Appunti Diritto commerciale II

ENTE: SOLO PRIVATO O ANCHE PUBBLICO?

Una interpretazione autentica del D.L. n. 78/2009 convertito nella legge 102 del 2009, è nelenti pubblici (non stato),senso di tenere che siano soggetti all’applicazione del 2497 gliche detengono la partecipazione sociale nell’ambito della propria attivitàimprenditoriale ovvero per finalità economiche o finanziarie. Ciò sembra presupporreche la direzione e coordinamento si agganci necessariamente ad una partecipazione sociale(quindi al controllo azionario).

L’articolo 4 della Legge Madia indica i limiti entro i quali un ente pubblico può detenerepartecipazioni in una società che esercita attività di produzione di beni e servizi, se finalizzateal raggiungimento di finalità istituzionali dell’ente pubblico stesso.

Risulta difficile combinare il D.L. 78 /2009 parla di “finalità economiche e finanziarie” el’articolo 4 della legge Madia che parla di

“finalità istituzionali”: il problema si risolve tenendo distinte le attività funzionali al raggiungimento dei fini istituzionali dell’ente, dalla natura delle attività stesse.

Quindi il 2497 si applica agli enti pubblici nella misura in cui queste detengano partecipazioni societarie e generino una posizione di controllo svolgendo attività economiche o finanziarie finalizzate al perseguimento dei propri fini istituzionali.

Secondo alcuni autori, di fatto questa disposizione non sarebbe mai applicabile agli enti pubblici perché non si può dare il caso in cui l’ente pubblico agisce, nell’esercizio dell’attività di direzione e coordinamento, per un interesse imprenditoriale proprio o di terzi (l’ente pubblico generalmente persegue un interesse di tipo generale che non ha carattere imprenditoriale).

Tuttavia, l’orientamento prevalente non si attiene al dato letterale “interesse

imprenditoriale”, ma rileva che si tratti di un interesse contrario all’interesse del gruppo (a prescindere dal fatto che sia imprenditoriale o meno).

SENTENZA TRIBUNALE DI NAPOLI==> le società (e quindi anche gli enti pubblici) sono mosse da finalità di tipo imprenditoriali semplicemente perché la dimensione in cui operano le società è di tipo imprenditoriale (ad es. si va in assemblea e si esprime un voto).

ART 2497- RESPONSABILITA’ “soci o creditori sociali delle eterodirette”

LEGITTIMATI ATTIVI co.1==> : soggetti possono far valere la responsabilità da abuso e coordinamento.

“società o gli enti che esercitano attività di direzione e coordinamento” (prima questa forma di amministrazione era prevista solo per gli amministratori della capogruppo): soggetti che possono essere chiamati a rispondere per l’abuso e coordinamento.

La violazione dei principi di

corretta gestione societaria o imprenditoriale non è di per sé sufficiente a generare la responsabilità, ma tale condotta deve essere teleologicamente orientata al perseguimento di interessi imprenditoriali propri o altrui della capogruppo: ai fini di tale responsabilità non è importante che sia perseguito l'interesse della società sottostante, ma è importante che non sia perseguito in danno del patrimonio della sottostante, l'interesse di terzi o della capogruppo, salvo la possibilità dei vantaggi compensativi. La destinazione teleologica della condotta presuppone che a monte vi siano dei comportamenti lesivi dei principi di corretta gestione sociale e imprenditoriale della SOTTOSTANTE (e non corretta gestione della holding). La gestione di una società è esclusiva competenza nelle spa degli amministratori; nelle srl c'è uno spazio di azione riconosciuto anche ai soci ma istituzionalmente compete.è necessario che dalla condotta scaturisca un pregiudizio che, come si vedrà, deve essere provato dal soggetto che intende agire per ottenere il risarcimento del danno. Inoltre, è importante che il soggetto che intende agire abbia la legittimazione attiva per farlo, ovvero che sia titolare di un diritto lesato dalla condotta illecita della capogruppo. La responsabilità per atti di direzione e coordinamento può essere richiesta sia dai soci della società sottostante, che dai creditori o da altri terzi che abbiano subito un pregiudizio a causa delle condotte illecite della capogruppo. Tuttavia, è necessario dimostrare in modo chiaro e convincente il nesso causale tra la condotta illecita e il pregiudizio subito. Per quanto riguarda la prova del pregiudizio, è importante evidenziare che non è sufficiente dimostrare l'esistenza di un danno generico o potenziale, ma è necessario provare in modo specifico e concreto il pregiudizio subito. Ad esempio, nel caso dei soci della società sottostante, potrebbe essere necessario dimostrare una diminuzione del valore delle azioni o una perdita economica effettiva. In conclusione, per agire per ottenere il risarcimento del danno derivante da atti di direzione e coordinamento illeciti, è necessario provare in modo chiaro e convincente il nesso causale tra la condotta illecita e il pregiudizio subito, e avere la legittimazione attiva per farlo.riguarda il patrimonio in entrambi i casi. Entrambe sono categorie deboli: 1. Soci eterodiretta (di minoranza) ==> pregiudizio arrecato alla redditività e valore della partecipazione sociale; 2. Creditori sociali ==> lesione cagionata all'integrità del patrimonio della società. Tale responsabilità in tanto sussiste in quanto il patrimonio della società diventa incapiente rispetto alle pretese dei creditori. Nel caso di fallimento, liquidazione coatta amministrativa e amministrazione straordinaria di società soggetta ad altrui direzione e coordinamento, l'azione dei creditori è esercitata dal curatore, commissario liquidatore o commissario straordinario (è molto frequente che l'azione sia intrapresa da questi soggetti perché di solito l'abuso di direzione e coordinamento porta al dissesto della società eterodiretta). La legittimazione di soci e creditori si giustifica con il fatto che lasocietà eterodiretta difficilmente agirebbe, proprio perché sottoposta a direzione e coordinamento. Nelle spa l'azione contro gli amministratori può essere intentata tramite l'azione sociale, dei creditori e quella dei singoli soci. La prima presuppone una lesione dell'integrità patrimoniale della società e può essere intrapresa dai soci o una minoranza qualificata di essi, tramite delibera. Il singolo socio può poi agire autonomamente quando la condotta degli amministratori ha arrecato un pregiudizio immediato alla posizione del socio, cioè se il danno subito è connesso alla perdita di valore della partecipazione del socio (si pensi ad un esborso compiuto perché erroneamente indotto a poter contare sulla capienza del patrimonio della società). Se connesso al patrimonio della società va intrapresa un'azione sociale. 3. Eterodiretta ==> Il soggetto pregiudicato in prima battuta è

