Diritto commerciale II - Appunti

Diritto commerciale II

Anno accademico 2010/2011

3° anno, 1° semestre

Appunti tratti dalla trascrizione delle registrazioni delle lezioni, periodo 27/09/10-14/12/10

Lavoro svolto da Alberto VADALA’ matr. 097673 Luiss Guido Carli

Introduzione

Quest’anno avremo modo di occuparci del cuore del diritto societario, del diritto commerciale, che ha visto negli ultimi anni talmente tanti cambiamenti che è difficile trovare qualche cosa che dia la sensazione di essere “vecchia” perché è quasi tutto “nuovo”.

Questo non vuol dire che sia anche quasi tutto bello, anzi vi sono molti aspetti che continuano a non funzionare, altri che debbono continuare ad essere cambiati ed altri ancora che sono stati cambiati male. Ciò non di meno abbiamo l’impressione – sia sul piano normativo, sia sul piano degli interessi che stanno sotto le norme – di essere in un territorio vivo, reale e ne abbiamo dimostrazione tutti i giorni. Basti pensare al caso Profumo-Unicredit sul quale faremo delle esercitazioni per vedere nella realtà l’applicazione degli istituti: il rapporto tra consiglio di amministrazione, azionisti ed amministratori delegati, il problema delle retribuzioni degli amministratori poiché l’impressione è che nessuno di noi sarebbe dispiaciuto di essere sollevato dall’incarico con 40 milioni di € di buona uscita.

Programma

Nel programma si parla delle Srl come primo macro argomento ma iniziamo a parlare delle società per azioni per due motivi:

• Anzitutto perché la Spa è l’argomento centrale, è lo strumento societario più evoluto, utilizzato dalla grande impresa e che rappresenta la palestra dei cambiamenti nel diritto societario: spesso gli istituti cambiano prima con riguardo alle società quotate (certe volte ancor prima con riguardo a società di settori sensibili come quello bancario, poi con riguardo alle società quotate) e poi con riguardo alle società per azioni normali. Si tratta, dunque, degli istituti più avanzati: ecco quindi che iniziamo a studiare la Spa perché ci è più facile impostare il discorso sulle Spa e poi andare a vedere per differenza specifica com’è regolata la Srl o la Sapa (soprattutto la Srl perché è molto più importante);
• E poi perché la Spa è il fulcro della nostra economia, è il fulcro della impresa, è quella che ha subito negli ultimi anni tantissimi cambiamenti ed è un istituto – la Spa - (un po’ come tanti altri istituti di diritto privato, primo fra tutti la proprietà) che continuiamo ad affrontare in termini unitari, a riferirci ad esso in termini unitari ma ormai è un po’ “esploso” giacché vi sono tanti tipi di Spa (tipi non già in senso giuridico bensì come modelli di Spa).

Mosco tiene a darti alcuni dati:

• In Italia vi sono circa 70 mila Spa;
• Abbiamo poco meno di 400 mila Srl;
• Abbiamo circa 270 società quotate.

Ecco dunque che la Spa è molto meno diffusa della Srl ed è una società che è pensata per l’impresa medio grande ma in realtà i numeri ci dicono che è utilizzata altresì da imprese di dimensioni più piccole: 70 mila Spa, infatti, vanno ben al di là della grande impresa poiché la grande impresa in Italia (cioè quella con più di 250 dipendenti) è stimata intorno alle 3500 unità, tutte le altre non sono grandi imprese. La Spa, dunque, è pensata per la grande impresa ma è utilizzata prevalentemente da imprese che grandi non sono.

Non in tutti i Paesi è così: per esempio in Germania vi sono circa 5500 Spa e vi sono 660 società quotate, quindi in Germania la Spa è utilizzata solo dalla grande impresa e, anzi, molte grande imprese tedesche non sono organizzate come Spa mentre da noi è vero il contrario. Non è così, per esempio, in Francia, dove vi sono circa 170 mila Spa di cui 720 quotate. Negli Usa vi sono più di 3 milioni di corporation e le public companies sono meno di 10 mila ma sono comunque più di 9 mila, dunque un numero significativo.

