Appunti Diritto del lavoro

DIRITTO DEL LAVORO a.a. 2023-2024

Stefania Brun

Trattiamo un particolare ruolo affidato al sindacato che permette al sindacato stesso di intervenire

direttamente nella gestione del rapporto individuale di lavoro, nella gestione del singolo o dei singoli

rapporti di lavoro.

Sappiamo che il sindacato, come attività primaria, pone in essere la contrattazione collettiva.

Qui invece il sindacato interviene su aspetti di gestione del singolo rapporto di lavoro. Principalmente

parliamo delle rappresentanze sindacali nelle singole aziende.

Stiamo parlando di un’attività che viene demandata al sindacato dalla legge e si sostanzia nella c.d.

“tecnica della proceduralizzazione” dei poteri del datore di lavoro. Tale tecnica di tutela è importante

in quanto è dissimilata in vari istituti e in quanto è una tecnica che funziona effettivamente all’interno

del diritto del lavoro.

La tecnica di proceduralizzazione si applica a diversi istituti: licenziamento collettivo, potere

disciplinare, potere di controllo e potere di effettuare visite personali di controllo sul lavoratore.

Facciamo una premessa riguardo all’esistenza di poteri riconosciuti dall’ordinamento in capo al

datore di lavoro. Non è infatti scontato che un contraente, il datore di lavoro, abbia riconosciuti una

serie di poteri. L’ordinamento riconosce al datore di lavoro una serie di poteri c.d. icasticamente

poteri privati. La norma principe che riconosce in capo al datore di lavoro questi poteri è l’art. 2086

del Codice Civile, il quale rubricato ‘direzione e gerarchia dell’impresa’ recita “L'imprenditore e' il

capo dell'impresa e da lui dipendono gerarchicamente i suoi collaboratori.”. Si tratta di una norma

sintetica che fa da cornice al riconoscimento dei poteri privati del datore di lavoro. La subordinazione

che connota il rapporto di lavoro del lavoratore nasce soprattutto dal fatto che egli deve sottostare ai

poteri del datore di lavoro, a decisioni unilaterali di quest’ultimo (es. il trasferimento del lavoratore,

uno dei poteri riconosciuti in capo al datore di lavoro, non presuppone il consenso del lavoratore).

Il riconoscimento di tali poteri implica che al datore di lavoro contraente sia permesso modificare

elementi importanti e centrali fissati all’inizio nel contratto di lavoro, i termini contrattuali. Perché

l’ordinamento riconosce tale possibilità al datore di lavoro? Perché l’ordinamento riconosce dei poteri

all’impresa? Perché l’impresa ha bisogno di organizzarsi, in quanto il contratto di lavoro è un

contratto funzionale alle esigenze dell'impresa; il suo scopo è lo scambio tra retribuzione e

prestazione di lavoro che deve essere però utile agli interessi dell’impresa. La prestazione è

‘funzionalizzata’ agli interessi dell’impresa. Ciò implica la necessità di riconoscere i poteri in capo al

datore di lavoro in quanto l’impresa vive sul mercato e per questo ha bisogno di modificare le sue

strategie tecnico-organizzative per sopravvivere, anche quindi a vantaggio del lavoratore stesso.

Quali sono i poteri riconosciuti al datore di lavoro?

Possiamo classificare i poteri in 3 categorie

-potere direttivo

-potere di controllo

-potere disciplinare

Potere direttivo

Il potere direttivo è forse il potere più naturale riconosciuto al datore di lavoro, in quanto è il potere di

dettare regole ai propri dipendenti, regole anche quotidiane che possano promanare innanzitutto dai

regolamenti interni dell’impresa (per es. prescrivono l'abbigliamento, l’utilizzo dei servizi igienici etc.).

Possiamo dire che siano regole di comune convivenza. Inoltre il potere direttivo implica la possibilità

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per il datore di indicare al lavoratore le mansioni che deve svolgere (il ‘come’ della prestazione),

anche in contrasto, per una certa misura, rispetto a ciò che è stabilito all’interno del contratto iniziale

di lavoro. Il potere direttivo implica inoltre la possibilità di modificare il luogo della prestazione, l’orario

di lavoro (es. istituto del lavoro straordinario). Attraverso il potere direttivo si dettano quindi regole di

comportamento, di convivenza, fornendo direttive su cosa fare, sugli orari e sul luogo in cui si svolge

la prestazione. Si parla anche di potere di conformazione in quanto si conforma concretamente,

attraverso l’esercizio del potere direttivo, il contenuto della prestazione.

