e diritto privato.

Il diritto pubblico è l’insieme delle norme giuridiche che regolano l’attività della Pubblica Amministrazione e degli Enti pubblici; si caratterizza per i poteri autoritativi di cui almeno una delle parti gode: potere di imporre una volontà unilaterale ad altri soggetti; tutela interessi generali della collettività.

Caratteristiche del diritto privato

Il diritto privato, invece, è costituito dall’insieme di norme che regolano i rapporti tra i singoli cittadini; è caratterizzato dall’uguaglianza di cui godono le parti; tutela interessi privati, individuali. Questi criteri di distinzione tra diritto pubblico e privato sono indicativi, ma ci sono comunque fattispecie particolari (se una parte ha autorità, ma la norma da applicare è di diritto privato); ad esempio anche la Pubblica Amministrazione può utilizzare il diritto privato. Inoltre la linea di demarcazione tra di essi è incerta e variabile nel tempo e nello spazio.

La tendenza attuale, ad esempio, è quella di allargamento del diritto privato. Questa classificazione è comunque importante per rendere chiaro e lineare il sistema giuridico ed ha rilevanza pratico-normativa (per stabilire quale disciplina applicare).

L’ordinamento giuridico e la norma

L’ordinamento giuridico o diritto oggettivo, è costituito da norme giuridiche. La norma giuridica è una regola di comportamento generale, astratta e obbligatoria (anche se tali caratteri sono attualmente insostenibili); ipotizza un conflitto e stabilisce quale interesse prevale e quale soccombe e stabilisce quale comportamento devono tenere le parti.

È generale in quanto riguarda la collettività, astratta perché prevede una fattispecie astratta e obbligatoria o perché tutti hanno l’obbligo di rispettarla altrimenti sono sottoposti a sanzione coercitiva. L’insieme delle norme vigenti in una società definisce il diritto o l’ordinamento giuridico. Le norme sono strumenti di valutazione di un comportamento ed è, quindi, prescrittivi: comunicano valutazioni che vietano o permettono un comportamento. Naturalmente le norme giuridiche non sono le uniche norme della società: ci sono anche norme religiose, morali, etiche; spesso i precetti morali diventano norma giuridica ed è difficile stabilire se una norma è giuridica o extra giuridica.

La prima, però, si riconosce per il carattere della coercibilità e in quanto tutelata da appositi organi del potere pubblico che ne prevengono la violazione; inoltre essa è assistita dalla sanzione. Le sanzioni possono essere positive o negative. Le sanzioni negative sono conseguenze sfavorevoli inflitte all’autore della violazione (risarcimento del danno, l’esecuzione in forma specifica, la clausola penale); le sanzioni positive sono conseguenze favorevoli. Dalla molteplicità delle sanzioni si deduce la duplice funzione del diritto: conservare le situazioni presenti nella società e trasformare l’esistente, modificando la società.

Il diritto è una “scienza pratica” che protegge e sacrifica interessi propri della vita pratica; inoltre, ha un contenuto morale perché l’osservanza delle sue norme non è possibile se manca il consenso morale di fondo; quindi diritto e morale sono complementari.

Disposizione, norma e articolo

Ogni disposizione ha almeno un significato; la disposizione interpretata costituisce la norma. La circostanza prevista dalla norma è la sua fattispecie astratta; a tale fattispecie l’ordinamento connette una conseguenza. L’articolo è una partizione interna di una legge e serve a indicare a quale enunciato si fa riferimento.

Regole e principi

La norma è strumento di valutazione di un comportamento, ma per valutare, prescrivere e indirizzare in un certo modo il comportamento, è necessaria la regola. Il principio, invece, è la norma che prevede la massima realizzazione di un valore. La regola prevede almeno un principio; la regola, infatti, riguarda un comportamento e lo valuta e questo, se valutato positivamente, costituisce un modo per realizzare il principio. La regola è quindi la scelta tra molteplici modi di realizzare un principio; il principio realizza un valore e connette più regole tra loro.