In Italia, invece, non vi sono public company, non vi è alcuna società in Italia qualificabile come public company ovvero sia come società con capitale diffuso, con molti azionisti ed in cui sia possibile un ricambio non concordato del controllo. Tutte le società pur quotate italiane, infatti, hanno un azionista avente una quota di capitale molto forte (intorno al 30%) e molte di queste società hanno dei patti parasociali, degli accordi tra gli azionisti, che rafforzano questa percentuale portandola sopra il 50%, quindi non sono scalabili. Persino in un momento di grande difficoltà della borsa com’è stato quello degli ultimi 2 anni, non vi sono state scalate significative, nonostante i titoli azionari abbiano subito una flessione fortissima e quindi con meno soldi era possibile comprare società che sino all’anno prima valevano 2, 3 o 4 volte il valore di borsa attuale.

Codice civile del 1942

Il codice civile del 1942 è un codice che sistema l’esistente, non guarda al futuro: è un codice scritto benissimo, molto meglio di come si scrivono oggi le leggi che hanno raggiunto un livello tecnico insopportabile, basti pensare che hanno riformato il titolo V del TUB e c’è una bellissima norma in forza della quale è stato istituito un organismo che vigila su intermediari finanziari non vigilati dalla Banca d’Italia, un ente di diritto privato costituito dalle associazioni di questi intermediari però sono tutti nominati dal ministro dell’economia nonostante sia definito ente di diritto privato e guarda caso contro i provvedimenti di questo organismo di diritto privato si ricorre al Tar. Ebbene, al secondo comma di questo articolo è statuito che il ricorso fatto al Tar va depositato alla cancelleria della corte d’appello di Roma.

Questo significa che un avvocato deve fare il ricorso al Tar e depositare presso la corte d’appello: questo perché prima vi era una competenza generale della corte d’appello di Roma, il codice amministrativo - entrato in vigore pochi giorni fa – ha cambiato questa competenza riportandola al Tar e così in questo tagli e cuci legislativo si sono dimenticati di coordinare le norme per cui io faccio ricorso al Tar e lo deposito presso la corte d’appello di Roma. Quello che Mosco tiene a segnalare è che il codice del 1942 è scritto molto bene in cui non si trovano stupidaggini di questo genere, un codice in cui anche il livello di italiano è altissimo, tuttavia è un codice che guarda indietro e non avanti, è un codice che guarda alla Spa come fenomeno privato, è un codice che ha ancora una concezione veterocapitalista della economia ovvero sia una concezione in cui il capitalismo (com’era l’Italia pre seconda guerra mondiale o negli anni della seconda guerra mondiale ovvero sia una società sostanzialmente agricola) stava da qualche tempo facendo i primi passi ed in cui quindi non ci si preoccupa di scrivere le norme che possano consentire alla Spa di raccogliere capitali per espandersi.

Caratteristiche della Spa

La Spa ha due capisaldi:

• La responsabilità limitata che si applica senza eccezioni (o con eccezioni del tutto marginali che vedremo) a tutti i soci;
• Ed avere le partecipazioni sociali rappresentate da azioni.

Ebbene, queste due caratteristiche spingono la Spa verso il mercato, cioè consentono alla Spa di essere uno strumento utile per la raccolta del capitale di rischio ma di questo il codice del 1942 se ne preoccupa poco o niente, ha ancora una concezione “vecchia” e ciò fa sì che subito dopo la fine della seconda guerra mondiale e l’inizio dell’applicazione concreta del codice in Italia si iniziò a discutere di riforma della Spa.

Presupposti della discussione

Fra i presupposti di questa discussione vi era la constatazione che un conto era la piccola Spa fatta di pochi soci, con due, tre, o cinque soci, con il marito, la moglie e i fratelli (basti pensare che il numero medio di soci in una società di capitali in Italia, comprese nel conto anche tutte le quotate, è 3) ed un conto è invece la grande Spa quotata che ha tanti azionisti e che soprattutto raccoglie il risparmio del pubblico. Già perché fintanto che la società è piccola allora si cresce utilizzando il capitale di questi pochi soci i quali sono direttamente interessati alla impresa e chiedendo i soldi alle banche (non dimenticare mai, infatti, che il nostro sistema capitalista è “bancocentrico”, cioè un sistema in cui lo sviluppo è fatto chiedendo i soldi in prestito alle banche) ma nelle Spa in cui i soldi vengono anche chiesti direttamente ai risparmiatori il problema si complica perché non si tratta più soltanto di tutelare i creditori (la banca, i fornitori) ma si tratta di tutelare i risparmiatori ed allora il discorso cambia.