La eterodiretta, ma il codice non prevede un'azione di responsabilità diretta della eterodiretta nei confronti della holding, ma attribuisce tale diritto al socio e al creditore sociale. I soci si muovono come interpreti La società dell'interesse proprio agendo in caso di danno diretto nei propri confronti. Eterodiretta potrebbe esperire azione di responsabilità contro la società sovrastante? Difficilmente agirebbe contro la capogruppo. La dottrina si è interrogata al riguardo e ha proposto una soluzione rispondente ai principi generali, ossia se la condotta della holding consta di fatti illeciti che hanno inciso sul patrimonio della società sottostante si potrebbe esperire un'azione ex art 2043 c.c, ma bisognerebbe capire se la si potrebbe esperire nei confronti della holding o dei suoi amministratori. La responsabilità per tali condotte andrebbe quindi in capo alla holding o ai suoi amministratori che hanno indotto le condotte illecite? Art.

2497-bis PUBBLICITÀ

Esigenza: fare in modo che i terzi possano venire a conoscenza della circostanza che una società è parte di un gruppo e quelle che sono le vicende specifiche che conseguono all'appartenenza della società al gruppo, in modo tale che i terzi possano compiere determinate scelte con riguardo a quella società. Tale pubblicità non ha natura costitutiva ma di pubblicità notizia-informativa, non costituendo tali obblighi di pubblicità condizione di procedibilità per l'esercizio dell'azione ex art 2497. In tema di esercizio del diritto di recesso potrebbe essere una spia, ma non è il solo elemento. Tali obblighi di pubblicità riguardano gli amministratori (vedi c. 3)

I primi due commi non sono perfettamente allineati. Prevedono due obblighi:

1. obbligo di indicazione... per la eterodiretta;
2. obbligo di iscrizione nel registro delle imprese vale solo per gli amministratori.

dellaeterodiretta (come previsto dal co. 1 ) o anche per quelli della holding (dal momento che il co.2 fa riferimento alla sezione in cui vanno indicate sia le holding che le eterodirette)?

Dalla lettura della norma ricaviamo che: la eterodiretta deve iscriversi nel registro delleimprese indicando da chi è eterodiretta, mentre la holding deve indicare che nel registro cheesercita la direzione e coordinamento senza indicare la società su cui tale attività esercitata.

La dottrina pertanto suggeriva che sarebbe stato più semplice prevedere l'obbligo di indicazione per entrambe.

Co. 3 ==> responsabilità per gli amministratori della eterodiretta diversa dal 2497. I danni sono quelli che potrebbe subire un socio di minoranza o un terzo che abbia compiuto determinate operazioni che non avrebbe compiuto se avesse saputo che la società era o meno sottoposta ad attività di direzione e coordinamento. La norma, quindi, è posta a tutela dei terzi.

L'informazione si ritiene doverosa per il mercato e laddove omessa ha determinato danni per i terzi che hanno compiuto operazioni. L'adempimento va poi riferito al singolo amministratore o all'intero collegio? È un adempimento che ciascun amministratore potrebbe compiere per esonerarsi da eventuali profili di responsabilità.

Problemi sul piano applicativo: non è previsto né un termine né una successione cronologica tra l'indicazione e l'iscrizione. Secondo la dottrina e la giurisprudenza, bisogna cercare delle norme nel sistema che ci diano dei riferimenti. Ci sono casi in cui un termine è fissato: art. 2367/2436 il termine è di 30 giorni che ritroviamo all'art. 2196 per l'inizio di un'attività d'impresa. Se si ritiene tale anche l'attività di direzione e coordinamento allora il termine è lo stesso, ossia 30 giorni. In altri casi il legislatore usa una formula diversa cioè

“senza indugio” come quando si verifica una causa di scioglimento o il capitale della società scende sotto il minimo legale. Nel