Potere di controllo

Il potere di controllo è un potere succedaneo e coessenziale al potere direttivo. Senza potere di

controllo riconosciuto in capo all’impresa non esiste potere direttivo. Se non permetti al datore di

lavoro di controllare che le regole poste dal potere direttivo al lavoratore vengano rispettate, questo

viene vanificato.

Potere disciplinare

Il potere disciplinare è, a sua volte, succedaneo e coessenziale al potere di controllo e direttivo. Se il

datore di lavoro non può sanzionare il lavoratore che non rispetta le direttive del datore di lavoro,

scoperto tramite controllo, il potere direttivo e di controllo vengono vanificati. Il potere disciplinare è

un potere necessario.

Si tratta di poteri ad incastro, funzionari l’uno all’altro.

Tutti i poteri citati sono riconosciuti expressis verbis in varie norme e soggiacciono a tre ordini di

limiti, due sostanziali e uno procedurale.

1. Limite sostanziale: divieto di esercizio di tutti i poteri con finalità discriminatorie - nessun atto di

amministrazione del rapporto adottato dall’impresa può avere contenuti discriminatori.

Si tratta di un limite a tutela dei diritti fondamentali del lavoratore. L’espressione equivoca ‘con

finalità’ evoca l’intenzione dell’impresa di discriminare ma lo scopo non è in realtà un requisito

richiesto dalla legge. E’ sufficiente per l’ordinamento che nei fatti, nella sostanza, vi sia un contenuto

discriminatorio: l’atto colpisce un lavoratore in virtù di una sua particolare caratteristica che

l’ordinamento si preoccupa di tutelare. I fattori di discriminazione non sono propriamente tassativi, in

quanto la giurisprudenza sta iniziando a riconoscere l’ulteriore fattore della ‘ritorsione’. La

maggiorparte dei fattore di discriminazione sono però individuati dalla legge e sono contenuti nella

prima norma che storicamente si è occupata di diritto antidiscriminatorio, l’art. 15 dello Statuto dei

lavoratori, legge 300 del 1970: (Atti discriminatori) È nullo qualsiasi patto od atto diretto a:

a) subordinare l'occupazione di un lavoratore alla condizione che aderisca o non aderisca ad una

associazione sindacale ovvero cessi di farne parte;

b) licenziare un lavoratore, discriminarlo nella assegnazione di qualifiche o mansioni, nei

trasferimenti, nei provvedimenti disciplinari, o recargli altrimenti pregiudizio a causa della sua

affiliazione o attività sindacale ovvero della sua partecipazione ad uno sciopero.

Le disposizioni di cui al comma precedente si applicano altresì ai patti o atti diretti a fini di

discriminazione politica, religiosa, razziale, di lingua o di sesso, di handicap, di età, di nazionalità o

basata sull'orientamento sessuale o sulle convinzioni personali.

2. Limite sostanziale: necessità che l’esercizio di tutti i poteri sia giustificato, limite di giustificazione

Il legislatore per es. stabilisce che il licenziamento del lavoratore, risultato dell’esercizio massimo del

potere direttivo, debba essere giustificato. Semplificando, le giustificazioni sono di due tipi:

-licenziamento per inadempimento grave degli obblighi contrattuali 2

-licenziamento per il buon funzionamento dell’impresa; più genericamente se il licenziamento

risponde agli interessi tecnici, organizzativi, produttivi dell’impresa. E’ importante solo la veridicità

della ragione tecnico, organizzativa, produttiva dell’impresa.

Precisiamo subito inoltre che la crisi dell’impresa non è necessaria per il licenziamento: si tratta di un

risultato giurisprudenziale più che legislativo, in quanto la legge non è chiara a riguardo. Il

licenziamento è lecito, con ovviamente motivazioni molto serie, se la finalità è quella di aumentare i

profitti (risultato della Cassazione), non essendo indispensabile la crisi dell'impresa.

Il limite sostanziale di giustificazione è regolato dall’art. 3 legge 604 del 1966: Il licenziamento per

giustificato motivo con preavviso e' determinato da un notevole inadempimento degli obblighi

contrattuali del prestatore di lavoro ovvero da ragioni inerenti all'attivita' produttiva, all'organizzazione

del lavoro e al regolare funzionamento di essa.

Sottolineiamo che obbligo di giustificazione non significa propriamente obbligo di motivazione:

- obbligo di giustificazione: devono esservi delle circostanze di fatto per giustificare l’esercizio di un

potere

- obbligo di motivazione: è qualcosa di meno. Implica che il lelgislatore prevede, oltre l’obbligo di

giustificazione, che l’impresa espliciti nero su bianco i motivi dell’esercizio del potere.

Dire che l'impresa ha violato l’obbligo di motivazione non significa dire tout court che il licenziamento

sia ingiustificato. Vi può essere una giustificazione più che legittima per licenziare, ma se questa per

esempio non viene scritta nella lettera di licenziamento, viene violato l’obbligo di motivazione.

Violare l’obbligo di giustificazione è molto più grave rispetto alla violazione dell’obbligo di

motivazione. Se invece l’impresa viola entrambi gli obblighi, l’ordinamento prevede che il vizio

maggiore assorba il vizio minore (solo violazione dell’obbligo di giustificazione).

Se tutti i poteri riconosciuti al datore di lavoro devono essere giustificati, non tutti i poteri devono

essere motivati. Il licenziamento per esempio deve essere sia giustificato sia motivato ex art. 2 legge

604/1966: 1. Il datore di lavoro, imprenditore o non imprenditore, deve comunicare per iscritto il

licenziamento al prestatore di lavoro. 2. La comunicazione del licenziamento deve contenere la

specificazione dei motivi che lo hanno determinato. Non vi è invece per esempio una norma che

affermi che il trasferimento geografico del lavoratore debba essere motivato per iscritto, anche se

una buona parte della giurisprudenza afferma l’esistenza di quest’obbligo.

Il principale potere di controllo è descritto all’art. 4 dello Statuto dei Lavoratori. Esso afferma che

l’impresa può controllare gli strumenti utilizzati dal lavoratore per rendere la prestazione solo a fronte

dell’esistenza di 3 ordini di ragioni: ragioni di carattere tecnico organizzativo, ragioni attinenti alla

sicurezza e ragioni inerenti alla tutela del patrimonio aziendale. Si tratta di giustificazioni molto

ampie.

Il potere disciplinare può essere esercitato solo in presenza di particolari giustificazioni: violazione di

obblighi contrattuali, deve esservi cioè una condotta inadempiente del lavoratore.

Tutti i poteri possono essere quindi esercitati validamente solo in presenza di presupposti fattuali,

costitutivi, che andranno eventualmente dimostrati in processo.

Un chiarimento: nel potere disciplinare entra anche una parte del potere di licenziamento, in quanto

si può esercitare il potere di licenziamento per ragioni di carattere tecnico, organizzativo, produttivo,

per il buon funzionamento dell’impresa o per inadempimenti particolarmente gravi del lavoratore.

Siamo evidentemente di fronte all’esercizio del potere di licenziamento che ha sfumature disciplinari.

Il potere disciplinare infatti è il potere che riconosce all’impresa la possibilità di punire il lavoratore

che commetta un’infrazione, che sia inadempiente. La punizione può andare da un semplice

rimprovero, fino al licenziamento. Quindi il licenziamento disciplinare è espressione del potere

direttivo e del potere disciplinare. Tale conclusione, fino al 1982, non era pacifica: una parte della

giurisprudenza riteneva che il licenziamento per motivi disciplinari non fosse manifestazione del

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potere disciplinare. La Corte Costituzionale con una sentenza del ‘82 ha chiarito che un

licenziamento dettato da un’inadempienza grave del lavoratore è espressione del potere disciplinare.

Arriviamo ora al terzo ordine di limiti con il quale possiamo iniziare a parlare di uno degli istituti citati

all’inizio: il licenziamento collettivo.

3. Limite procedurale

Quasi sempre il potere (di controllo, di licenziamento etc) è esercitabile in modo valido solo previo

rispetto di vincoli procedurali, cioè prima dell’esercizio del potere.

Vi è però una vistosa e criticabile eccezione: licenziamento per ragioni tecnico - organizzative -

produttive. Non sempre, ma spesso, il licenziamento del lavoratore dettato da ragioni di carattere

tecnico, organizzativo, produttivo non è preceduto dal rispetto di vincoli procedurali. Nel quadro

comparato questa eccezione non esiste.

I vincoli procedurali riguardano alternativamente procedure di consultazione sindacale o di

negoziazione sindacale, a matrice collettiva in quanto coinvolgono il soggetto sindacale (di solito

le rappresentanze sindacali presenti in azienda). Nella procedura prodromica all’esercizio del potere

non viene coinvolto il lavoratore, ma il sindacato.

Distinguiamo ora le due procedure:

-Consultazione: l’obbligo di consultazione implica un dovere di informazione, di discussione col

sindacato, ma l'impresa resta padrona della decisione finale

-Negoziazione: se vi è un obbligo di negoziazione occorre invece arrivare ad un accordo col

sindacato. Non si può esercitare il potere se il sindacato pone il veto, contro il quale eventualmente

l'impresa potrà poi ricorrere. Di base però l’impresa deve acquisire l’autorizzazione del sindacato. Si

tratta di meccanismi definiti di proceduralizzazione.

L’esempio di procedura di consultazione di matrice collettiva, che cioè coinvolge il sindacato, più

importante di tutti è quello relativo al licenziamento collettivo.

Un esempio di procedura di negoziazione invece è l’esercizio del potere di controllo ex. art. 4 Statuto

dei lavoratori (in alcuni casi, l’impresa può procedere solo dopo aver acquisito il consenso del

sindacato) e le visite personali di controllo ex art. 6 Statuto dei lavoratori. Questi sono gli unici due

casi in cui l’ordinamento italiano stabilisce una procedura di negoziazione, c.d. di codeterminazione,

istituto invece molto utilizzato nell’ordinamento tedesco.

Infine vi sono delle procedure di confronto, che devono essere rispettate per esercitare validamente il

potere, c.d. individuali, in quanto il confronto non avviene con la rappresentanza sindacale, ma

direttamente con il lavoratore. Anche qui però può entrare in causa il sindacato: il lavoratore può

infatti sempre chiedere la rappresentanza del sindacato, in modo ovviamente più lieve. Si tratta

quindi di procedure di confronto preventive all’esercizio del potere a matrice individuale in quanto il

confronto avviene tra impresa e lavoratore con l’eventuale assistenza del sindacato. L’esempio più

importante è dato dall’esercizio del potere disciplinare.

Cominciamo ora ad analizzare gli istituti in cui queste procedure vengono espletate.

Il licenziamento collettivo

Il licenziamento collettivo coinvolge tendenzialmente più persone per una medesima ragione, la cui

natura deve essere tecnico, organizzativa, produttiva (se si tratta di ragioni disciplinari, avremo per

es. dieci licenziamenti individuali, in quanto la responsabilità è personale). Questa nozione è

importante in quanto in natura non esistono licenziamenti che non abbiano o natura tecnico

organizza produttiva o natura disciplinare (Gino Giugni). 4

Il licenziamento collettivo non è altro che la somma di licenziamenti individuali accomunati da una

medesima ragione di natura tecnico, organizzativa, produttiva. L’unica differenza tra la qualificazione

di un licenziamento come collettivo o individuale consiste nella procedura preventiva da seguire: se il

licenziamento è collettivo la procedura sarà molto articolata, se è invece individuale la procedura

sarà più semplice.

Quando il licenziamento, sempre individuale nella realtà, per ragioni tecnico, organizzativo,

produttive può essere qualificato come collettivo?

Le nozioni di licenziamento collettivo sono due e sono contenute negli art. 4 e 24 legge 223 del

1991, legge di derivazione comunitaria che disciplina l’istituto. L’obbligo di rispettare una procedura

preventiva ai licenziamenti qualificabili come collettivi deriva dall’Unione Europea, 1975 (l'Italia è

stata condannata un paio di volte in quanto non attuava tale normativa).

Gli art. 4 e 24 della legge 223 del ‘91 definiscono due casi in cui il licenziamento individuale si

trasmuta in collettivo:

1. E’ collettivo il licenziamento per ragioni tecnico, organizzativo, produttive che consegua al ricorso

da parte dell’impresa all’istituto della cassa integrazione guadagni, dopo che l’impresa si è resa conto

di non poter più occupare tutti o una parte dei lavoratori posti in cassa integrazione guadagni

(potrebbe riguardare anche solo una persona) = se il licenziamento avviene a seguito di un periodo

di cassa integrazione guadagni, sarà qualificabile come collettivo. Si impone in questo caso

all’impresa di seguire la procedura per il licenziamento collettivo. (art. 4 legge 223/1991)

2. Scatta la qualificazione di licenziamento collettivo quando l’impresa intenda licenziare almeno 5

lavoratori nell’ambito della stessa riduzione o trasformazione dell’attività o del lavoro (art 24 legge

223/1991). Tale concetto onnicomprensivo evoca le solite ragioni di natura tecnico, organizzativa,

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