Ecco quindi che ci si comincia a chiedere: com’è possibile che una Spa che gestisce la salumeria all’angolo abbia la stessa disciplina della Fiat? È possibile? È corretto? Questa disciplina riesce a proteggere il risparmiatore o no? Questo è un dibattito che inizia subito e la prima grande riforma delle Spa è attuata dalla L. 216/1974. Si tratta di una legge che nasce da una contrapposizione quasi ideologica tra i sostenitori di due tesi diverse, tesi diverse che partivano dalla stessa condivisione della circostanza che una grande Spa (aperta al pubblico e che chiede soldi ai risparmiatori) non è comparabile, non può avere la stessa disciplina di una piccola Spa chiusa:

• Da una parte si diceva che per dare maggiore tutela ai risparmiatori era opportuno incrementare, aumentare i controlli interni, era opportuno aumentare la possibilità dell’azionista di interloquire, di interagire all’interno della società, era opportuno fare leva sul rimedio giudiziario che è il rimedio di ultima istanza ma che è fondamentale;
• Dall’altra parte, invece, si diceva essere certamente vero che le grandi società, le società quotate, hanno dei problemi che non sono uguali a quelli della Spa chiusa con pochi azionisti e che non ricorre al mercato innanzitutto perché iniziano ad esservi azionisti molto diversi tra di loro: vi sono, infatti, azionisti che in qualche modo sono chiamati a dire la loro sulla gestione della società (i cosiddetti azionisti imprenditori) ovvero sia coloro i quali hanno partecipazioni molto grandi, tradizioni familiari di gestione della impresa che si uniscono attraverso patti parasociali (cioè dei patti che sono a latere, a fianco dello statuto) e poi vi sono gli azionisti che sono dei meri investitori.

Se tu, per esempio, compri 10, 100 o 1000 azioni Fiat, penserai forse di essere nella stessa posizione di John Elkann? Certamente non diventerai presidente Fiat e non avrai la stessa voce in capitolo. Molto brutalmente questo tipo di azionisti risparmiatori veniva chiamato “parco buoi”. Ecco dunque che se è vero che vi è tale differenza, è altresì vero che il “parco buoi” è fatto da poveri studenti dalla Luiss, da poveri professori della Luiss, insomma da gente che investe poco, gente che professionalmente il più delle volte è inadeguata ad avere una reale voce in capitolo nella gestione della società anche soltanto in assemblea e che non ha neanche i mezzi economici. Se tu, per esempio, investi 100 € in azioni Fiat ti costa di più il viaggio Roma - Torino per andare in assemblea.

Ebbene, in base a questa seconda tesi l’azionista andava protetto anzitutto consentendogli di esercitare la sua carta fondamentale che è quella di disinvestire, cioè la possibilità di uscire dalla società, finché è in società riconoscere che colui il quale compra 100 azioni non ha alcuna voce in capitolo reale per cui diamogli piuttosto un surplus di diritti patrimoniali, consentiamogli di avere delle azioni privilegiate quando si tratta di dividere gli utili e poi istituiamo un’autorità che controlli il mercato e che soprattutto raccolga e rimandi al mercato le informazioni in modo che possa sapersi se vale la pena investire o disinvestire e che vi sia dunque un controllo esterno degli emittenti.

La legge 216/1974

Ebbene, la L. 216/1974 (che è e resta una fondamentale riforma delle Spa perché è quella che prende atto per la prima volta della differenza tra le società che ricorrono al mercato dei capitali e quelle che “fanno da sole” con la loro banca e con i soldi di famiglia) fa vincere con tutta chiarezza la seconda tesi ovvero sia la tesi che ritiene debba essere riconosciuto e sancito il ruolo diverso degli azionisti risparmiatori rispetto agli azionisti imprenditori e che pensa che gli azionisti risparmiatori debbano avere un premio sul piano patrimoniale (ed infatti istituisce le azioni privilegiate), una possibilità di uscire dalla società e quindi la necessità di avere informazioni ed un controllo sostanzialmente esterno, esterno sul piano privato attraverso società di revisione che controllino i bilanci in modo da avere certezza che le informazioni diffuse siano veritiere e corrette e dall’altra parte un’autorità che controlli il mercato e gli emittenti ed ecco così che nasce la Consob.

Domanda e risposta

Domanda: È ancora così oggi?

