Appunti Diritto internazionale privato

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Università degli Studi di Bergamo

a.a. 2021/2022

Benagli Martina

Diritto Internazionale Privato

Introduzione: la legge 218 del 1995

Il fondamento della materia del diritto internazionale privato è la volontà dei Paesi di

disciplinare istituti non propri del diritto interno (come, ad esempio, la sottrazione

internazionale dei minori, per cui un genitore non affidatario senza consenso del figlio

porta il figlio in un altro Paese, oppure il trasporto internazionale di merci prodotte in un

Paese e vendute in un altro, concludendo così un contratto internazionale). Dal punto di

vista giuridico si pone il problema di trovare un coordinamento tra due o più ordinamenti

statali. Si tratta di situazioni che non coinvolgono gli Stati e gli enti territoriali, bensì i

privati.

Ci sono delle Convenzioni (ad esempio, la Convenzione Aja del 1980 sulla sottrazione

internazionale di minori) che disciplinano tali materie. Le leggi e i giudici materialmente

competenti potrebbero appartenere a Stati diversi. La prima soluzione è che ogni Stato

faccia per sé: il cittadino è mio, l’incidente si è verificato sul mio territorio, ecc.

Potenzialmente tanti Paesi hanno interesse a disciplinare e regolare una determinata

situazione. La comunità internazionale è composta da tanti ordinamenti giuridici, tanti

quanti sono gli Stati sovrani (sovranità = effettività).

Tuttavia, non ha molto senso in termini di ragionevolezza pretendere di giudicare

qualsiasi controversia tra privati solo perché coinvolti dei propri cittadini. Quindi, a fronte

di fattispecie con elementi di internazionalità, la prima esigenza è quella del

coordinamento tra gli Stati (e questa esigenza è molto simile a quella del diritto

internazionale pubblico). Sempre nell’ottica dell’effettività, occorre dotarsi di criteri che

portino un collegamento giuridico significativo con il territorio dello Stato.

Primo criterio: quando di parla di universalità della giurisdizione, significa che i giudici

aditi possono ritenersi competenti nel decidere qualsiasi tipo di questione. Invece, l’auto-

limitazione è scegliere quando è ragionevole esercitare la giurisdizione (significa che

bisogna scegliere se si è competenti o meno). Se, ad esempio, il giudice algerino non

consente di tornare alla minore italiana che si trova là col padre secondo la sentenza dei

giudici italiani, allora si pone il problema dell’effettiva esecuzione della sentenza negli

Stati “di rifugio”. Il primo problema è quindi un problema di giurisdizione. Nella

prospettiva del diritto italiano, la domanda è: il giudice italiano è competente

(individuazione del giudice competente) a giudicare oppure no? Il problema è dunque

quello dei limiti della giurisdizione.

Secondo criterio: una volta risolto il problema della giurisdizione, si pone poi il problema

della legge regolatrice, cioè applicabile al caso concreto. Nel momento in cui un caso

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non è del tutto interno ad un certo Paese, la questione si pone nel trovare la legge

applicabile (dello straniero, dello Stato in cui è avvenuto il caso, del cittadino, ecc.).

Terzo criterio: il riconoscimento ed esecuzione delle decisioni straniere, come ad

esempio il riconoscimento dello stato di figlio di un determinato soggetto o di

attribuzione del diritto di proprietà di un immobile in capo ad un soggetto piuttosto che

ad un altro.

Un’altra considerazione attiene alla distinzione tra diritto internazionale pubblico e

privato. Quello pubblico riguarda i rapporti tra i soggetti del diritto internazionale, in

primis gli Stati, mentre quello privato serve per risolvere le controversie tra privati, cioè

funziona esattamente dal punto di vista delle questioni come il diritto interno.

Il diritto internazionale privato è regolato da leggi interne: la legge 218 del 1995 di

riforma del sistema italiano del diritto internazionale privato è, infatti, a tutti gli effetti,

una legge di diritto interno, anche se con delle caratteristiche specifiche volte a dare

ausilio ai giudici italiani nel coordinarsi con altri ordinamenti.

Non a caso, l’art. 1 della l. 218/1995 afferma: “La presente legge determina l'ambito della

giurisdizione italiana, pone i criteri per l'individuazione del diritto applicabile

e disciplina l'efficacia delle sentenze e degli atti stranieri.”

Dopo le disposizioni generali (Titolo I), il titolo II disciplina la giurisdizione italiana e l’art.

4 prevede l’accettazione della giurisdizione italiana da parte di soggetti stranieri e la

deroga alla giurisdizione italiana per diritti disponibili per cui le parti possono deferire la

controversia a un giudice straniero. La legge ha una concezione privatistica della capacità

processuale dei privati, che hanno ampio margine di manovra nella propria volontà. Il

diritto privato in senso stretto è quello inerente al diritto applicabile, mentre il diritto

privato in senso lato ricomprende il diritto processuale.

Il titolo III disciplina il diritto applicabile. Qui si dice non solo se la questione va risolta dal

giudice italiano o dal giudice straniero, ma anche se vada applicato il diritto italiano,

canadese, olandese, ecc.

Il titolo IV, infine, disciplina l’efficacia delle sentenze e degli atti stranieri. È importante,

perché dimostra la volontà del sistema italiano di uniformarsi agli ordinamenti esteri.

Le teorie dottrinali principali ispiranti queste leggi sono quelle del Savigny nel Sistema del

diritto romano attuale, in cui si afferma la rilevanza dei criteri di collegamento e

dell’adozione di norme di conflitto. Ci possono essere più leggi potenzialmente

applicabili, ma quale ha un collegamento più significativo con la situazione concreta?

La connessione più significativa da ricercare è la connessione tra la legge applicabile e la

giurisdizione competente. I criteri di collegamento sono quelli in cui è possibile

individuare la legge regolatrice della fattispecie. L’esempio classico è quello di cui all’art.

20 della l. 218/1995 sulla capacità giuridica delle persone fisiche: “La capacità giuridica

delle persone fisiche è regolata dalla loro legge nazionale. Le condizioni speciali di

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capacità, prescritte dalla legge regolatrice di un rapporto, sono disciplinate dalla stessa

legge.”

L’art. 23.1 dice parimenti: “La capacità di agire delle persone fisiche è regolata dalla loro

legge nazionale. Tuttavia, quando la legge regolatrice di un atto prescrive condizioni

speciali di capacità di agire, queste sono regolate dalla stessa legge.”

Il criterio di collegamento ai sensi dell’art. 20 e 23 è la legge nazionale.

Nel caso d’esempio, una moglie contesta lo scioglimento del vincolo coniugale perché il

marito vuole il mantenimento della moglie, ma la moglie asserisce che i due non si sono

mai sposati. Il marito sostiene che il matrimonio c’è stato, per telefono. Si pone dunque il

problema della forma ai fini della validità del matrimonio. Entrambi sono di origini

pakistane.

L’art. 28 sulla forma del matrimonio dice: “Il matrimonio è valido, quanto alla forma, se è

considerato tale dalla legge del luogo di celebrazione o dalla legge nazionale di almeno

uno dei due coniugi al momento della celebrazione o dalla legge dello Stato di comune

residenza in tale momento.”

Anche qui, il criterio di collegamento è quello della legge nazionale. Quindi, nel caso

sopra riportato, bisogna vedere se la legge nazionale del Paese della loro nazionalità

preveda o meno la possibilità di sposarsi per telefono (e la legge pakistana lo consente!).

La dottrina di Pasquale Mancini contrappone il diritto necessario e volontario. Il primo è

inderogabile, cui si ricollega il criterio della cittadinanza, il secondo prevede la

disposizione delle parti nello scegliere il giudice competente e la legge regolatrice, che in

particolare è possibile in ambito contrattuale nelle clausole di scelta della legge

regolatrice e una clausola di scelta del foro competente all’interno dei contratti. La teoria

manciniana aveva ispirato le Preleggi al Codice civile del 1941 (da 17 a 31, poi abrogate a

seguito dell’entrata in vigore della l. 218/1995 e anche per mancanza di parità di genere

in virtù della giurisprudenza costituzionale).

Le norme di diritto internazionale privato sono neutre e hanno funzione meramente

strumentale, non hanno un’“anima”.

Secondo l’art. 117.1 Cost. e dagli sviluppi giurisprudenziali, oltre che dai trattati, si è

affermato il principio della prevalenza del diritto internazionale sul diritto interno. La

legge 218 del 1995 è una legge di diritto interno. Le norme di diritto internazionale

privato, così come di diritto internazionale pubblico, si coordinano con le consuetudini

internazionali, con le convenzioni internazionali e con le norme e gli atti dell’UE.

Stabilita la prevalenza del diritto internazionale sul diritto interno, la legge 218/1995 è una

legge di diritto interno e rispetto alle norme di diritto internazionale ha carattere

residuale, cioè si applica laddove non sia possibile applicare norme di diritto

internazionale o dell’UE perché non regolamentano una determinata materia.

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L’art. 2 recita: “1. Le disposizioni della presente legge non pregiudicano l’applicazione

delle convenzioni internazionale in vigore per l’Italia. 2. Nell’interpretazione di tali

convenzioni si terrà conto del loro carattere internazionale e dell’esigenza della loro

applicazione uniforme.”

Non c’è scritto che “prevalgono” le convenzioni internazionali, perché esse sono talmente

varie che vanno lette per capire se il loro contenuto lascia discrezionalità allo Stato ovvero

sono imperative. Si applicherà quindi la Convenzione di Vienna del 1969 in ambito di

interpretazione del diritto dei trattati.

Esistono poi delle disposizioni del diritto interno che, anziché disciplinare puntualmente

una materia, operano un rinvio ricettizio direttamente al trattato.

Il fenomeno dell’europeizzazione del diritto internazionale privato sta evolvendo dagli

anni ‘50 del secolo scorso fino ai tratti istitutivi dell’UE. L’UE ha sempre più allargato le

proprie competenze, anche in ambito processuale. L’obiettivo fondamentale è quello

dell’armonizzazione, quindi dare certezza al diritto, perché sulla base dell’accordo tra i

giudici dei vari Stati membri, che usano gli stessi parametri, le stesse norme e le stesse

interpretazioni si arriverà ad avere un diritto privato processuale europeo, uniforme

(ovviamente col limite degli ambiti e delle materie di cui l’UE è competente).

La procedura civile internazionaLE

La legge 218 del 1995 è la nostra legge di riforma del diritto internazionale privato e

riguarda tre profili: l’ambito della giurisdizione italiana, l’individuazione della legge

applicabile e la circolazione delle decisioni. Il secondo punto riguarda i profili di diritto

internazionale privato in senso stretto, mentre il primo ed il terzo riguardano gli aspetti

processuali.

La disciplina italiana del diritto internazionale privato precedente all’entrata in vigore della

legge 218 era assolutamente diversa e si trovava nelle Preleggi al Codice civile, così come

era diversa la disciplina della procedura civile rintracciabile nelle disposizioni ormai

abrogate del Codice di procedura civile. L’esigenza di adeguamento alla disciplina

europea di diritto internazionale privato ha portato l’Italia a dover modificare

radicalmente le regole della giurisdizione italiana nella disciplina delle fattispecie con

elementi di internazionalità.

La riforma del diritto processuale internazionale ha toccato alcuni punti importanti:

• stabilire il giudice competente (per decidere un caso su questione con elementi di

internazionalità è competente il giudice italiano oppure no?);

• la disciplina della circolazione delle sentenze.

La disciplina abrogata: giurisdizione secondo il Codice di procedura civiLE

L’art. 2 cpc (inderogabilità convenzionale della giurisdizione) dice che “la giurisdizione

italiana non può essere convenzionalmente derogata a favore di una giurisdizione

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straniera, né di arbitri che pronuncino all'estero, salvo che si tratti di causa relativa ad

obbligazioni tra stranieri o tra uno straniero e un cittadino non residente né domiciliato

nella Repubblica e la deroga risulti da atto scritto” (articolo abrogato dall’art. 73 l.

218/1995).

L’art. 3 cpc (pendenza di lite davanti a giudice straniero) afferma che “la giurisdizione

italiana non è esclusa dalla pendenza davanti a un giudice straniero della medesima causa

o di altra con questa connessa.”

Nel Codice di procedura civile l’unico giudice competente era il giudice italiano e si

considerava irrilevante la pendenza della stessa causa all’estero. La concezione

universalistica significava andare avanti da soli, senza coordinarsi coi giudici degli altri

Paesi.

L’art. 4 cpc (giurisdizione rispetto allo straniero) affermava che “lo straniero può essere

convenuto davanti ai giudici della Repubblica:

1) se quivi è residente o domiciliato anche elettivamente o vi ha un rappresentante

che sia autorizzato a stare in giudizio a norma dell'art. 77, oppure se ha accettato la

giurisdizione italiana, salvo che la domanda sia relativa a beni immobili situati

all’estero;

2) se la domanda riguarda beni esistenti nella Repubblica o successioni ereditarie di

cittadino italiano o aperte nella Repubblica, oppure obbligazioni quivi sorte o da

eseguirsi;

3) se la domanda è connessa con altra pendente davanti al giudice italiano, oppure

riguarda provvedimenti cautelari da eseguirsi nella Repubblica o relativi a rapporti

dei quali il giudice italiano può conoscere;

4) se, nel caso reciproco, il giudice dello Stato al quale lo straniero appartiene può

conoscere delle domande proposte contro un cittadino italiano.”

C’è un trattamento diverso tra cittadini italiani e stranieri, un’impostazione diversa, non

comunque discriminatoria (perché comunque è richiesto un collegamento, di residenza o

domicilio, con lo Stato del foro). Nei confronti del cittadino italiano, il giudice italiano si

dichiara l’unico competente, ragionando sull’unico criterio di collegamento della

nazionalità/cittadinanza, che però talvolta è irrilevante (ad esempio, in compravendita).

La regola della litispendenza stabilisce che è competente il giudice adito per primo. La

competenza esclusiva del giudice italiano sussiste solo se c’è un collegamento

significativo con il giudice italiano.

La disciplina abrogata: circolazione delle sentenze secondo il Codice di

procedura civiLE

In base alla concezione del Codice di procedura civile, la sentenza straniera non è diritto

ma è un fatto, non ha insomma valore giuridico. Per riconoscere rilevanza giuridica e la

natura di sentenza di un provvedimento straniero serve una procedura di delibazione o

exequatur.

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La procedura si svolge di fronte l’autorità italiana su istanza dell’interessato e ha l’obiettivo

di riconoscere il valore di sentenza nell’ambito del foro italiano.

Art. 796 cpc (abrogato dalla l. 218/1995): “Chi vuol far valere nella Repubblica una

sentenza straniera deve proporre domanda mediante citazione davanti alla Corte di

appello nel luogo in cui la sentenza deve avere attuazione.

La dichiarazione di efficacia può essere chiesta in via diplomatica, quando ciò è consentito

dalle convenzioni internazionali oppure dalla reciprocità. In questo caso, se la parte

interessata non ha costituito un procuratore, il presidente della Corte di appello, su

richiesta del pubblico ministero, nomina un curatore speciale per proporre la domanda.

L’intervento del pubblico ministero è sempre necessario.”

La regola generale diceva di rivolgersi al giudice competente, che è quello del luogo

dove la sentenza deve avere attuazione. La corte d’appello accerta una serie di requisiti

(rispetto dell’ordine pubblico, dei principi del foro, ecc.) e decide sulla delibazione.

La procedura di diritto interno (italiana) è quella del riconoscimento ed esecuzione ope

iudicis. Ovviamente i tempi si allungano perché occorre sempre dopo la sentenza

straniera una sorta di co-procedimento. La procedura serve sia per il riconoscimento che

per l’esecuzione delle sentenze straniere.

(Riconoscimento ≠ esecuzione: hanno effetti differenti. Il riconoscimento è l’insieme delle

ricerche e delle decisioni relative all’accertamento di un diritto. L’esecuzione forzata

riguarda la materiale coercizione del soggetto che altrimenti non adempie

spontaneamente.)

La disciplina attuale: la legge 31 maggio 1995

Titolo II, art. 3 (ambito della giurisdizione):

“1. La giurisdizione italiana sussiste quando il convenuto è domiciliato o residente in Italia

o vi ha un rappresentante che sia autorizzato a stare in giudizio a norma dell'art. 77 del

Codice di procedura civile e negli altri casi in cui è prevista dalla

legge.

2. La giurisdizione sussiste inoltre in base ai criteri stabiliti dalle sezioni 2, 3 e 4 del titolo II

della Convenzione concernent