Nell’interpretare e se è l’unico modo di attuare il principio è necessario stabilire se è congruente con il principio; se è una deviazione del principio è detta norma eccezionale, se è l’unico modo di realizzarlo, è detta norma inderogabile. La norma eccezionale è applicabile solo nei casi da essa previsti. La norma derogabile è applicabile salvo che la volontà dei privati non disponga diversamente; la norma inderogabile, invece, non lascia libertà di scelta ed è imperativa.

Ogni norma è applicabile direttamente alla fattispecie concreta che rientra nel suo ambito di valutazione; così anche l’insieme delle relazioni tra i principi, i quali possono essere applicati direttamente. Il diritto è sistema giuridico, principi e regole; il sistema è aperto ossia non è immutabile, ma varia nel tempo e nello spazio ed ogni nuova norma può mutarne l’assetto. La capacità di tale sistema di adeguarsi dipende dalla rapidità e dalla qualità delle regole legislative. Vi è sempre concorso di principi per una fattispecie concreta; vi è concorso di regole se ce ne sono più applicabili alla stessa fattispecie concreta.

Se due o più regole generano una contraddizione nella soluzione di una fattispecie, si parla di conflitto di regole; per risolverlo si usano tre criteri:

• Cronologico: prevale la regola emanata per ultima
• Gerarchico: prevale la regola che si trova ad un livello superiore
• Della specialità: prevale la regola a carattere speciale o particolare su quella a carattere generale.

Anche i criteri possono configgere; allora quello cronologico è il primo a cedere e tra gli altri due prevale quello gerarchico. Per i principi si parla di concorso di principi (e non di conflitto); i principi hanno più modalità di soddisfazione e attuazione per cui quelli relativi ad una fattispecie sono tutti applicati, ma con diversa soddisfazione. Per questo si devono “bilanciare” i principi, cioè individuare le rispettive relazioni di preferenza e di compatibilità ed individuare la norma applicabile.

I principi sono generali (principi fondamentali della comunità), tecnici (costruzione concettuale di esigenze pratiche) e assoluti (supremi, inviolabili). Non devono essere confusi con la clausola generale: principio elastico o indicazione di massima che il giudice deve riempire di significato; è una tecnica legislativa di formulazione della norma che consente la specificazione delle diverse modalità di attuazione di un principio.

Diritto e potere

Il potere è la capacità di persone o gruppi di persone di influenzare stabilmente il comportamento umano. La norma attribuisce un potere; il potere di comportarsi in conformità alle norme e il potere di formulare le norme.

Legalità e legittimità

Legalità è fedeltà alla legge, rispetto della norma e dell’ordinamento giuridico; legittimità è giustificazione del potere, riconoscimento che la sua forza è giusta e il rispetto dei suoi comandi è doveroso. Nello Stato di diritto, il cui ruolo è minimo, la legittimità è risolta nella legalità; nello Stato sociale di diritto, il cui ruolo è attivo e nascono libertà positive (prestazioni richieste ai poteri pubblici), negative (limitazioni ai pubblici poteri) e eguaglianza, si coniuga legalità e giustizia sociale; la legalità ha una propria legittimità.

Storia del codice civile

La storia del diritto privato si apre nel XVIII secolo quando gli illuministi iniziarono a chiedere dei codici, ossia corpi normativi organici, e limitazioni di poteri del sovrano. È nella Francia di questo periodo che nasce il primo codice dell’Europa moderna, il Codice Napoleonico. In Italia il primo codice civile risale al 1865, un codice fedele a quello francese che ruota attorno a due figure:

• Il diritto di proprietà, che coordina le ideologie borghesi ed illuminate stabilendo come si acquista, si esercita e si perde;
• Il contratto, come strumento di certezza dei traffici.

La nascita del negozio, in particolare, contrapposto allo status, segna la valorizzazione della volontà. Il codice successivo, quello attuale, è il codice del 1942; questo dà maggiore rilievo all’impresa, ponendosi in una prospettiva dinamica e produttiva, e al contratto che viene riconosciuto con una serie di limiti per garantirne la funzione sociale. Si rimane, però, sempre in una prospettiva patrimonialista.

Tale prospettiva cambia solo con la Costituzione che ha, invece, una prospettiva personalista: al vertice pone la personalità con i suoi diritti. In parte c’era contrasto tra il Codice Civile del 1942 e la Costituzione del 1948: il primo nasce in una prospettiva fascista, il secondo in una prospettiva democratica. Per questo sono state eliminate alcune parti del codice civile tipiche del fascismo o inaccettabili nel nuovo sistema democratico.

Fonti del diritto

Tutti gli atti o fatti in grado di creare, modificare o estinguere una norma giuridica sono fonti del diritto. Le fonti sono poste in gerarchia in cui valgono due principi:

• Il principio gerarchico per cui una norma di grado inferiore è legittima se non entra in contrasto con la norma di grado superiore
• Il principio di competenza per cui nello stesso grado a prevalere sono le norme a competenza speciale su quelle a competenza generale (inoltre secondo il principio cronologico prevalgono le ultime emanate).

La gerarchia è la seguente:

1. Costituzione e leggi costituzionali: la Costituzione, entrata in vigore nel 1948, è legge fondamentale dello Stato ed ha importanza morale (perché il fondamento della democrazia) e tecnica (perché prevale su qualsiasi altra norma); le leggi costituzionali hanno la stessa forza della Costituzione anche se emanate successivamente ad essa, perché si usano lo stesso procedimento e le stesse maggioranze.
2. Norme europee
3. Fonti primarie, ossia leggi ordinarie dello stato (norme emanate dal Parlamento), leggi speciali, decreti legge e legislativi, regolamenti parlamentari, referendum abrogativi e leggi regionali.
4. Fonti secondarie, ossia i regolamenti amministrativi.
5. Fonti terziarie o consuetudini.

La Costituzione vigente è rigida, perché non può essere modificata da leggi ordinarie del Parlamento e assegna in modo diretto e indiretto la competenza a ciascuna altra fonte. La gerarchia indica la forza attiva (creare, modificare ed estinguere norme) e la forza passiva (resistere all’abrogazione) delle fonti. Tutte le fonti devono essere conformi alla Costituzione; il suo predominio è infatti garantito dalla Corte Costituzionale che rimuove le norme incostituzionali.

Le leggi ordinarie dello Stato si caratterizzano per la loro organicità all’interno del Codice Civile; l’attuale C.C. è stato emanato nel 1942 ed è stato aggiornato e modificato negli anni successivi per eliminare l’iniziale contrasto con la Costituzione; con l’entrata in vigore della Costituzione, poi delle norme europee e delle leggi speciali, tutto si è complicato. Dopo il processo di codificazione avvenuto durante il fascismo, si è passati ad una fase di decodificazione; l’aggiornamento e la modifica del Codice Civile è avvenuta soprattutto grazie a leggi speciali che lo hanno affiancato e prevalso, complicando, però, l’attività dell’interprete che deve rapportare vecchie e nuove leggi.

Le fonti del diritto si identificano attraverso criteri formali e criteri sostanziali. Sono criteri formali la denominazione ufficiale dell’atto e il procedimento di approvazione; in mancanza di questi si ricorre a criteri sostanziali. Con la nascita della Comunità europea sono state introdotte le fonti europee.

La comunità ha il compito di promuovere la nascita di un mercato unico, il ravvicinamento delle politiche economiche, lo sviluppo dell’attività economiche, un miglioramento del tenore di vita e più strette relazioni tra gli stati membri; tutto ciò realizzando la libera circolazione di persone, servizi e capitali, garantendo la libera concorrenza, promuovendo il riavvicinamento delle legislazioni nazionali, instaurando una politica comune in agricoltura e trasporti. Si è costituito così un ordinamento comunitario, le cui fonti, però, devono comunque sottostare al vincolo della legalità e legittimità dello stato italiano.

La comunità ha una serie di competenze fissate nel trattato di Maastricht, ma è valido anche il principio di sussidiarietà per cui: nei settori che non sono di sua competenza, la comunità interviene soltanto se e nella misura in cui gli obiettivi non possono essere realizzati dagli stati membri e possano essere dunque realizzati meglio a livello comunitario.

Tra le fonti comunitarie ci sono i regolamenti e le direttive. I regolamenti hanno portata generale e sono direttamente applicabili in ciascuno stato membro; la direttiva, invece, non è immediatamente applicabile, ma richiede che ciascuno stato la attui emanando norme interne corrispondenti. Se lo stato non attua la direttiva è responsabile del danno provocato ai cittadini; quando esse sono incondizionate, precise ed è scaduto il termine concesso allo stato membro per il recepimento, la direttiva è direttamente applicabile.

Regolamenti e direttive prevalgono sulle leggi ordinarie dello stato, ma non possono essere contrarie alla Costituzione; la corte costituzionale può dichiarare incostituzionale anche una norma comunitaria. La direttiva, però, quando non direttamente applicabile, vale come criterio per l’interpretazione del diritto interno; dipende dal giudice nazionale se essa prevale sulle fonti primarie o se è solo un parametro di preferibilità tra le molteplici interpretazioni possibili delle fonti interne; nel primo caso il giudice disapplica la legge ordinaria con essa contrastante, nel secondo caso applica soltanto la legge statale.

Fanno parte delle fonti primarie anche le leggi regionali, competenti per le materie indicate dalla Costituzione all’art. 117. La corte costituzionale a riguardo, ha ribadito che le leggi regionali non possono riguardare il diritto privato, anche se ciò renderebbe il sistema unitario e permetterebbe di superare le differenza regionali. Altra fonte del diritto è la consuetudine, una fonte fatto che risulta da un comportamento reiterato o costante; essa è fonte terziaria in quanto subordinata alla legge e ai regolamenti ed ha efficacia solo se è da essi richiamata. Anche in assenza di fonti primarie, ogni consuetudine deve essere controllata circa la sua corrispondenza ai principi fondamentali.

Le consuetudini internazionali hanno un rango superiore alle fonti primarie e assimilabile a quelle costituzionali; l’ordinamento italiano si conforma alle norme internazionali. Per quanto riguarda i trattati internazionali, invece, è necessario un atto – fonte di recepimento, ossia una legge che dia l’ordine di esecuzione del trattato e che ha la stessa forza della legge ordinaria; se vi è difformità tra la legge e il trattato, però, è la legge a prevalere.

Sono dette extra ordinem le fonti non istituite da norme superiori, la cui efficacia avviene per la loro forza materiale; di alcune di esse manca il riconoscimento normativo, come i contratti normativi. Rientrano in questa categoria anche gli accordi tra governo e sindacati.

Il principio di legalità esige che il giudice sia sottoposto soltanto alla legge e la sua sentenza non è legge. L’insieme delle sentenze costituisce il cosiddetto diritto vivente e ciascun giudice non è obbligato a seguire la medesima interpretazione che ha dato in precedenza un altro giudice; l’efficacia normativa del precedente giurisprudenziale risiede nell’efficacia normativa delle regole e dei principi interpretati ed applicati dalla giurisprudenza. Ciò che conta, quindi, è la giustificazione della sentenza, ossia l’idea su cui si fonda, detta ratio decidendi. La dottrina ha proprio il compito di individuare la ratio di ogni decisione e coordinarla nel sistema giuridico o denunciarne l’illegittimità.

Principi

Il diritto è diviso in una pluralità di settori; in realtà non andrebbe studiato per settori, ma per problemi nella consapevolezza che esistono principi fondamentali del complessivo sistema. La rigida distinzione tra diritto pubblico e privato tanto rigida non è, anzi oggi è divenuta insostenibile; infatti in ogni settore convivono norme pubbliche e private e talora prevale l’aspetto privatistico, perché si soddisfa l’interesse dei singoli, altre volte prevale l’aspetto pubblicistico perché si soddisfa l’interesse della collettività. Quindi sono di diritto privato solo le regole e i principi che si basano sul principio di uguaglianza e sono di diritto pubblico le norme che istituiscono una differenza tra soggetti comuni e soggetti investiti di autorità.

Personalismo e solidarismo costituzionali

Uno dei principi fondamentali su cui si fonda la Costituzione... (testo interrotto)