Risposta: No, sono successe tante cose e principalmente dopo la L. 216/1974 sono successe tre cose fondamentali:

1. Innanzitutto vi sono stati molti scandali: ogni tanto in Italia vi è uno scandalo, basti pensare alla Parmalat o alla Cirio;
2. In secondo luogo in Italia dopo gli anni ’70 da una fase in cui i socialisti vanno al Governo e si pensa a nazionalizzare (la più grande nazionalizzazione in Italia è stata quella della energia elettrica ma ad un certo punto, in maniera strisciante, lo Stato inizia ad occuparsi di tutto, dalle armi ai panettoni) si passa a pensare alle privatizzazioni: c’è il luminoso esempio della Thatcher che privatizza quasi tutto (anche le ferrovie ed i servizi pubblici essenziali) per cui noi alla fine facciamo più privatizzazioni della Inghilterra (forse perché avevamo di più da privatizzare);
3. Vi sono dunque le privatizzazioni, vi è un mercato borsistico che in qualche modo cambia anche se resta asfittico perché, come abbiamo detto, il numero di Spa quotate è ancora molto piccolo ma compare un soggetto nuovo che è difficile definire un bue ovvero sia l’investitore istituzionale: compaiono i fondi, si vorrebbe che assumesse rilievo (ma non ci si è tanto riusciti) i fondi pensione, insomma compaiono degli investitori che raccolgono quantità importanti di denaro (quindi sono grandi investitori) e sono investitori professionalmente qualificati.

D’altra parte, con fenomeni di cui abbiamo tutti sentito troppe volte parlare come la globalizzazione e la concorrenza globale, ci si rende conto che per competere a livello mondiale servono tante cose ma servono anche tanti soldi, quindi occorre raccogliere sempre più capitali: si reinizia così a discutere di riforma e la nuova stagione di riforme che inizia verso la fine degli anni ’90 rivede l’impostazione della L. 216/1974.

Testo unico della finanza

Il testo unico della finanza (D. LGS. 58/1998) ha una parte dedicata agli emittenti e non sceglie più soltanto una tutela eterosociataria ma privilegia anche una tutela endosocietaria giacché inizia ad occuparsi dell’assemblea, inizia a pensare ai controlli interni rafforzando il ruolo dei sindaci e quindi in qualche modo inizia cautamente a recuperare l’impostazione perdente nella L. 216/1974 (cautamente perché non c’è nulla sull’amministrazione che rappresenta il cuore, però comunque inizia), compaiono gli amministratori indipendenti ma soprattutto compaiono in questi anni gli amministratori di minoranza e poi va segnalato che ancora di recente vi è la direttiva comunitaria sul diritto degli azionisti.

Insomma oggi le società quotate hanno ricomposto il piano della tutela che non è più soltanto eterosociataria ma è ad un tempo eterosociataria ed endosocietaria, l’unica cosa che in Italia continua a non funzionare è il livello giudiziario: negli Usa vi è un penitenziario in cui sono rinchiusi i colletti bianchi che hanno sbagliato e che sono stati condannati mentre in Italia uno come Tanzi ha fatto la carcerazione preventiva ed ora non è rinchiuso in penitenziario.

Ed il livello giudiziario in Italia non funziona non soltanto sotto il profilo penale ma anche con riferimento al rimedio civile: quante azioni di risarcimento si concludono in Italia in tempi decenti? Pensiamo ancora alla vicenda Profumo: se c’era qualcosa da rimproverare all’amministratore delegato perché dargli 40 milioni di € di buona uscita? Forse bisognava agire con un’azione sociale di responsabilità se ve ne erano i presupposti e se non ve ne erano i presupposti forse non bisognava revocarlo.

In Italia si decide sempre in una zona che non è proprio sotto i riflettori ed il ricorso all’autorità giudiziaria non funziona un po’ perché non lo si vuole far funzionare e molto anche perché la macchina della giustizia non riesce ad essere sufficientemente celere ed efficiente: il processo civile breve, per esempio, ancora nessuno lo ha proposto.

Nel 2003, in una fase intermedia, si riformano anche le Spa “normali” e le Spa perdono così il loro carattere unitario, carattere unitario che le Spa avevano già perso con tutte queste regole nuove che venivano dettate per le Spa quotate ma entra nello stesso codice civile una tripartizione della Spa: