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Così, per la prima volta l’art. 2381 ha disciplinato in modo particolarmente dettagliato o,

almeno, in modo assai più dettagliato di prima il rapporto tra organo delegante (cda) ed

organi delegati con due idee di fondo:

1. Innanzitutto con l’idea che il cda debba – anche nelle materie delegate –

conservare una competenza concorrente non soltanto nel senso che può stabilire

in qualsiasi momento di decidere lui una questione: questa è la nozione classica di

amministrativo di competenza concorrente;

2. Ma anche nel senso che concorre altresì con riguardo alle decisioni assunte

dall’organo delegato e concorre:

a. Potendo dare istruzioni;

b. Volendo e facendo in modo di essere sempre informato su ciò che accade

sia sul generale andamento della gestione sia sulle operazioni più rilevanti

in maniera specifica.

Tutto ciò in modo che in qualsiasi momento possa concorrere, designando il quadro

generale di strategia dell’amministrazione (che deve restare di competenza del

consiglio), partecipando – sia pure in maniera diversa rispetto ai delegati – alla gestione.

Emerge così come la riforma del 2003 se da un lato tra assemblea ed amministratori ha

scelto gli amministratori per gestire, dall’altro lato ha coerentemente cercato di fare in

modo che gli tutti gli amministratori partecipano all’amministrazione e che anche quando

vi sono deleghe (è la regola e non l’eccezione nella realtà) il consiglio continui a

conservare un ruolo nella gestione significativo e determinante.

Da una parte, quindi, la riforma del 2003 ha affermato che la competenza in materia di

gestione spetta esclusivamente agli amministratori per risolvere un problema di rapporto

tra assemblea ed amministratori ma dall’altra parte ha coerentemente cercato di dare

contenuto a questa affermazione con riguardo a tutti gli amministratori regolando il

rapporto tra consiglio ed organi delegati.

Quando leggiamo l’art. 2381 (che è la norma chiave) ma anche le norme sulla

responsabilità, dunque dobbiamo avere presente questo criterio adottato dal legislatore

ovvero sia il riconoscimento che la delega è normalità, riconoscimento della necessità di

regolare il rapporto tra delegante e delegato in modo tale che il delegante conservi un

ruolo non soltanto di monitoraggio ma anche di supervisione strategica, cioè di

delineazione delle linee strategiche di amministrazione generali della società.

Tutto questo in modo da evitare che la palla della gestione non soltanto scivoli – secondo

il principio efficientistico – dall’assemblea al cda ma ancora dal cda all’organo delegato,

allontanandosi sempre più da chi rischia ovvero sia da chi è azionista.

Un elemento fondamentale di questa visione della riforma è dato dalla informazione

perché è chiaro che se la gran parte delle decisioni le assumono gli organi delegati allora

componenti del cda privi di deleghe (quelli che – traducendo la terminologia americana –

sono gli amministratori non esecutivi mentre chi ha la delega è esecutivo) debbono

sapere, debbono essere informati, non sono più loro la fonte della informazione ma sono i

destinatari dell’informazione perché la fonte di informazione, nella stragrande

maggioranza dei casi, è chi gestisce nella realtà e quindi gli organi delegati.

Tuttavia il diritto-dovere di informazione è un diritto-dovere che grave su ognuno degli

amministratori, esecutivi o non esecutivi, e la disciplina dei flussi informativi (che dagli

organi delegati vanno al cda ma vanno anche all’organo di controllo, che toccano la

società di revisione o il revisore esterno, che possono finire alla CONSOB se sono 1

quotate) ovvero sia questa necessità che vi siano importanti, continui e veritieri flussi

informativi è fondamentale per l’esercizio della funzione di amministrazione e della

funzione di controllo.

Lo snodo di tutti questi flussi è il collegio sindacale (organo di controllo) ma nel cda il

fatto che le informazioni delegate arrivino ai non esecutivi (arrivino cioè al consiglio) ed

arrivino anche normalmente in modo automatico (ferma la possibilità di richiedere

informazioni da parte dei singoli amministratori) è fondamentale: tutto questo

meccanismo, infatti, regge se vi è uno scambio di informazioni e soprattutto, più ancora

che uno scambio, una destinazione di informazioni da parte del delegati ai deleganti

altrimenti non funziona, non funziona il monitoraggio, non è possibile la supervisione

strategica (perché io non so che cosa succede e quindi mi limito a recepire ciò che mi

viene detto giacché non so nulla), non è possibile il controllo sulle operazioni più

importanti, non è possibile la verifica di eventuali conflitti di interessi perché soltanto

sapendo posso prevenire, intervenire, deliberare in maniera adeguata.

Iniziamo ad analizzare l’art. 2381 partendo (colpo di scena) dall’ultimo comma:

ART. 2381 (Presidente, comitato esecutivo e amministratori delegati):

Salvo diversa previsione dello statuto, il presidente convoca il consiglio di

amministrazione, ne fissa l'ordine del giorno, ne coordina i lavori e provvede

affinché adeguate informazioni sulle materie iscritte all'ordine del giorno vengano

fornite a tutti i consiglieri.

Se lo statuto o l'assemblea lo consentono, il consiglio di amministrazione può

delegare proprie attribuzioni ad un comitato esecutivo composto da alcuni dei suoi

componenti, o ad uno o più dei suoi componenti.

Il consiglio di amministrazione determina il contenuto, i limiti e le eventuali modalità

di esercizio della delega; può sempre impartire direttive agli organi delegati e

avocare a sé operazioni rientranti nella delega. Sulla base delle informazioni

ricevute valuta l'adeguatezza dell'assetto organizzativo, amministrativo e contabile

della società; quando elaborati, esamina i piani strategici, industriali e finanziari

della società; valuta, sulla base della relazione degli organi delegati, il generale

andamento della gestione.

Non possono essere delegate le attribuzioni indicate negli articoli 2420-ter, 2423,

2443, 2446, 2447, 2501-ter e 2506-bis.

Gli organi delegati curano che l'assetto organizzativo, amministrativo e contabile

sia adeguato alla natura e alle dimensioni dell'impresa e riferiscono al consiglio di

amministrazione e al collegio sindacale, con la periodicità fissata dallo statuto e in

ogni caso almeno ogni sei mesi, sul generale andamento della gestione e sulla sua

prevedibile evoluzione nonché sulle operazioni di maggior rilievo, per le loro

dimensioni o caratteristiche, effettuate dalla società e dalle sue controllate.

Gli amministratori sono tenuti ad agire in modo informato; ciascun amministratore

può chiedere agli organi delegati che in consiglio siano fornite informazioni relative

alla gestione della società.

L’art. 2381.6 statuisce che gli amministratori debbono agire in modo informato, quindi

non possono dire Non sapevo, vedremo che l’art. 2381 fa sì che gli vengano date

informazioni ma l’ultimo comma statuisce anche che le possono chiedere se non

bastano. 1

Il cda ha organi delegati: in una astratta configurazione di corporate governance vi è un

terzo soggetto ovvero sia il presidente della società e lo abbiamo visto nel caso

Unicredit perché il Presidente della società (che non parla neanche italiano, parla

tedesco o inglese) ad un certo punto è diventato un perno fondamentale.

Nei codici di autodisciplina soprattutto inglesi la funzione de presidente è quella di fare

da contrappeso all’amministratore delegato ed in fondo abbiamo avuto anche esempi

illustri in questo senso, basti pensare a quando morì purtroppo tragicamente la

precedente generazioni degli Agnelli, John Elkann era ancora molto giovane, hanno

nominato una seria di amministratori delegati e poi Marchionne, gli azionisti di

maggioranza e cioè la famiglia Agnelli allargata ha nominato presidente Montezemolo

perché voleva qualcuno che rappresentasse in consiglio gli interessi degli azionisti di

maggioranza facendo da contrappeso all’amministratore delegato.

Il precedente amministratore delegato, infatti, aveva detto O mi date un pacchetto

significativo di azioni (quasi di maggioranza) o me ne vado, non era la prima volta che

succedeva perché famoso è il caso di un attuale proprietario del giornale più letto in

Italia, quando l’amministratore delegato iniziò a rastrellare le azioni della FIAT arrivando

ad una piccolissima percentuale della quota di controllo, poi intervenne CUCCIA (che era

presidente di MEDIOBANCA) il quale avvertì Gianni Agnelli, fecero fuori l’amministratore

delegato e si ripresero in mano la FIAT ma si arrivò comunque ad un passo.

Ecco quindi che vi è certamente e soprattutto un problema di tutela delle minorazione ma

talvolta vi è anche il problema della maggioranza che in qualche modo deve cautelarsi

rispetto agli amministratori.

Questo in una società come quelle italiane, ma in una visione di public compagnie il

presidente è un contraltare dell’amministratore delegato che (mentre il consiglio è un

organo collegiale e quindi se è bravo si riunirà una volta al mese) forse non tutti i giorni

ma tutte le settimane andrà a vedere che cosa succede, parlerà con il direttore generale

e con i dipendenti, parlerà con l’amministratore delegato, sarà più direttamente informato

dei fatti e quindi da una parte può convogliare informazioni al consiglio, può coordinare i

lavori del consiglio, può in qualche modo essere un paio di occhi alternativo rispetto a

quelli dell’amministratore delegato, rispetto al consiglio può essere sempre presente o

più presente e poi può svolgere (se vi fossero momenti di crisi) un ruolo di supplenza.

DOMANDA: Chi ha preso le deleghe quando è uscito Profumo?

RISPOSTA: Il presidente che poi tre settimane dopo ha nominato l’amministratore

delegato, per cui è stato molto breve il periodo in cui queste deleghe si sono sommate

nel presidente.

Leggiamo ora il primo comma dell’art. 2381.

Come può vedere, nell’art. 2381.1 torna il tema della informazione e come vedi il

presidente ha un ruolo significativo perché il presidente determina l’ordine del giorno,

coordina e dirige i lavori del cda è un po’ come nei rapporti tra presidente del consiglio e

presidente della repubblica o della camera: il presidente del consiglio è colui il quale ha

più poteri di tutti ma formalmente vi sono il presidente della repubblica ed i presidenti

delle due camere.

Ecco, in un cda succede proprio così: c’è il presidente della società che è in una

posizione sovraordinata formalmente, anche se tutti i poteri li ha l’amministratore

delegato.

L’art. 2381 inizia tuttavia statuendo Salvo diversa disposizione dello statuto: ecco questo

è il diritto consulenziale, cioè il legislatore afferma che sarebbe bene che il presidente

avesse questi poteri ma tu glieli puoi togliere, quindi è molto cauto il legislatore.

C’è un altro problema in Italia: già perché poter svolgere questa funzione di contrappeso

dell’amministratore delegato o degli amministratori delegati, il presidente non deve 1

essere un amministratore delegato perché il presidente ha il potere di rappresentanza

della società ma se ha anche delle deleghe operative è a sua volta un delegato, quindi

non può fare da contrappeso ai delegati.

La realtà italiana, tuttavia, è che le società hanno quasi tutte degli azionisti di riferimento

molto forti i quali magari non vogliono avere la delega piena operativa però vogliono

essere il presidente perché vogliono comunque controllare da vicino, vogliono avere

comunque almeno sulla carta dei poteri pari a quelli dell’amministratore delegato e quindi

nella maggior parte delle società quotate italiane il presidente è un operativo ovvero sia

ha delle deleghe.

Ecco quindi che questa idea dei 4 occhi in realtà sono 4 occhi in cui non c’è il presidente

che in qualche modo è il capo di quelli indipendenti diversi dagli esecutivi ma è uno di

loro e quindi non funziona.

Nel codice di autodisciplina si è poi pensato ad una figura alternativa di consigliere

indipendente che possa svolgere queste funzioni ma in realtà a quel punto è più una

cosa di forma che di sostanza.

Leggiamo ora il comma 3 dell’art. 2381.

DOMANDA: Come è costruito l’art. 2381?

RISPOSTA

1. Il primo comma parla del presidente;

2. L’ultimo comma parla invece dei flussi informativi;

3. Poi l’art. 2381 si preoccupa di muovere lungo 3 direzioni che naturalmente si

intrecciano tra loro:

a. Statuisce che cosa deve fare il cda quando rilascia le deleghe;

b. Statuisce che cosa non può essere delegato;

c. E statuisce che cosa debbono fare gli organi delegati.

Il terzo comma, quindi, concerne le funzioni dell’organo delegante quando delega e

durante la delega, il quarto concerne invece le funzioni che non possono essere delegate

ovvero sia le funzioni di particolare importanza: per esempio la redazione del progetto di

bilancio ma anche quelle attribuzioni che non derivano direttamente dalla ripartizione

delle cariche e delle competenze operata dal legislatore ma derivano da deleghe

assembleari, cioè deleghe dei poteri dell’assemblea che vengono attribuiti al consiglio e

qui vi è un divieto di subdelega.

Per esempio con riguardo all’aumento delegato del capitale, l’assemblea può delegare

l’aumento (che è una modifica dello statuto e quindi compete all’assemblea in sede

straordinaria) all’organo amministrativo ma se l’organo è collegiale non può esservi una

subdelega agli amministratori delegati o al comitato esecutivo.

Infine nel quinto comma l’art. 2381 statuisce che cosa debbono fare gli amministratori

delegati o comunque gli organi delegati.

Naturalmente soprattutto il terzo ed il quinto comma non soltanto si intrecciano ma si

completano.

Il terzo comma conferma ciò che dicevamo poco fa: si apre statuendo che il consiglio è

libero di dare la delega (nel senso che non può darla se non è prevista da uno statuto o

da un’assemblea ma se anche vi è una previsione non è tenuto a dare la delega:

secondo l’interpretazione migliore, infatti, lo statuto non può imporre la delega) ma se 1

decide di dare la delega determina contenuto, limiti ed eventuali modalità di esercizio

della delega.

Ecco quindi che nel momento in cui il consiglio concede la delega la concessione della

delega dovrebbe essere una concessione della delega attiva perché la limita e addirittura

può definire delle modalità di esercizio della delega ma soprattutto questo comma è

interessante per ciò che succede durante la delega:

1. Può infatti sempre impartire direttive agli organi delegati e questo ci dice che vi è

una competenza concorrente ma l’organo in posizione sovraordinata è il cda, tanto

è vero che può impartire direttive;

2. Può avocare a sé operazioni rientranti nella delega, quindi può dire Questa la

decido io o può l’organo delegato chiedere al consiglio di decidere;

3. Naturalmente può anche revocare le deleghe in qualsiasi momento, può decidere

che non va più bene quell’amministratore delegato e nominarne un altro oppure

semplicemente riassumere la pienezza dei poteri senza che vi sia un

amministratore delegato.

Il secondo blocco di indicazioni, invece, ci dice come (al di là del fatto di impartire

specifiche direttive o di avocare a sé o revocare gli amministratori delegati) si svolge la

competenza concorrente perché statuisce che, sulla base delle informazioni ricevute (da

chi? Sostanzialmente dagli organi delegati stessi), valuta l’adeguatezza dell’assetto

organizzativo, amministrativo e contabile della società.

Questo ci dice che il cda, quando vi è la delega (soprattutto quando vi è una delega

generale), non è più quello che svolge direttamente i compiti endosocietari di tipo

organizzativo (quindi non è più quello che cura gli assetti), ma è comunque chiamato a

monitorare e a valutare l’adeguatezza degli assetti.

DOMANDA: Perché sono importanti gli assetti?

RISPOSTA: Perché in una spa (che è una persona giuridica, che è organizzata secondo

uno schema corporativo ed è organizzata per uffici e non per persone cioè nelle spa i

soci amministrano sicché l’organizzazione è centrata sulla persona del socio)

l’amministrazione è competenza di persone nominate a ricoprire la carica di

amministratore, quindi vi è una organizzazione che si basa su un ufficio.

Ecco quindi che non sono amministratore in quanto socio ma sono amministratore in

quanto nominato amministratore.

Gli assetti organizzativi (cioè il fatto di avere una buona organizzazione, un

organigramma ben strutturato, una ripartizione delle funzioni aziendali), quelli

amministrativi e quelli contabili sono fondamentali.

DOMANDA: Vi sono delle funzioni di controllo all’interno dell’azienda? C’è qualcuno che

fa i controlli di primo, di secondo, di terzo grado? Come sono divise le responsabilità? C’è

una chiara distinzione tra chi acquista e chi vende? Vi sono delle linee, delle indicazioni

su come debbano essere fatti gli acquisti per non commettere abusi?

RISPOSTA: Si pensi alla responsabilità amministrativa degli enti, cioè alla responsabilità

penale: ebbene, lì il fatto di avere un organismo che vigila sugli assetti è fondamentale

per evitare che venga condannato l’ente (anche se è un po’ una prova diabolica perché

se comunque il reato viene commesso in qualche modo ha fallito l’organizzazione, tanto è

vero che vi sono dei tentativi di riforma per allentare questo meccanismo). 1

Ecco quindi che valutare gli assetti è essenziali ed è una cosa che è metà strada tra la

costruzione di una struttura organizzativa, amministrativa e contabile che consente alla

società di funzionare ed il monitoraggio perché questi assetti consentono il monitoraggio.

Vedremo che sono gli organi delegati (se hanno una competenza generale o nei limiti di

quella ricevuta) a curare gli assetti ma la valutazione degli assetti spetta al cda, il

controllo sugli assetti spetta al collegio sindacale o all’altro organo di controllo.

Di questi assetti, quindi, se ne occupano tutti perché sono fondamentali: se una società

non ha un buon assetto è una società esposta a rischi di insolvenza, è esposta a processi

inefficienti di produzione e commercializzazione, è esposta a rischi anche di reati perché

non ha per esempio una buona contabili, una buona struttura di controllo interno.

L’ultima parte del terzo comma statuisce che quando elaborati, esamina i piani

strategici, industriali e finanziari della società; valuta, sulla base della relazione

degli organi delegati, il generale andamento della gestione.

Innanzitutto non si sa bene che cosa voglia dire quando: vuol dire – pensando ad un

legislatore ignorante – qualora elaborati, cioè se vengono elaborati o vuole invece dire –

come sarebbe più corretto – nel momento in cui vengono elaborati, quindi devono essere

elaborati questi piani, saranno piani di tre righe o di 300 pagine ma un piano strategico

industriale e finanziario andrà comunque fatto.

DOMANDA: Chi li fa?

RISPOSTA: Gli organi delegati.

DOMANDA: Chi li esamina?

RISPOSTA: Il cda.

Esaminare vuol dire in qualche modo analizzarli e decidere in merito, quindi in qualche

modo il cda li fa propri o li respinge o chiede delle integrazioni.

Emerge così un profilo di competenza concorrente non potenziale perché gli altri sono

potenziali: posso impartire direttive ma posso non impartirle (nessuno mi obbliga), posso

avocare ma nessuno mi obbliga a farlo, posso decidere di revocare gli amministratori ma

perché dovrei farlo se non si verificano casi eccezionali.

Qui, invece, entriamo in una competenza concorrente nel senso che su piani diversi e

con funzioni diverse mi occupo della stessa cosa: uno cura gli assetti e l’altro li valuta,

uno fa i piani (cioè decide che cosa farà: la FIAT lo stabilimento lo sposta in Serbia o lo

lascia vicino a Napoli? Questo è un piano industriale. Piano finanziario: Dove trovo i soldi?

Emetto delle obbligazioni, ricorro al credito bancario, aumento il capitale di rischio?) ma

poi questi piani – che possono essere fatti da un amministratore delegato come

Marchionne – vanno in cda ed il cda approva, respinge o chiede integrazioni.

Ancora, valuta sulla base della relazione degli organi delegati il generale andamento

della gestione: quindi non perché ha delegato – anche magari con una delega generale –

si disinteressa di che cosa succede ma lo valuta e quindi in qualche modo, sulla base

delle informazioni, se ne assume la responsabilità e se valutando trova che non è stato

fatto qualcosa o che non è stato fatto bene o che andava fatto qualcos’altro allora ha il

potere di decidere, anche in presenza della delega o di impartire istruzioni o di definire

meglio le modalità della delega.

Poi c’ ancora un altro aspetto che però si sono dimenticati di mettere in entrambi i commi

e lo hanno messo soltanto nell’ultimo che adesso vediamo, cioè vediamo dalla parte

degli organi delegati (quinto comma dell’art. 2381).

Nell’art. 2381.5 vediamo dall’altra parte, con qualche aggiunta significativa:

1. Innanzitutto se il consiglio valuta gli assetti qui troviamo scritto che gli organi

delegati li curano, naturalmente li curano nei limiti delle deleghe ricevute per cui se

per esempio io ho dato soltanto una delega per la parte finanziaria non è che 1

l’amministratore delegato per la parte finanza curerà l’aspetto contabile o della

struttura della società perché non rientra nella sua delega.

DOMANDA: Che cosa succede se non lo cura l’organo delegato?

RISPOSTA: Spetterà al cda curarlo lui e quindi valutare, il cda diventerà quindi in

prima persona responsabile della cura degli assetti appunto perché non vi è

nessuno cui delegarlo, quindi il cda non può intervenire con una mera valutazione

ma deve farsene carico;

2. Qui in qualche modo viene introdotto un principio che testualmente è di

adeguatezza perché è statuito che Gli organi delegati curano che l'assetto

organizzativo, amministrativo e contabile sia adeguato ed il riferimento è alla

natura e alle dimensione: una terminologia già utilizzata dal codice perché

l’abbiamo trovata quando abbiamo studiato l’imprenditore e precisamente all’art.

2214 concernenti i libri obbligatori e le altre scritture contabili.

Ormai i principi come l’adeguatezza e la proporzionalità vi sono sempre, basti

pensare alla stessa costituzione, o a livello comunitario o nel diritto amministrativo.

Principio di adeguatezza vuol dire (come per le scritture contabili) che un conto è

l’assetto organizzativo, finanziario e contabile della FIAT ed un conto è l’assetto

della GIOVANNI ROSSI SUPERMERCATI perché diversa è la natura, diverse sono

le dimensioni e diverso sarà anche l’assetto.

Un principio di adeguatezza, dunque, che in qualche modo anche riflette il fatto

che la spa è utilizzata dalle grandi imprese ma anche dalle piccole e medie

imprese, ancora prevalentemente dalle piccole e medie impresa anche se ormai il

trend tra srl ed spa è a favore delle srl in maniera netta mentre la spa (che ha un

capitale tanto più ingente delle srl ed una disciplina più complicata) tende ad

essere più appannaggio di una impresa medio grande;

3. Questo quinto comma continua statuendo che riferiscono al consiglio di

amministrazione e al collegio sindacale, con la periodicità fissata dallo

statuto e in ogni caso almeno ogni sei mesi: questa è la norma che,

sovrapponendosi a quella sull’approvazione del bilancio (che statuiva che il cda

almeno una volta all’anno doveva riunirsi per approvare il progetto di bilancio),

statuisce che deve farlo almeno due volte all’anno, ogni sei mesi.

E’ una periodicità abbastanza assurda per una qualunque società operante ed

operativa però è già meglio di una volta all’anno: il cda – tiene infatti a sottolineare

Mosco – dovrebbe riunirsi almeno una volta al mese in una società operativa.

DOMANDA: Su che cosa?

RISPOSTA:

a. Sul generale andamento della gestione e lo abbiamo visto anche nel terzo

comma che esamina i piani e valuta il generale andamento della gestione;

b. Ma anche sulla sua prevedibile evoluzione perché anche nel diritto

contabile le società vengono valutate sulla base del principio di continuità

dell’attività, cioè la società si presuppone che continui ad operare e quindi

non basta dire che cosa succede oggi ma che cosa succederà: per

esempio la FIAT oggi ha il capitale sufficiente per operare e non ho problemi

ma con la contrazione del settore auto del 30% che cosa succederà da qui

a 6 mesi o a un anno? Avrò bisogno di nuovo capitale di rischio? Devo

modificare il mio piano strategico puntando su altre cose? Penso che invece

si riprenderà il mercato dell’auto o che inventeranno nuovi modelli? 1

Si pensi ad una società che da tre anni perde: magari aveva un buon

patrimonio e buone riserve per cui non è scattata la disciplina sulla

riduzione obbligatoria del capitale di cui agli artt. 2446 e 2447 ma tutti gi

organi debbono preoccuparsene o no? O è normale che una società perda

da 3 anni a questa parte? Quali sono le prospetti ve evolutive e che cosa si

sta facendo per limitare la perdita?

Magari la perdita non è dovuta a problemi operativi ma a degli

ammortamenti dovuti ad una rivalutazione fatta a fini fiscali per cui in realtà

non vi è un vero problema di continuazione dell’attività o magari invece

continuando così la società è destinata a perdere tutto il patrimonio;

4. Infine vi l’ultimo aspetto che non abbiamo trovato nel comma 3 perché usa

l’espressione sulle operazioni di maggior rilievo per dimensioni e caratteristiche

effettuate dalla società e dalle controllate, quindi non soltanto più sul quadro

generale ma sulle operazioni più importanti non soltanto proprie ma anche delle

controllate.

Il cda, quindi, viene messo in grado di esercitare la competenza concorrente sia

day by day, eventualmente modificando il piano o l’assetto o impartendo istruzioni

o intervenendo sia – in maniera più netta – affermando di non essere d’accordo sul

compimento di determinate operazioni e per questo revoca o modifica la delega.

Tutto questo, dunque, senza venire a sapere magari mesi dopo che è stato ceduto

un ramo di azienda senza che nessuno glielo abbia detto o che vi è stato un

indebitamento di carattere eccezionale.

Vediamo ora i poteri di rappresentanza.

Il principio, come abbiamo detto, è che vi è un potere gestorio che compete a tutti gli

amministratori, vi è un potere di rappresentanza che è diverso dal potere di decidere un

atto perché quello concerne invece il portare all’esterno l’atto o, sotto il profilo passivo, il

recepire un atto che viene dall’esterno: la società non è una persona fisica ma è un ente

collettivo personificato però bisogna che qualcuno parli al suo posto.

DOMANDA: Che cosa vuol dire rappresentanza legale?

RISPOSTA: La rappresentanza legale è quella rappresentanza che discende

direttamente dalla legge (cioè la legge statuisce che vi è un soggetto che ha la

rappresentanza della società) o che lo statuto indica chi ha la rappresentanza il che

significa normalmente non già che indica Tizio o Caio bensì indica la carica che porta

con sé la rappresentanza altrimenti posso anche indicare Tizio o Caio nell’atto costitutivo

iniziale però poi debbo sempre nominare un altro rappresentante.

Se, invece, dico che il presidente ha la rappresentanza legale della società, legale

perché deriva dal rapporto organico che lega quell’organo o quella persona alla società,

non di carattere negoziale (quindi non una procura, che pure può esservi ma è una cosa

diversa) perché se dico che la rappresentanza legale ce l’ha il presidente o – nei limiti

della delega ricevuta – che ce l’hanno gli amministratori delegati allora è automatico che

chiunque ricopra quella carica ha la rappresentanza.

Tuttavia gi ex lege vi è una differenziazione perché sono entrambi poteri che riempiono la

figura ed il ruolo degli amministratori però il potere decisorio, quando c’è un organo

collegiale, spetta all’organo collegiale come tale mentre con riguardo al potere di

rappresentanza mica si può pensare che 12 consiglieri di amministrazioni si rechino dal

notaio a firmare un atto perché è sempre individuale.

Può quindi esservi una dissociazione (e normalmente c’è una dissociazione) tra potere di

rappresentanza e potere decisorio. 1

DOMANDA:

RISPOSTA: O quando c’è l’amministratore unico giacché l’amministratore unico avrà più

forza anche nella rappresentanza oppure quando vi è l’amministratore delegato magari

con procura generale che normalmente (tranne per i poteri non delegabili) decide e

rappresenta ma negli altri casi e comunque quando opera il presidente (che è sempre

legale rappresentante) soltanto metà delle società quotate italiane hanno presidenti

operativi mentre gli altri sono legali rappresentanti ma non hanno le deleghe.

Il presidente dell’ENEL, per esempio, non ha poteri operativi ma è il legale

rappresentante ed allora se l’ENEL decide di acquistare un terreno per costruire una

centrale nucleare chi va dal notaio a comprare questo terreno? O qual è l’organo

competente a rilasciare la procura (cioè il negozio di diritto privato, di diritto comune) per

andarci?

E’ il presidente, però sia per andare personalmente sia per rilasciare la procura bisogna

che qualcuno abbia deciso di comprare questo terreno e lo abbia fatto legittimamente

attraverso l’esercizio di un potere gestorio che appunto non ha il presidente ma che ha

l’amministratore delegato o il consiglio di amministrazione.

Tutto questo è un pasticcio sotto il profilo operativo perché ogni qualvolta che io tratto

con una società dovrei preoccuparmi di vedere se quello ha il potere di rappresentanza o

se magari vi è una rappresentanza congiunta di due amministratori, non soltanto se

quello è il presidente in carica ma se vi sono limiti al potere di rappresentanza, perché

potrebbe per esempio avere il potere di rappresentanza ma non quello di comprare

immobili ed allora in quel caso deve firmare anche l’amministratore delegato.

E poi dovrò andare a vedere anche se vi è il potere decisorio dietro: chi ha deciso poteva

decidere? Poteva decidere il presidente?

Ecco quindi il blocco del traffico degli affari, rischio che la società riconosca che quello

sia effettivamente il presidente ma che dica prima di tutto che non poteva firmare da solo

quell’atto perché doveva firmarlo anche l’amministratore delegato e che non lo ha deciso

ma se lo è inventato il presidente perché doveva passare in consiglio di amministrazione.

Ecco perché è stata dettata la disciplina (questa è l’ultima che ormai ha sbaraccato

completamente a tutela dei traffici ma già prima era stata modificata la disciplina

generale che era inizialmente uguale a quella delle società di persone) dell’art. 2384.

ART. 2384 (Poteri di rappresentanza):

Il potere di rappresentanza attribuito agli amministratori dallo statuto o dalla

deliberazione di nomina è generale.

Le limitazioni ai poteri degli amministratori che risultano dallo statuto o da una

decisione degli organi competenti non sono opponibili ai terzi, anche se pubblicate,

salvo che si provi che questi abbiano intenzionalmente agito a danno della società.

L’art. 2384.1 statuisce che il potere di rappresentanza è generale, quindi comprende tutti

gli atti della società (dalla spiegazione vedrai che non è così semplice come sembra).

L’art. 2384.2 statuisce che le limitazioni dei poteri non sono opponibili salvo la exceptio

doli, cioè salvo che si provi (ed è una prova diabolica perché spetta a chi mette in

dubbio, quindi alla società) che questi abbiano intenzionalmente agito a danno della

società.

DOMANDA: Che cosa vuol dire il potere di rappresentanza è generale?

RISPOSTA: Vi sono alcuni piccoli problemi: 1

1. DOMANDA: D’accordo, il potere di rappresentanza è generale ma comprende e

copre anche la presenza o la mancanza del potere decisorio (perché qui parla

solo del potere di rappresentanza)?

RISPOSTA: Sì, perché la ratio dell’art. 2384 (che è quella di dare certezza agli atti

societari ed agevolare il traffico commerciale evitando che la società possa

revocare in dubbio, disconoscere gli atti compiuti) verrebbe meno.

Allora qualcuno potrebbe dire che il potere di rappresentanza è generale ma nei

limiti dell’oggetto sociale, come statuisce l’art. 2380 bis (compio le operazioni

necessarie per l’attuazione dell’oggetto sociale); e i cosiddetti atti ultra vires, cioè

gli atti estranei all’oggetto sociale?

Uno dei primi casi di avvocato di Mosco fu il seguente: c’era una famosa società di

persone produttrice di caffè la quale comprava caffè, lo lavorava e lo rivendeva.

Ad un certo punto uno degli amministratori con i poteri (non tutti avevano i poteri)

si laurea alla Luiss e decide che si guadagnava poco vendendo caffè ma si

guadagnava molto di più giocando sulla borsa a Londra del caffè.

Così inizia a comprare giganteschi quantitativi di caffè senza ritirarlo, lo compra e

lo vende, lo compra e lo vende perdendo così nel giro di 6 mesi circa 3 miliardi di

vecchie lire.

DOMANDA: Come finanzia queste perdite gigantesche?

RISPOSTA: Andando in banca e facendosi dare una enorme quantità di denaro.

Ad un certo punto se ne accorgono gli altri soci di minoranza e Mosco tentò la

strada di fare un’azione contro la banca dicendo che aveva dato un credito che

non serviva alla società e che in realtà aveva direttamente pagato queste cose che

erano atti ultra vires (in una società di persone questa era una tesi un po’ ardita ma

poi fecero una transazione).

Ma si pensi se questa società che compra caffè ad un certo punto compra dei

macchinari che non servono a produrre caffè: allora devo andare a vedere ogni

volta qual è l’oggetto sociale?

Ebbene, dire che è generale vuol dire che copre tutto, sia ciò che rientra

nell’oggetto sociale sia ciò che è estraneo all’oggetto sociale, naturalmente salvo

l’exceptio doli perché se c’è quella limitazione dei poteri di rappresentanza allora

varrà anche per questo tipo di atti;

2. Allo stesso modo varrà anche (ma a parer di Mosco, che su questo punto è in

larga minoranza in dottrina) per un altro tipo di problemi ovvero sia per i limiti non

convenzionali: per esempio il presidente legale rappresentante ha la

rappresentanza generale ma questa rappresentanza pur essendo generale non

copre gli acquisti di immobili.

Ebbene, in questo caso si applica il secondo comma il quale statuisce che non

sono opponibili, salvo l’exceptio doli e quindi se quello compra o vende un

immobile l’operazione è perfettamente legittima, naturalmente si espone lui ad una

eventuale azione di responsabilità rispetto alla società per danni ma rispetto al

terzo è indifferente;

3. DOMANDA: Quali sono le limitazioni legali?

RISPOSTA: Per esempio per gli acquisti pericolosi la disciplina prevede

l’autorizzazione dell’assemblea.

DOMANDA: Se non c’è l’autorizzazione dell’assemblea è opponibile o no? La

società può dire di non comprare perché manca l’autorizzazione? 1

RISPOSTA: A parer di Mosco si applica anche alle limitazioni legali, naturalmente

espone a responsabilità ma se il terzo (salvo che si provi che abbia agito in danno

forse in questa ipotesi si può riuscire a trovarlo) è in buona fede non essendo

consapevole di arrecare danno perché mai si deve poter opporre questa cosa?

Perché se è un’autorizzazione prevista dallo statuto non è opponibile e se è

prevista dalla legge lo è? Dove c’è scritto nella norma?

Se è generale è generale, però la dottrina maggioritaria non è d’accordo: è

d’accordo sugli ultra vires ma non è d’accordo su questo aspetto dei limiti legali

che resterebbero opponibili.

NOMINA E SOSTITUZIONE DI AMMINISTRATORI E IMPUGNAZIONE DELIBERE

Il nostro sistema attribuisce sostanzialmente all’assemblea la nomina degli amministratori,

salvo quelli indicati inizialmente nell’atto costitutivo e salvo ipotesi marginali.

Non è che questo sia un principio intangibile del diritto societario: in ordinamento come

quello olandese, per esempio, vige il principio della cooptazione per cui i primi

amministratori sono nominati nell’atto costitutivo e poi gli amministratori nominano se

stessi.

In Italia non è stata scelta questa strada perché in fondo scegliere gli amministratori è

l’unico ma fondamentale potere che è rimasto, fuori dal profilo organizzativo,

all’assemblea: l’assemblea sceglie i gestori, i gestori sono autonomi completamente

dall’assemblea nel senso che hanno una loro sfera di competenza ma sono legati

all’assemblea dal rispetto dei doveri fiduciari per cui se l’assemblea non è contenta li

revoca e comunque ogni 3 anni li rinomina.

Questo è il principio che vige in Italia, almeno nel sistema tradizionale mentre nel sistema

dualistico vi è un passaggio intermedio perché l’assemblea nomina il consiglio di

sorveglianza ed il consiglio di sorveglianza nomina i gestori ma comunque cambia poco.

In realtà il sistema della cooptazione c’è anche da noi ed opera però soltanto quando

vengono a mancare degli amministratori durante l’esercizio: vi è infatti in questo caso

l’esigenza preminente di ricomporre il consiglio rapidamente e di consentire quindi una

operatività piena ed efficiente all’organo amministrativo e quindi è prevista la

cooptazione.

Vi sono tuttavia alcuni limiti:

1. Innanzitutto la cooptazione non opera mai se non si forma regolarmente l’organo.

Poniamo che l’assemblea nomini 5 amministratori perché lo statuto prevede un

consiglio di 5 amministratori, uno di questi amministratori non accetta l’incarico ed

allora in questo caso non si può procedere per cooptazione perché l’organo non si

è mai formato, non si è mai costituito un organo nel rispetto dello statuto e quindi la

palla torna all’assemblea.

Il principio della cooptazione, invece, opera se tutti e 5 accettano, poi uno si

dimette, muore o perde i requisiti ed allora in questo caso opera la cooptazione.

2. DOMANDA: Qual è il principio (è un ulteriore limite) che guida la cooptazione?

RISPOSTA: Il principio che guida la cooptazione è che comunque gli

amministratori debbono essere almeno in prevalenza scelti dall’assemblea perché,

come dicevamo, è stato respinto un diverso indirizzo in cui sono gli stessi

amministratori che scelgono i loro successori.

Detto ciò come inquadramento, analizziamo ora l’art. 2386. 1

ART. 2386 (Sostituzione degli amministratori):

Se nel corso dell'esercizio vengono a mancare uno o più amministratori, gli altri

provvedono a sostituirli con deliberazione approvata dal collegio sindacale, purché

la maggioranza sia sempre costituita da amministratori nominati dall'assemblea. Gli

amministratori così nominati restano in carica fino alla prossima assemblea.

Se viene meno la maggioranza degli amministratori nominati dall'assemblea, quelli

rimasti in carica devono convocare l'assemblea perché provveda alla sostituzione

dei mancanti.

Salvo diversa disposizione dello statuto o dell'assemblea, gli amministratori

nominati ai sensi del comma precedente scadono insieme con quelli in carica

all'atto della loro nomina.

Se particolari disposizioni dello statuto prevedono che a seguito della cessazione di

taluni amministratori cessi l'intero consiglio, l'assemblea per la nomina del nuovo

consiglio è convocata d'urgenza dagli amministratori rimasti in carica; lo statuto

può tuttavia prevedere l'applicazione in tal caso di quanto disposto nel successivo

comma.

Se vengono a cessare l'amministratore unico o tutti gli amministratori, l'assemblea

per la nomina dell'amministratore o dell'intero consiglio deve essere convocata

d'urgenza dal collegio sindacale, il quale può compiere nel frattempo gli atti di

ordinaria amministrazione.

Il principio espresso nell’art. 2386.1 è che vengono meno degli amministratori ma la

maggioranza del consiglio è costituita da consiglieri nominati dall’assemblea, il che non

vuol dire soltanto dai consiglieri in carica perché potrebbero già esservi state delle

sostituzioni per cooptazione e quindi potrebbe esservi una minoranza di consiglieri che

viene meno in quella occasione ma complessivamente ormai la maggioranza dei

componenti del consiglio non è più di nomina assembleare e quindi non opera questa

norma.

Essi scadono alla prima assemblea successiva alla nomina: questo vuol dire che

all’ordine del giorno dell’assemblea dovrà esservi la nomina e la sostituzione di alcuni

amministratori, non vi è una ratifica e non vi è una conferma ma è una nomina

completamente nuova che richiede una nuova accettazione ed un nuovo deposito

dell’accettazione del tribunale.

La nomina per cooptazione, quindi, è solo per il periodo che va dalla nomina del

consiglio alla prima assemblea utile per cui all’ordine del giorno della prima assemblea

utile verrà sempre messa la sostituzione degli amministratori.

L’art. 2386.2.3.4.5 statuisce che se viene meno la maggioranza degli amministratori

nominati dall’assemblea non può operare la cooptazione ma la palla torna subito

all’assemblea la quale deve provvedere alla sostituzione degli amministratori mancanti.

Il terzo comma statuisce che, salvo diversa previsione statutaria, gli amministratori

nominati dall’assemblea scadono insieme a quelli ancora in carica: il riferimento è

soltanto alla ipotesi del comma 2 ma si applica anche agli amministratori nominati

dall’assemblea ai sensi del comma 1, quindi il consiglio scade sempre tutto insieme

secondo l’opinione preferibile.

Il quarto comma fa riferimento a clausole del tipo simul stabunt simul cadent, cioè delle

clausole che prevedono che quando vengono meno un certo numero di amministratori (la

norma dice giustamente taluni amministratori: l’interpretazione di Mosco è che taluni

voglia dire più di uno ma c’è anche chi dice che basta uno solo) tutto il consiglio decade.

DOMANDA: A che cosa serve questa norma? 1

RISPOSTA: Questa norma serve ad evitare che, per esempio, se vi è un dissidio nel cda

e gli amministratori eletti dalla maggioranza si dimettono (nella ipotesi in cui non

rappresentino essi stessi la maggioranza del consiglio) gli altri possano sostituirli e possa

esservi un consiglio che in qualche modo non sia più espressione della maggioranza ma

serve anche a dare peso ad un eventuale consigliere di minoranza o ad alcuni consiglieri

di minoranza per cui se questi si dimettono torna l’assemblea, non possono essere

sostituiti dal consiglio.

Sono quindi delle clausole che fanno passare a livello statutario degli accordi tra i soci o

delle necessità di equilibrio nella società.

La convocazione dell’assemblea è fatta da chi rimane in carica però può essere prevista

l’applicazione dell’ultimo comma, che è il comma che si applica quando vengono meno

tutti gli amministratori: in questo caso opera – in regime eccezionale e sostitutivo – il

collegio sindacale e, si badi bene, il collegio sindacale opera non soltanto nel convocare

l’assemblea ma anche (limitatamente agli atti di ordinaria amministrazione) come gestore.

Il collegio sindacale, quindi, ha eccezionalmente compiti sostitutivi degli amministratori.

Una delle questioni più dibattute prima della riforma concerneva l’impugnazione delle

delibere consiliari perché in realtà il codice si occupava soltanto di una ipotesi ovvero sia

l’ipotesi della impugnazione che poteva – a determinate condizioni – essere fatta con

riguardo alle deliberazioni assunte in conflitto di interessi da parte degli amministratori,

nessun altra ipotesi era prevista.

Adesso l’art. 2388 ha mantenuto la vecchia rubrica ma è una rubrica adesso non più

completa perché nei primi 3 commi si occupa della validità (cioè di come si assumono

regolarmente le delibere) ma nei commi successivi (al quarto e al quinto) si occupa

invece delle impugnazioni delle deliberazioni e si occupa delle impugnazioni in una

maniera abbastanza ricca.

ART. 2388 (Validità delle deliberazioni del consiglio):

Per la validità delle deliberazioni del consiglio di amministrazione è necessaria la

presenza della maggioranza degli amministratori in carica, quando lo statuto non

richiede un maggior numero di presenti. Lo statuto può prevedere che la presenza

alle riunioni del consiglio avvenga anche mediante mezzi di telecomunicazione.

Le deliberazioni del consiglio di amministrazione sono prese a maggioranza

assoluta dei presenti, salvo diversa disposizione dello statuto.

Il voto non può essere dato per rappresentanza.

Le deliberazioni che non sono prese in conformità della legge o dello statuto

possono essere impugnate solo dal collegio sindacale e dagli amministratori

assenti o dissenzienti entro novanta giorni dalla data della deliberazione; si applica

in quanto compatibile l'articolo 2378. Possono essere altresì impugnate dai soci le

deliberazioni lesive dei loro diritti; si applicano in tal caso, in quanto compatibili, gli

articoli 2377 e 2378.

In ogni caso sono salvi i diritti acquistati in buona fede dai terzi in base ad atti

compiuti in esecuzione delle deliberazioni.

DOMANDA: Rispetto al conflitto di interessi ti sembra una disciplina più o meno ricca di

ipotesi?

RISPOSTA: E’ una disciplina certamente più ricca perché vi sono due commi (vedremo

poi in che termini) della impugnazione delle deliberazioni del consiglio.

Ecco quindi che ad una lettura un po’ ingenua della riforma potrebbe parere che in realtà

il legislatore abbia inteso aumentare la tutela con riguardo alle delibere consiliari 1

figurando una serie di ipotesi molto più ampie della precedente in cui si possono

impugnare le delibere del consiglio.

Ebbene, questa è una lettura sbagliata perché è sì vero che prima la lege prevedeva solo

il conflitto di interessi ma si era al riguardo formata una giurisprudenza ed una dottrina

ampia e le ipotesi di impugnazione delle delibere consiliari si erano man mano ampliate

fino nella sostanza a riproporre la disciplina degli artt. 2377 e 2379 (vecchi testi) delle

delibere assembleari: alla fine, cioè, si diceva che si può impugnare la delibera del

consiglio tutte le volte che si può impugnare la delibera assembleare e prima della

riforma era davvero molto ampia la serie di cause di impugnazione delle delibere.

Allora ad una lettura più disincantata appare chiaro che qui il legislatore è intervenuto per

stringere e non già per ampliare, è intervenuto per stringere rispetto alla lettura

giurisprudenziale e dottrinale, certamente ampliando rispetto alla disciplina legislativa ma

con la filosofia del male minore: restringo per quanto possibile senza violare

completamente gli indirizzi giurisprudenziali e dottrinali ma intervengo per restringere.

DOMANDA: Perché prima si diceva che l’unica ipotesi fosse quella del conflitto di

interessi?

RISPOSTA: Perché si diceva che non era una lacuna in relazione alla quale fosse

possibile intervenire in analogia con la disciplina delle delibere assembleari (come poi

alla fine era invece passato in giurisprudenza) ma si diceva che si trattava di una scelta

precisa del legislatore.

Si pensi alla disciplina delle srl (che tra poco studieremo) che è piena di buchi: vi sono

tantissime disposizioni presenti nella disciplina delle spa che non ci sono nella disciplina

delle srl: per esempio manca la disciplina dei patrimoni destinati, la disciplina di nomina,

revoca ed operatività del cda è ridotta a pochissime norme.

Ebbene, in quel caso bisogna interrogandosi chiedendosi se il legislatore ha voluto non

intervenire nella materia per lasciare più spazio all’autonomia privata o perché non ha

voluto riprodurre la norma. E’ una lacuna in senso tecnico o no? E’ quindi possibile un

ricorso analogico o no?

Anche qui si pone il problema.

DOMANDA: Perché si diceva che mancava la disciplina?

RISPOSTA: Perché si diceva che le delibere del cda – diversamente da quelle

dell’assemblea – sono sempre delle delibere che non hanno un contenuto organizzativo

ma hanno un contenuto che si riflette sempre in atti della società e che quindi poi

eventualmente saranno impugnati come atti consequenziali.

In altri termini si diceva che la delibera del consiglio sta in mezzo ad un percorso di

rilievo esterno della delibera e quindi non vi è alcun motivo di impugnarla giacché vi sarà

sempre un atto che dà attuazione a questa delibera che sarà eventualmente

impugnabile.

Il pensiero retrostante a questa impostazione era quello di dare la massima stabilità alle

decisioni del consiglio (quindi alla efficienza dell’organo amministrativo) ed evitiamo

quindi che sia possibile impugnarle facilmente bloccando così la normale vita della

società.

Naturalmente in certi casi questa tesi era manifestamente infondata: per esempio vi

erano delle delibere che toccavano direttamente i diritti dei soci, addirittura vi erano delle

delibere che erano assolutamente identiche alle delibere dell’assemblea.

Basti pensare alla ipotesi di una delega per l’aumento del capitale al cda: l’aumento del

capitale viene deliberato dal consiglio (che è l’organo amministrativo), è una delibera

assolutamente uguale a quella dell’assemblea ma mentre quella dell’assemblea è una

delibera impugnabile questa invece non lo è. 1

Una delibera, per esempio, sull’aumento di capitale può toccare direttamente i diritti dei

soci.

DOMANDA: Che cosa ha fatto davanti a questo quadro il legislatore?

RISPOSTA: Quando abbiamo parlato delle delibere che non sono prese in conformità

della legge e dell’atto costitutivo abbiamo parlato di una formula che abbiamo già sentito

nell’art. 2377 con riguardo alle delibere assembleari, quelle assunte in conformità della

legge e dello statuto (primo comma) vincolano tutti i soci mentre quelle assunte non in

conformità della legge e dello statuto (secondo comma) legittimano l’impugnazione.

Ecco quindi che qui ritroviamo lo stesso meccanismo ma i soggetti legittimati sono solo il

collegio sindacale e gli amministratori assenti o dissenzienti: dunque da chi aveva titolo

per partecipare alle deliberazioni (cioè gli amministratori) e dall’organo di controllo.

DOMANDA: Chi manca qui?

RISPOSTA: Mancano i soci, dunque i soci non possono impugnare le delibere del

consiglio.

C’è però una precisazione da fare e cioè che i soci possono impugnare le deliberazioni

lesive dei loro diritti.

Un esempio eclatante è il seguente: aumento il capitale, ho la facoltà su delega

dell’assemblea di limitare o escludere il diritto di opzione ed escludo il diritto di opzione.

Facendo così ledo direttamente il diritto del socio, in questo caso dunque la delibera è

sicuramente impugnabile (vedi il riferimento agli artt. 2377-78) non già per nullità bensì

come annullamento e quindi con ampi limiti ma non con delle soglie perché qui vi sono i

diritti del singolo socio che vengono toccati sicché non vi è un problema di tutela

obbligatoria ma è sempre una tutela reale della delibera assembleare.

E’ quindi un sistema che ha consentito un rimedio generale di impugnazione ma soltanto

al collegio sindacale e agli amministratori assento o dissenzienti, mentre per i soci

bisognerà stabilire se la delibera tocca e lede loro diritti specifici.

Vediamo ora gli interessi degli amministratori leggendo l’art. 2391.

ART. 2391 (Interessi degli amministratori):

L'amministratore deve dare notizia agli altri amministratori e al collegio sindacale di

ogni interesse che, per conto proprio o di terzi, abbia in una determinata operazione

della società, precisandone la natura, i termini, l'origine e la portata; se si tratta di

amministratore delegato, deve altresì astenersi dal compiere l'operazione,

investendo della stessa l'organo collegiale, se si tratta di amministratore unico,

deve darne notizia anche alla prima assemblea utile.

Nei casi previsti dal precedente comma la deliberazione del consiglio di

amministrazione deve adeguatamente motivare le ragioni e la convenienza per la

società dell'operazione.

Nei casi di inosservanza a quanto disposto nei due precedenti commi del presente

articolo ovvero nel caso di deliberazioni del consiglio o del comitato esecutivo

adottate con il voto determinante dell'amministratore interessato, le deliberazioni

medesime, qualora possano recare danno alla società, possono essere impugnate

dagli amministratori e dal collegio sindacale entro novanta giorni dalla loro data;

l'impugnazione non può essere proposta da chi ha consentito con il proprio voto

alla deliberazione se sono stati adempiuti gli obblighi di informazione previsti dal

primo comma. In ogni caso sono salvi i diritti acquistati in buona fede dai terzi in

base ad atti compiuti in esecuzione della deliberazione.

L'amministratore risponde dei danni derivati alla società dalla sua azione od

omissione. 1

L'amministratore risponde altresì dei danni che siano derivati alla società dalla

utilizzazione a vantaggio proprio o di terzi di dati, notizie o opportunità di affari

appresi nell'esercizio del suo incarico.

Innanzitutto va notato che non si chiama più conflitto di interessi, come invece recita

ancora la norma in materia assembleare.

DOMANDA: Qual è il presupposto perché si applichi questa norma? Che vi sia un

conflitto di interessi?

RISPOSTA: No, basta che l’amministratore sia portatore di un conflitto di un interesse

proprio o di terzi, basta che sussista questo interesse proprio o di terzi.

Questa norma impone all’amministratore non già di non votare, non già di uscire dalla

riunione, non già di buttarsi per terra implorando perdono bensì impone all’amministratore

soltanto di rendere edotto il consiglio (deve informare gli amministratori ed il collegio

sindacale) della esistenza di questo interesse proprio o di terzi che può incidere sulla

deliberazione, anche se non è in contrasto con quello della società.

In questo caso deve precisarne natura, termini, origine e portata, diciamo che deve

alzare completamente il velo sull’interesse di cui è portatore.

La filosofia di questa norma è quella di dare al consiglio di sapere di che cosa si tratta.

Mosco ricorda che qualche anno fa ha fatto parte della commissione per l’esame da

avvocato e quando vi era un candidato non raccomandato si cercava di promuoverlo ed

allora Mosco e i colleghi si erano dati la regola che all’inizio della riunione tutti si

sarebbero detti le raccomandazioni ricevute da ognuno di loro in modo da mettere sul

piatto le indicazioni che erano state date: in questo modo ognuno trovava nella

conoscenza da parte dell’altro di questa pseudo raccomandazione il limite a farla valere

in maniera non legittima.

In questo caso Mosco e gli altri membri della commissione erano in questo caso portatori

di un interesse diverso per conto terzi.

Esaminiamo il comma 2.

Io so come consiglio che uno o più amministratori hanno l’interesse proprio o di terzi,

assumo cionondimeno la deliberazione ma debbo spiegare ragioni e convenienza per la

società della operazione: non mi dicono, dunque, che non posso assumere la

deliberazione ma mi dicono che debbo chiaramente motivare e spiegare la convenienza

della società in quella operazione.

Analizziamo il terzo comma.

DOMANDA: Quali sono i presupposti oggettivi per impugnare le delibere? Quando, cioè,

posso impugnare le delibere?

RISPOSTA:

1. Se l’amministratore non ha detto di essere portatore di un interesse;

2. Oppure se la deliberazione non è motivata.

3. Oppure – terza ipotesi – che il voto sia stato determinante: questa è la cosiddetta

(l’abbiamo vista anche con le delibere assembleari) prova di resistenza, verifico

dunque che il voto sia stato determinante.

Non basta, però, il verificarsi di una di queste 3 ipotesi per l’impugnazione delle delibere

perché il presupposto che deve invece sempre ricorrere è che vi sia un danno

potenziale: in questo caso possono impugnare amministratori e collegio sindacale.

Il comma 4 è un comma particolarmente importante. 1

Il comma 4 prevede infatti sempre una responsabilità (che quindi una responsabilità

patrimoniale) dell’amministratore per i danni causati alla società dalla sua azione o

omissione sussistendo ovviamente un interesse di cui è portatore diverso da quello

sociale.

Il comma 5, invece, regola la responsabilità per la utilizzazione a proprio vantaggio o a

vantaggio di terzi di informazioni riservate: risponde, quindi, per insider trading.

RESPONSABILITÀ DEGLI AMMINISTRATORI

Quella della responsabilità degli amministratori è una disciplina abbastanza rivista dalla

riforma del 2003 perché l’azione di responsabilità (poi vediamo quando c’è la

responsabilità) degli amministratori non è esercitata mai nella sostanza salvo che in un

caso ovvero sia nel caso in cui la società fosse andata in dissesto e quindi gli organi

della proceduta (in particolare il curatore e gli amministratori straordinari) iniziavano

l’azione di responsabilità.

La tendenza della giurisprudenza (quindi sostanzialmente una giurisprudenza

fallimentare) era quella di dire che gli amministratori rispondono di tutte le perdite, di tutto

il passivo del fallimento della società, cioè si tendeva ad affermare una sorta di

responsabilità oggettiva degli amministratori.

Ora, il sistema della responsabilità oggettiva non è proprio del nostro ordinamento e non

è neanche giusto.

DOMANDA: Quand’è che gli amministratori sono responsabili?

RISPOSTA: gli amministratori sono responsabili o perché fanno qualche cosa che viola i

doveri fiduciari che hanno verso i soci che comporta un danno alla società conseguente

ad una mancata diligenza, cioè fanno qualche cosa per rendersi responsabili, oppure

perché non vigilano su quello che fanno gli altri amministratori e quindi non fanno in

modo che la violazione della legge (dei doveri fiduciari) si compia.

In un caso, quindi, c’è una responsabilità diretta mentre in un altro caso c’è invece una

culpa in vigilando che, come dice il nome, dovrebbe essere basata su una colpa ma

siccome nel precedente testo dell’art. 2392 si parlava di un generale dovere di vigilanza

sulla gestione si diceva che se non hai vigilato comunque rispondi e questa vigilanza

copre tutto: se la società è andata in dissesto ed ha 120 milioni di € di perdite questo vuol

dire che tu non hai vigilato perché questo non succedesse.

E’ una tesi ovviamente assurda ma non nel senso che gli amministratori non debbono

vigilare e che questo dovere di vigilanza si estende a tutta la gestione della società

nutrendosi non soltanto di una reazione a quello che gli viene raccontato ma ad un

comportamento attivo degli amministratori i quali non possono andare nel cda a fare le

belle statuine (per quanto non sia facile non farlo).

Mosco ricorda che quando vi fu lo scandalo del BANCO AMBROSIANO uno dei

consiglieri era l’avvocato PRISCO (vicepresidente dell’INTER) ed era anche una persona

corretta, presidente dell’ordine degli avvocati di Milano (era un penalista).

Ebbene, PRISCO rivestiva il ruolo di consiglieri del BANCO AMBROSIANO

sostanzialmente perché era il presidente dell’ordine degli avvocati: ebbene, si è trovato

imputato penalmente, gli è stata fatta un’azione di responsabilità facendo una transazione

per 8 miliardi di vecchie lire proprio perché era nel cda del BANCO AMBROSIANO

nonostante stesse lì sostanzialmente per titolo di onore.

Ancora, Mosco ricorda quando vi fu lo scandalo IOR: lo IOR è una banca che opera nello

Stato del Vaticano, qualche tempo fa c’era Monsignor MARCINCUS ed anche lì vi fu tutto

lo scandalo e chiesero a vari cardinali del cda se non si fossero mai accorti di nulla e

questi risposero che andavano alla riunione una volta all’anno, trovavano una cartellina in 1

pelle con il loro nome, dentro alla cartellina in pelle c’era una busta con su scritto Per i

poveri e c’era un assegno.

Così, approvavano tutto ciò che gli veniva detto di approvare e se ne andavano.

Per tornare alla responsabilità, vediamo qual è il fondamento della responsabilità degli

amministratori leggendo l’art. 2392.1.

ART. 2392 (Responsabilità verso la società):

Gli amministratori devono adempiere i doveri ad essi imposti dalla legge e dallo

statuto con la diligenza richiesta dalla natura dell'incarico e dalle loro specifiche

competenze. Essi sono solidalmente responsabili verso la società dei danni

derivanti dall'inosservanza di tali doveri, a meno che si tratti di attribuzioni proprie

del comitato esecutivo o di funzioni in concreto attribuite ad uno o più

amministratori.

In ogni caso gli amministratori, fermo quanto disposto dal comma terzo dell'articolo

2381, sono solidalmente responsabili se, essendo a conoscenza di fatti

pregiudizievoli, non hanno fatto quanto potevano per impedirne il compimento o

eliminarne o attenuarne le conseguenze dannose.

La responsabilità per gli atti o le omissioni degli amministratori non si estende a

quello tra essi che, essendo immune da colpa, abbia fatto annotare senza ritardo il

suo dissenso nel libro delle adunanze e delle deliberazioni del consiglio, dandone

immediata notizia per iscritto al presidente del collegio sindacale.

Questo articolo è complicato, non è chiaro, prima di tutto perché mischia più tipi di

responsabilità e che dopo la riforma non si può leggere – come statuisce la stessa norma

che fa rinvio – se non collegandolo 2381 che statuisce che cosa succede in caso di

amministratori delegati nel rapporto tra consiglio e delegati.

Leggendo questo articolo ci siamo resi conto che il legislatore rende atto che anche qui

normalmente vi sono organi delegati e che quindi normalmente la maggior parte degli atti

amministrativi possono essere compiuti non già dall’intero consiglio bensì dagli

amministratori delegati.

Allora, qui per capire chi è responsabile bisogna capire qual è la responsabilità diretta

degli amministratori che violano il disposto del primo comma e quando vi è una

responsabilità ai sensi del secondo comma (che è la culpa in vigilando).

DOMANDA: Intanto per che cosa rispondono gli amministratori?

RISPOSTA: La norma statuisce che debbono adempiere i doveri imposti dalla legge e

dallo statuto con la diligenza richiesta dalla natura dell’incarico e dalle loro specifiche

competenze.

Questo vuol dire che non basta la diligenza generica del buon padre di famiglia ma se io

faccio l’amministratore debbo essere competente per farlo, questa dovrebbe essere una

regola generale.

La responsabilità è quindi la responsabilità di uno che deve essere capace di fare

l’amministratore.

Come sai, già nel codice ma tanto più nelle quotate ormai vi sono requisiti non soltanto di

onorabilità ma anche di professionalità e quindi la diligenza è la diligenza richiesta a

persone che debbono avere una formazione ed una capacità specifica richiesta dalla

natura dell’incarico e dalle loro specifiche competenze.

Ecco quindi che debbo adempiere l’incarico con una diligenza professionale.

DOMANDA: Per che cosa posso essere chiamato a rispondere? Posso essere chiamato

a rispondere perché la società va male? Può essermi imputato il fatto che ho compiuto 1

delle scelte imprenditoriali che alla lunga si sono rivelate infelici? Può quindi esservi

l’autorità giudiziaria che si sostituisce all’imprenditore nelle scelte imprenditoriali?

RISPOSTA: No, perché nessuno meglio dell’imprenditore può valutare una certa scelta,

altrimenti tutti faremmo gli imprenditori se fosse matematico avere successo e condurre

bene l’impresa.

Questo è stato molto chiaramente anche espresso dalla giurisprudenza americana con

una regola per cui non può esservi una sostituzione del giudice all’imprenditore ed anche

da noi vi sono sentenze che ripetono questa impostazione.

DOMANDA: Che cosa può essere imputato, allora, all’amministratore?

RISPOSTA: Può essere imputato all’amministratore una mancanza di diligenza qualificata

nella valutazione della scelta imprenditoriale.

Per esempio decido di comprare un immobile e non faccio tutte le valutazioni per essere

sicuro che quell’immobile non crolli, per essere sicuri che non vi passerà l’autostrada a 4

corsie a 50 metri nel giro di 5 anni e così via, questo lo devo verificare.

Se compro un edifico in una zona sismica e l’edificio non è in regola con le normative

sismiche, risponde eccome l’imprenditore quando crolla o anche prima ma se quello è

costruito nel rispetto di tutta la legislazione sismica e poi crollo non risponderà.

Ecco quindi che rispondono e rispondono solidalmente, quindi la regola è che

rispondono tutti delle azioni di tutti a meno che – statuisce il primo comma – si tratti di

attribuzioni proprie del comitato esecutivo o di funzioni in concreto attribuite (questo non

si sa bene cosa vorrebbe dire) ad uno o più amministratori e probabilmente quest’ultimo

vuol dire che devo andare a vedere la sostanza dell’attribuzione e non soltanto

l’attribuzione formale.

In questo caso non opera più una responsabilità solidale per le azioni compiute, quindi

non si imputa a tutti gli amministratori una responsabilità diretta e solidale e non è una

ipotesi di scuola perché abbiamo detto che quasi tutte le spa italiane hanno organi

delegati e gli organi delegati normalmente compiono amministrazioni corrette e non solo

corrette della società, quindi la gran parte delle operazioni saranno compiute dai

delegati.

Tuttavia il secondo comma statuisce che in ogni caso gli amministratori, fermo quanto

disposto dall’art. 2381.3 (che ora vedremo), sono solidalmente responsabili se – essendo

a conoscenza dei fatti pregiudizievoli – non hanno fatto quanto potevano per impedire il

loro compimento eliminando o attenuando le conseguenze.

Quando viene costituito un organo delegato (lo abbiamo detto esaminando l’art. 2381) il

cda subisce una trasformazione perché se non vi è l’organo delegato il cda è l’organo

esecutivo, è l’organo che amministra nella sua interezza la società mentre se vi è l’organo

delegato allora l’amministrazione e tutto quanto è stato delegato (perché può esservi

anche una delega generale) passa agli organi delegati ed il cda si trasforma perché da

una parte conserva l’alta amministrazione (quindi le materie non delegate e la

supervisione strategica) e dall’altra parte svolge un’azione che diventa di monitoraggio.

Ed abbiamo già sottolineato come la competenza del cda resti una competenza

concorrente rispetto alle materie delegate non soltanto nel senso che può sempre

decidere al posto dei delegati (che è l’opzione classica) ma anche nel senso – proprio in

ragione dell’art. 2381 – che deve rimanere attivo ed ha comunque dei poteri di intervento

rispetto alle materie delegate anche qualora non avochi a sé la decisione: può infatti

impartire direttive, deve essere informato su ciò che viene fatto, sulle operazioni

importanti, deve approvare i piani strategici, quindi in qualche modo ha delle

competenze che conserva che sono di monitoraggio ma che possono essere anche di

amministrazione attiva o di linee di indirizzo strategiche riguardo le materie delegate.

DOMANDA: Allora quand’è che scatta la culpa in vigilando? 1

RISPOSTA: Rileggendo l’art. 2381.3 emerge il generale andamento della gestione (che

ritroviamo anche nell’art. 2381.5) è spostato qui.

Ebbene, qui vi sono due teorie:

1. In base alla prima teoria se il cda rispetta questi step, questi profili indicati in

questo comma, non è mai responsabile come culpa in vigilando, quindi non ha più

una responsabilità che si estende al generale andamento della gestione ma il cda

se approva i piani quando elaborati, valuta l’adeguatezza degli assetti, verifica la

prevedibile evoluzione della gestione e valuta il generale andamento delle

operazioni di maggior rilievo allora non risponde: questa è una tesi fortemente

avanzata in dottrina;

2. In base alla seconda teoria, invece (che a Mosco pare invece più convincente),

questi sono indici certamente importanti e significativi del rispetto dei doveri di

vigilanza e di monitoraggio ma che non si possono spezzare in momenti

disancorati in un’azione di monitoraggio perché il monitoraggio resta una cosa

unica che investe per forza il generale andamento della gestione.

Ecco quindi che l’art. 2381 ci dà delle indicazioni, dà al giudice delle indicazioni:

nel fare l’opera di monitoraggio ha seguito almeno queste indicazioni il cd? Se lo

ha fatto bene, ma se lo ha fatto in maniera formale e se non ha adempiuto

all’ultimo comma dell’art. 2381 (cioè al dovere di agire sempre in modo informale

richiedendo le informazioni e non di aspettare che gli amministratori delegati gliele

diano ma appunto richiedendole) allora resta responsabile.

Certamente non può mai esservi una responsabilità oggettiva dell’amministratore ma non

vi è neanche una responsabilità per culpa in vigilando che viene esclusa dal

meccanicistico rispetto degli adempimenti dell’art. 2381 che sono importanti ma che poi

formano un modello complessivo di azione di monitoraggio che va rispettato nella

sostanza e non nella forma.

DOMANDA: Che cosa significa rispondere per culpa in vigilando se vi è una

responsabilità solidale rispetto a rispondere direttamente?

RISPOSTA: Cambia perché la responsabilità verso l’esterno resta solidale ma verso

l’interno no.

Io amministratore rispondo per culpa in vigilando (intanto in certi casi non rispondo ma se

rispondo) poi me la vado a prendere con chi ha compiuto l’atto chiedendo che ristori

quanto io ho dovuto pagare essendo stato condannato per responsabilità per culpa in

vigilando.

Per quanto riguarda il terzo comma esso statuisce che comunque vi è un meccanismo

(che lo stesso codice indica) perché l’amministratore preventivamente dimostri che lui

non ha colpa e che quindi non può essere chiamato a rispondere.

Abbiamo già detto che non è esente da colpa chi si limita a dire che non sapeva nulla

(magari perché era lì soltanto in quanto presidente dell’ordine degli avvocati di Milano)

però c’è un modo perché possa in quel caso evitarsi la responsabilità e cioè facendo

annotare il suo dissenso senza ritardo nel libro del consiglio e (qui si vede la necessità di

rendersi attivo) dando l’immediata notizia per iscritto al presidente del collegio sindacale.

Non, quindi, una regola di passività (passivity role) ma una regola di attivismo ma si badi

bene che non è facile alzarsi nel consiglio chiedendo che venga annotato il proprio

dissenso e chiedendo che il presidente del collegio sindacale dia atto del suo

comunicato. 1

Ecco quindi che ai sensi dell’art. 2392, letto in combinazione con l’art. 2381 ma non in

sostituzione dell’art. 2381, gli amministratori sono responsabili se violano i doveri imposti

loro dalla legge o dallo statuto.

DOMANDA: Ma come sono responsabili? Verso chi sono responsabili? Quando sono

responsabili?

RISPOSTA: E’ chiaro che la violazione dei doveri comunque espone gli amministratori a

certe sanzioni, per esempio può esservi una giusta causa di revoca, se vi è la possibilità

può esservi un’azione ai sensi dell’art. 2409 ( poi vedremo cosa statuisce) ma la

responsabilità economica quando sussiste?

Il codice civile prevede 3 azioni che sono azioni diverse l’una dall’altra nei presupposti:

1. L’azione sociale di responsabilità: C’è stata la violazione ai sensi dell’art. 2392,

c’è la responsabilità solidale per danni causati (come statuisce l’art. 2392), la

società – per questo si chiama sociale – promuove un’azione nei confronti degli

amministratori perché risarciscano il danno che la società ha subito per le loro

azioni od omissioni.

DOMANDA: Chi promuove l’azione sociale, secondo la logica?

RISPOSTA: L’assemblea, che nomina gli amministratori e gli amministratori

normalmente sono gli esponenti della maggioranza, certo si può decidere di

utilizzare dei professionisti, dei manager, tuttavia quasi sempre nel cda vi sarà

l’azionista anche se lui non amministra, farà il presidente, vorrà sentire e vedere

con i suoi occhi ciò che succede.

Ebbene, siccome vi è la responsabilità solidale quando meno in culpa in vigilando

allora promuovere l’azione vuol dire promuoverla anche contro se stessi perché

l’amministratore delegato che si vede fatta questa azione dirà Io ho sempre riferito

al cda, il cda ha sempre avallato la mia politica dunque io non sono responsabile.

Infatti le azioni sociali di responsabilità promosse durante la vita normale della

società sono state davvero poche perché l’azione sociale viene promossa di solito

dal curatore fallimentare o quando vi è un amministratore delegato che viene fatto

fuori sostituito in consiglio perché l’ha fatta veramente grossa, non è stato così

furbo nell’uscire a trattare (come spesso si fa) un patto con i soci che si

impegnano a non promuovere azioni di responsabilità e quindi veramente in casi

rari viene promossa l’azione di responsabilità.

Avrai probabilmente letto che l’attuale amministratore delegato di una grande

società telefonica sta pensando di chiedere all’assemblea di votare l’azione di

responsabilità verso il precedente amministratore delegato anche se a parer di

Mosco alla fine non lo farà.

Contro Tanzi, per esempio, è stata fatta l’azione di responsabilità, lì era tutto il

consiglio coinvolto, vi è stato un completo cambio nella compagine.

DOMANDA: Allora che cosa si è pensato?

RISPOSTA: Si è pensato che forse bisognava farla fare anche a qualcun altro

questa azioni sociale di responsabilità perché non dimenticare mai che rimedio

giudiziario (civile e penale) in un sistema che funziona deve sì essere il rimedio di

ultima istanza ma deve esservi perché se non vi la consapevolezza che chi

sbaglia paga in qualunque sede (civile e penale) anche in questo caso faremmo

tutti gli imprenditori.

Se io, infatti, faccio l’imprenditore senza rischiare mi piace questa idea, se va bene

ho la barca, se va male scarico su qualcun altro i costi del fallimento: non può

funzionare così ed allora a chi si può affidare un’azione sociale comunque tesa a

far risarcire la società se non è la maggioranza. 1

Alla minoranza qualificata oppure all’organo di controllo o al collegio sindacale.

Ci abbiamo messo parecchi anni ad arrivare a questo, vi sono state varie tappe

ma alla fine è stato previsto così e se infatti leggi il terzo comma vedrai che in esso

è statuito che l’azione di responsabilità può anche essere promossa a seguito di

deliberazione del collegio sindacale assunta con la maggioranza dei due terzi.

E se leggi l’art. 2393 bis vedrai che può essere fatta anche dalla minoranza(un

quinto del capitale sociale o un quarantesimo nelle società quotate), certo sono

comunque rilevanti come percentuali ed è giusto perché bisogna sempre ricercare

un equilibrio tra azioni ricattatorie e rimedio giudiziario però adesso è previsto tutto

questo: può farlo l’organo di controllo e lo può fare la minoranza.

Naturalmente perché il rimedio giudiziario funzioni ci vogliono giudici competenti e

ci vuole anche che la sentenza non esca 25 anni dopo perché o sono morti o sono

andati all’estero o neanche uno si ricorda più che cosa sia successo.

L’azione sociale di responsabilità non fa normalmente cadere l’amministratore per

cui essa viene promossa e l’amministratore resta lì (salvo che vi sia una specifica

delibera di revoca) ma comporta la revoca – statuisce il quinto comma – soltanto

se è presa con il voto favorevole di almeno un quinto del capitale sociale.

La prescrizione è 5 anni;

2. L’azione de creditori sociali: Qui il grande dubbio che assale da sempre la

dottrina è se si tratti di un’azione surrogatoria o no.

I presupposti sono diversi rispetto all’azione sociale:

a. Innanzitutto riguarda l’inosservanza di una categoria di obblighi che è

quella rappresentata dagli obblighi relativi alla conservazione della integrità

del patrimonio sociale e ciò in considerazione del fatto che è solo quello

che interessa i creditori;

b. Questa azione, inoltre, può essere proposta dai creditori soltanto quando il

patrimonio sociale risulti insufficiente per il soddisfacimento dei loro crediti.

Ecco quindi che non può essere promossa per motivi diversi dall’attacco alla

integrità al patrimonio sociale ed il presupposto è che la società non sia comunque

in grado di adempiere perché se adempie non può essere promossa.

Un po’ complicati sono i rapporti con l’azione sociale: se l’azione sociale viene

promossa e quindi vi è già un’azione che tende alla reintegrazione del patrimonio

non si può promuovere l’azione dei creditori (ci ha già pensato la società), se vi è

un ristoro (naturalmente ammesso che sia la stessa responsabilità ad essere fatta

valere) non può essere promossa, se è stata promossa e poi vi è una transazione

allora forse ci sono altri rimedi che debbono essere esperiti dagli amministratori

(dovranno probabilmente chiedere che venga revocata la transazione) mentre se è

stata rinunziata o se non è stata promossa possono farla;

3. E l’azione individuale di responsabilità del socio o del terzo: Gli avvocati se

possono fanno sempre sia l’azione sociale sia l’azione individuale ma i presupposti

son profondamente diversi e quindi altro è l’azione sociale altro è l’azione

individuale: 1

a. Innanzitutto è tesa ad un obiettivo completamente diverso perché l’azione

sociale ha come obiettivo quello di reintegrare il patrimonio sociale mentre

l’azione individuale ha invece come obiettivo quello di risarcire direttamente

il socio o il creditore;

b. Questo ci dice anche che è diverso il presupposto perché nel caso

dell’azione sociale è un danno recato alla società dalla violazione dei doveri

degli amministratori mentre nel caso dell’azione individuale è un danno

direttamente arrecato al patrimonio del socio o del terzo.

Per esempio l’ipotesi tipica è quella di un bilancio falso che ha indotto il socio a

sottoscrivere un aumento de capitale quando magari il capital già non ce l’ho più e

quindi va solo a coprire perdite, oppure si pensi ad un terzo come può essere una

banca che agisce perché gli amministratori gli hanno rappresentato una situazione

economico patrimoniale falsa ed hanno così ottenuto credito e la banca ha avuto

un danno diretto.

I presupposti, dunque, sono diversi per cui altro è fare l’azione sociale altro è fare l’azione

dei creditori sociali altro ancora è fare l’azione individuale.

Analizziamo il collegio sindacale.

Il collegio sindacale in questa mutazione genetica che tutti gli organi della spa hanno

subito è forse quello che è mutato di più nel tempo.

Abbiamo detto che l’assemblea era l’organo sovrano ed è diventato l’organo con una

sfera delimitata e tassativa di competenze, gli amministratori erano dei meri mandatari e

sono ora l’organo centrale che ha l’esclusiva competenza gestoria della impresa mentre il

collegio sindacale nasce come un organo che ha competenze contabili, è quello che

controlla i conti, è quello che in teoria verifica i libri, guarda che cosa c’è in cassa e

tradizionalmente il collegio sindacale è pieno di commercialisti, ragionieri ed anche di

avvocati.

Il collegio sindacale non è mai riuscito a fare un controllo contabile efficiente nelle società

più grandi di quelle piccole perché è un organo sociale (quindi non è qualcuno che

controlla dal di fuori ma è uno che sta dentro), si riunisce ogni tanto (deve fare questi

controlli ogni 3 mesi), ha una struttura semirigida (3 o 5 componenti, soltanto le quotate

possono nominarne quanti ne vogliono).

Si pensi a 3 o 5 sindaci che debbono controllare la FIAT o UNICREDIT che ha in tutto il

mondo controllate, sportelli ed attività: non sono in grado.

Così fin dal dopoguerra si iniziò a discutere su come trasformare il collegio sindacale o le

sue funzioni e si iniziò a pensare che soltanto dei soggetti esterni altamente professionali,

organizzati per fare la revisione, potessero occuparsi del controllo contabile.

La L. 216/1974 (quella che ha istituito la CONSOB) ha previsto che il bilancio delle spa

quotate fosse certificato da una società di revisione iscritta in un apposito albo ma non ha

abolito il collegio sindacale, non ne ha modificato le funzioni e quindi è venuto fuori un

pasticcio.

Solo con la riforma del 2003 (e prima con il testo unico della finanza per le quotate) si è

chiaramente detto che normalmente il collegio sindacale non ha il controllo contabile ma

il controllo contabile è affidato a revisori esterni (adesso non si chiama neanche più

controllo contabile ma revisione dei conti), società di revisione per le quotate.

DOMANDA: Che cosa fa il collegio sindacale?

RISPOSTA: A parte che vi è comunque la possibilità nelle spa che scelgono il modello

tradizionale (sono la stragrande maggioranza) che non sono quotate e che non sono 1

tenute a fare un bilancio consolidato di avere ancora il controllo o la revisione dei conti

affidata al collegio sindacale, vi è stato il tentativo nel recepire la nuova direttiva sui

revisori di escludere questa norma ma il sottosegretario che se ne è occupato era un

dottore commercialista e non è passato questo tentativo.

Ebbene, per capire che cosa facciano i componenti del collegio sindacale quando

questo (come dovrebbe) non si occupa più della revisione dei conti (visto che i sindaci

non sono in grado nella realtà di controllare i conti nel dettaglio: possono stare attenti a

come viene fatto il bilancio ma non sono in grado di fare un controllo nel dettaglio)

dobbiamo leggere l’art. 2403.

ART. 2403 (Doveri del collegio sindacale):

Il collegio sindacale vigila sull'osservanza della legge e dello statuto (questa è la

vecchia formula che c’era anche quando faceva solo il controllo contabile), sul rispetto

dei principi di corretta amministrazione ed in particolare sull'adeguatezza

dell'assetto organizzativo, amministrativo e contabile adottato dalla società e sul

suo concreto funzionamento.

Esercita inoltre il controllo contabile nel caso previsto dall'articolo 2409-bis, terzo

comma.

Ecco quindi che in concreto il collegio sindacale:

1. Innanzitutto deve (dovrebbe farlo al di là della vigilanza quotidiana) verificare gli

assetti.

DOMANDA: Ma che cosa vuol dire visto che non ha il controllo contabile?

RISPOSTA: Per esempio chi è che fa il revisore, se sono attivate delle funzioni di

controllo interno, se è applicata la legge 231 sulla responsabilità amministrativa

degli enti che richiede un organismo che verifichi se i rischi sono efficacemente

contrastati.

Esso non dovrà controllare i conti day by day, ma dovrà controllare se l’assetto

contabile è fatto bene, se vi sono tutte le scritture che servono considerate la

dimensione e la natura della impresa, dovrà verificare se vi è un organigramma se

vi è qualcuno che sa tenere i conti o meno.

La verifica degli assetti, quindi, concerne il fatto che la società in maniera

proporzionale ed adeguata rispetto alla sua attività e alle sue dimensioni si sia

dotata delle strutture (cioè degli assetti) che occorrono per tenere la contabilità in

maniera adeguata, per avere un assetto amministrativo e quindi anche dei controlli

sufficiente e per poter svolgere la sua attività.

Quindi verifica l’assetto organizzativo, amministrativo e contabile e questo lo fa

subito;

2. Poi il collegio sindacale vigila sulla osservanza della legge e dello statuto ma

soprattutto concretamente vigila sugli amministratori, cioè vigila che gli

amministratori gestiscano la società rispettando i principi di una corretta

amministrazione il che vuol dire rispettando i doveri che la legge e lo statuto

impongono;

3. Certamente ricorderai che l’art. 2381 calca la mano sul dovere di essere informati

degli amministratori: ecco, i sindaci sono il fulcro del sistema dell’informazione. 1

Per poter fare monitoraggio, per poter fare vigilanza, infatti, occorre che vi siano

informazione perché dove manca trasparenza succedono i guai ma dove c’è

trasparenza, dove vi sono informazioni, le cose vengono a galla.

Ecco quindi che il flusso informativo che vede organi delegati, consiglio, collegio

sindacale, revisori, in questo continuo scambio di informazioni ha come perno

proprio il collegio sindacale ed il collegio sindacale ha quindi una funzione

determinante.

Il collegio sindacale nelle quotate ha al suo interno almeno un sindaco di

minoranza e quello presiede, cioè presiede il portatore di interessi che non sono

quelli della maggioranza.

Al suo interno il collegio sindacale deve avere dei revisori, è molto difficile

diventare revisore dei conti: Mosco è revisore dei conti perché quando fu istituita la

legge tutti coloro i quali avevano fatto il sindaco per un certo numero di anni in una

società di capitali potevano iscriversi ex lege.

Il collegio sindacale, dunque, verifica gli assetti (che è una cosa fondamentale) ed è il

fulcro dello scambio dei flussi informativi: i flussi informativi sono fondamentali nell’ottica

del riformatore del 2003 perché sono quelli che garantiscono lo svolgimento ad occhi

aperti (cioè effettivo) delle funzioni di amministratore, di sindaco, di revisore perché se

non ho informazioni faccio come il cardinale dello IOR.

Un’ultima cosa: andando a leggere i poteri ex art. 2403 bis e leggendo anche i poteri dei

sindaci delle quotate vedrai che i sindaci hanno un sacco di poteri, basti penare che

possono promuovere l’azione di responsabilità.

Non c’è soltanto però il collegio sindacale perché vi sono anche gli altri sistemi di

amministrazione e controlli sui quali non abbiamo modo di soffermarci ma negli altri

sistemi non c’è il collegio sindacale: caratteristica del collegio sindacale consiste nel fatto

che esso è un organo esterno che ha come compiti quelli di controllare, che partecipa a

tutte le riunioni degli organi e che può addirittura convocarle in certi casi, ha un sacco di

poteri e i suoi componenti possono essere revocati soltanto dal tribunale per giusta

causa.

ART. 2400 (Nomina e cessazione dall’ufficio):

I sindaci sono nominati per la prima volta nell'atto costitutivo e successivamente

dall'assemblea, salvo il disposto degli articoli 2351, 2449 e 2450. Essi restano in

carica per tre esercizi, e scadono alla data dell'assemblea convocata per

l'approvazione del bilancio relativo al terzo esercizio della carica. La cessazione dei

sindaci per scadenza del termine ha effetto dal momento in cui il collegio è stato

ricostituito.

I sindaci possono essere revocati solo per giusta causa. La deliberazione di revoca

deve essere approvata con decreto dal tribunale, sentito l'interessato.

La nomina dei sindaci, con l'indicazione per ciascuno di essi del cognome e del

nome, del luogo e della data di nascita e del domicilio, e la cessazione dall'ufficio

devono essere iscritte, a cura degli amministratori, nel registro delle imprese nel

termine di trenta giorni.

Al momento della nomina dei sindaci e prima dell'accettazione dell'incarico, sono

resi noti all'assemblea gli incarichi di amministrazione e di controllo da essi

ricoperti presso altre società.

L’assemblea, quindi, li revoca ma è il tribunale che approva la revoca. 1

I membri del collegio sindacale durano in carica 3 anni: insomma sono, almeno per quel

periodo, stabili.

DOMANDA: E se c’è invece il sistema dualistico in cui il consiglio di sorveglianza svolge

funzioni di controllo ma svolge anche funzioni para assembleari e può avere anche

funzioni di alta amministrazione (tutto insieme)?

RISPOSTA: In quel caso la revoca la fa l’assemblea.

DOMANDA: E se c’è il sistema monistico?

RISPOSTA: Se c’è il sistema monistico quelli sono amministratori per cui se voglio farli

fuori o li revoco da amministratori oppure il consiglio che ha nominato i componenti ne

nomina qualcun altro.

Come vedi qui non c’è stabilità ed hanno anche tutele diverse anche se almeno nelle

quotate vi è stata una sostanziale equiparazione.

Con questo Mosco vuol dire che vi è per vari versi il rischio (nelle quotate il presidente

del collegio sindacale è nominato dalla minoranza ma non il presidente del consiglio di

sorveglianza ed è anche giusto perché il consiglio di sorveglianza compie gli atti

dell’amministrazione) del cosiddetto arbitraggio normativo, cioè tra i modelli l’idea è che

l’imprenditore scelga quello più adatto ad organizzare l’ente (ricorda che la spa è un

ente, cioè un soggetto personificato che non è una persona fisica e che svolge un’attività

funzionalizzata ovvero sia svolge un’attività avente uno scopo e che deve essere

coerente con questo scopo) perché la prima cosa che deve fare è organizzarsi.

Noi, infatti, cresciamo e man mano ci organizziamo mentre l’ente deve organizzarsi.

Organizzarsi vuol dire che deve esservi qualcuno che decide, quindi deve individuare gli

organi, le figure decisionali, come decidono, attraverso quali deliberazioni, come porta

all’esterno (cioè la rappresentanza, quello che abbiamo studiano fin ora) ed abbiamo

visto come qui sia forte la dialettica tra norme imperative ed autonomia privata: in fondo

dovrebbe essere l’autonomia privata a dominare ma non domina perché la società

entificata ha un rilievo che non è quello di un normale contratto (che ha rilievo soltanto tra

le parti) ma ha un rilievo ultra partes, ha un rilievo cioè per i terzi e rileva tanto per i terzi

perché c’è la responsabilità limitata.

Il rischio dell’arbitraggio normativo, dunque, è che non si scelga il modello più adatto ad

organizzarsi nel migliore dei modi visto poi l’esercizio di impresa ma che venga scelto il

modello perché fa comodo, perché la minoranza assuma poteri, perché i controlli siano

più annacquati o per avere un sacco di poltrone (visto che il modello dualistico

raddoppia il numero di poltrone da assegnare).

Per concludere, Mosco tiene a dire che anche chi oggi ha il sistema tradizionale ha

sempre – se è una società grande, se è una società quotata – un comitato per il controllo

e quindi vi è una sovrapposizione di funzioni perché c’è il cda, c’è un comitato interno al

consiglio che fa il controllo, c’è il collegio sindacale, insomma è diventato un pasticcio.

Personalmente Mosco ritiene dovrebbe esservi un vero e proprio sistema monistico ma in

cui il comitato di controllo ha gli stessi poteri dei sindaci, la stessa stabilità e delle regole

che evitano il conflitto di funzioni, però questa è una cosa che ancora non si risolve.

MODIFICHE DELLO STATUTO

Parliamo delle modifiche dello statuto.

Innanzitutto le uniche modificazioni dello statuto rilevanti ai fini di quello che diremo oggi

sono quelle cosiddette oggettive perché nello statuto sono invitati anche i primi

amministratori, i sindaci, è indicata la compagine sociale che ha costituita la società, tutti

elementi che nel tempo variano e nelle società di capitali (diversamente dalle società di

persone) sono elementi che variano senza che sia necessario modificare lo statuto. 1

Ecco quindi che i mutamenti soggettivi (cioè relativi alle persone) sono soggetti a regole

diverse e non vanno ad incidere sullo statuto inteso come insieme di regole che la legge

e i soci (l’autonomia statutaria) si sono dati o hanno dato per organizzare la società.

Questo, dunque, è lo statuto: un insieme di regole sostanzialmente organizzative e la

disciplina delle spa comprende al 95% (cioè tolte le regole sulla distribuzione degli utili)

regole organizzative.

Ripetiamo: nelle società di capitali le modifiche soggettive sono indifferenti e soltanto le

modificazioni oggettive dello statuto (cioè quelle che riguardano le regole organizzative

poste dalla legge o dall’autonomia privata) sono oggetto di quello che diremo,

ovviamente le norme di legge se imperative non sono modificabili da parte dei soci ma vi

sono anche norme di legge organizzative che sono dispositive cioè possono essere

cambiate dall’autonomia statutaria.

Il legislatore le detta perché indica quello che a suo avviso è l’assetto migliore degli

interessi, una volta si diceva lo facesse per la certezza del diritto mentre oggi si dice lo

faccia svolgendo una funzione consulenziale ovvero sia aiuta le parti a risparmiare sul

costo degli avvocati e quindi dice qual è la situazione ottimale, le parti se vogliono

cambiano: si pensi ai modelli, se le parti non dicono nulla si applica quello tradizionale

però sono liberi di sceglierne un altro il che vuol dire che la legge, che il legislatore ha

reputato normalmente il sistema tradizionale migliore e più adatto alla spa.

DOMANDA: Qual è l’organo competente a modificare lo statuto?

RISPOSTA: E’ sempre l’assemblea straordinaria, quindi non soltanto l’assemblea ma

l’assemblea in sede straordinaria il che vuol dire che delibera con quorum rafforzati

rispetto a quelli dell’assemblea ordinaria ed addirittura nelle società chiuse per certi

deliberazioni con quorum particolarmente rafforzati.

Tuttavia alla competenza dell’assemblea straordinaria si può affiancare – per una scelta

consentita dalle legge in certi casi ma che è sempre nella disponibilità dell’autonomia

privata – quella dell’organo amministrativo attraverso una figura organizzativa che si

chiama delega dei poteri assembleari o delega assembleare, delega che non spoglia

l’assemblea della sua competenza ma aggiunge a questa competenza (quindi si tratta di

competenze concorrenti) quella dell’organo amministrativo.

L’ipotesi principale è l’aumento delegato del capitale sociale: l’assemblea straordinaria

resta competente ma diviene competente anche l’organo amministrativo.

E’ evidente che in presenza di una delega è del tutto probabile che gli amministratori

eserciteranno questo potere ma la competenza assembleare resta sovraordinata perché

può sempre revocare, perché per esempio nel caso di aumento del captale vi sono limiti

indicati nell’art. 2443, perché può anche in pendenza di delega decidere di aumentare lui

il capitale o di esercitare il potere delegato, quindi non si spoglia mai di quella che si può

definire una variante provvisoria della ripartizione legale delle competenze, una variante

che – a differenza dell’autorizzazione – semplifica invece che complicare.

La riforma del 2003 è intervenuta in questa materia mandando in pensione, stravolgendo

una dei principi che sembrava cardine della spa ovvero sia il principio della sostanziale

intangibilità del capitale sociale e quindi della forte limitazione del diritto di recesso.

Prima della riforma del 2003 il diritto di recesso era previsto soltanto in 3 ipotesi tassative:

1. Cambiamento dell’oggetto

2. Trasformazione

3. Trasferimento della sede all’estero

Ed era previsto soltanto in queste 3 tassative ipotesi perché soltanto in ipotesi così

straordinarie si reputava che si potesse restituire la quota di conferimento al socio e 1

ridurre l’entità del patrimonio: si diceva, infatti, che le società di capitali ed in particolare

la spa è una società a capitale fisso e non già a capitale variabile per cui il capitale deve

stare lì a garanzia del terzo.

La riforma ha invece cambiato orientamento perché ti sarai certamente accordo (man

mano che abbiamo esaminato gli istituti della spa) di come sostanzialmente la riforma

abbia ridotto la tutela dei soci almeno nelle società chiuse, ha privilegiato strumenti di

tutela obbligatoria anziché reale ed allora per cercare di compensare queste scelte ha

puntato sull’exit ovvero sia sulla facoltà del socio i cui diritti nella sua valutazione sono

eccessivamente compromessi (per esempio dalle modificazioni dello statuto) di uscire

dalla società.

DOMANDA: In una società quotata in borsa come si esce dalla società?

RISPOSTA: Si esce vendendo le azioni, c’è un mercato regolamentato, potrò perderci o

guadagnarci ma se voglio uscire esco (quasi sempre perché se devo vendere una

enorme quantità di azioni non riesco a farle assorbire facilmente ma un normale

risparmiatore riesce a piazzarle le azioni).

In una società chiusa (ed è la ragione per cui per esempio i fondi cosiddetti di private

equity, cioè che investono nelle società piccole, hanno difficoltà ad operare) debbo

trovare uno specifico soggetto che compri le azioni e non è sempre facile perché o sono

gli altri soci oppure chi è che entra in posizione di minoranza in una società chiusa?

Non è facilissimo, a parte la presenza di clausole di gradimento, limitazione del Così il

legislatore, volendo puntare sull’exit anche nelle società chiuse in contraddizione con un

facile esercizio di questo diritto, ha ampliato a dismisura le ipotesi di recesso rendendo il

recesso non più un rimedio di ultima istanza o di penultima istanza (di solito il rimedio di

ultima istanza è quello giudiziario) ma un rimedio che può configurarsi spesso e

volentieri.

Per evitare che questo rendesse la spa una società a capitali sostanzialmente variabili

(come una operativa in cui i soci entrano ed escono perché c’è la cosiddetta porta aperta

per cui quando entrano nuovi soci versano la quota ed aumenta il patrimonio mentre

quando escono i vecchi diminuisce: è come una fisarmonica che suona in continuazione)

il legislatore ha anche dettato una disciplina (che non abbiamo tempo di vedere ma che

dovrai vedere da solo) su come garantire il recesso del socio che ne faccia richiesta -

ricorrendone le ipotesi che trovi nell’art. 2437 – senza che ciò comporti, se non proprio

come ultima soluzione, una riduzione del capitale sociale.

Ecco quindi che sostanzialmente prima si cerca di piazzare offrendo in opzione ai soci le

azioni di chi vuole uscire e soltanto se proprio non ci si riesce si riduce il capitale sociale.

Tutte le modifiche oggettive dello statuto, dunque, sono di competenza dell’assemblea

straordinaria salvo per ipotesi tassativamente indicate dal legislatore la facoltà per

l’autonomia statutaria dei soci di prevedere ipotesi di delega dei poteri dall’assemblea

all’organo amministrativo.

Una importanza del tutto particolare tra le modifiche dello statuto è rivestita da quelle

modificazioni che riguardano il capitale sociale perché appunto il capitale sociale svolge

nella spa funzioni essenziali sia con riguardo all’esercizio dell’attività sia con riguardo alla

distribuzione dei diritti (attraverso le partecipazioni al capitale) patrimoniali e corporativi

sia con riguardo alla funzione garantistica rispetto ai terzi per cui tutto ciò che va a

toccare il capitale ha una importanza particolare.

Tuttavia prima di esaminare questo aspetto Mosco tiene a leggere l’art. 2436 che

statuisce come si controllano le modifiche del capitale: una volta c’era l’omologazione del

tribunale, poi è stata abolita prima della riforma perché si perdeva troppo tempo e qui

troviamo ciò che è sopravvissuto dell’intervento omologatorio del tribunale, con uno

schema un po’ particolare. 1

ART. 2436 (Deposito, iscrizione e pubblicazione delle modificazioni):

Il notaio che ha verbalizzato la deliberazione di modifica dello statuto , entro trenta

giorni, verificato l'adempimento delle condizioni stabilite dalla legge, ne richiede

l'iscrizione nel registro delle imprese contestualmente al deposito e allega le

eventuali autorizzazioni richieste.

L'ufficio del registro delle imprese, verificata la regolarità formale della

documentazione, iscrive la delibera nel registro.

Se il notaio ritiene non adempiute le condizioni stabilite dalla legge, ne dà

comunicazione tempestivamente, e comunque non oltre il termine previsto dal

primo comma del presente articolo, agli amministratori. Gli amministratori, nei

trenta giorni successivi, possono convocare l'assemblea per gli opportuni

provvedimenti oppure ricorrere al tribunale per il provvedimento di cui ai successivi

commi; in mancanza la deliberazione è definitivamente inefficace.

Il tribunale, verificato l'adempimento delle condizioni richieste dalla legge e sentito

il pubblico ministero, ordina l'iscrizione nel registro delle imprese con decreto

soggetto a reclamo.

La deliberazione non produce effetti se non dopo l'iscrizione.

Dopo ogni modifica dello statuto deve esserne depositato nel registro delle imprese

il testo integrale nella sua redazione aggiornata.

DOMANDA: Qual è, leggendo questo articolo, il procedimento normale?

RISPOSTA: Dovendo modificare lo statuto è il notaio che deve essere in assemblea,

fungere da segretario e verbalizzare le modifiche di un atto pubblico come è l’atto

costitutivo.

Al notaio, in chiave di sostituzione del vecchio controllo del tribunale, è attribuito (come in

sede di iscrizione) il compito di verificare l’adempimento delle condizioni stabilite dalla

legge ed anzi qui proprio non si dubita che il notaio debba fare esattamente ciò che

faceva il tribunale: verifica le condizioni, nella ipotesi normale la verifica ha un esito

positivo, viene iscritto nel registro delle imprese lo statuto e questo viene preceduto

soltanto dalla verifica perché quella sostanziale spetta appunto al notaio.

DOMANDA: Che cosa succede se il notaio, nel compiere questa verifica, non ritiene

soddisfatte le condizioni di legge?

RISPOSTA: Si pensi alla ipotesi (realmente accaduta) in cui venga sottoposta al notaio

una delibera di riduzione del capitale reale dopodiché la società è stata messa in

liquidazione.

La riduzione del capitale reale prevede la possibilità per i creditori di opporsi e quindi non

si può eseguire.

E’ possibile a questo punto iscrivere la riduzione del capitale reale quando è stata già

deliberata la liquidazione, sia pure successivamente?

Questo è uno dei dubbi che si pongono i notai.

Vediamo nell’art. 2436.3 che cosa succede se il notaio non avesse ritenuto iscrivibile la

delibera.

L’art. 2436.3 statuisce che se il notaio non ritiene soddisfatte le condizioni chiama gli

amministratori, chiede agli amministratori di valutare se convocare l’assemblea e fare una

nuova delibera conforme alla legge e se gli amministratori non sono d’accordo con il

notaio vanno al tribunale ed il tribunale fa lui la omologazione, cioè valuta lui (come in 1

passato) se la delibera è conforme o no alla legge ed allora a quel punto è il tribunale

che eventualmente ordina la iscrizione.

Come vedi qui è ancora previsto l’intervento del tribunale che non è più previsto invece in

fase di iscrizione.

L’art. 2436.5 (introdotto dalla riforma riprendendo una corretta indicazione dottrinale)

statuisce che la deliberazione non produce effetti se non dopo la iscrizione e se vi è tutta

questa fase di controllo è chiaro che bisogna bloccare fino a che non vi sia la iscrizione

cioè finché il notaio o il notaio più il tribunale hanno omologato la modifica per motivi di

cautela.

L’ultimo comma, infine, statuisce che bisogna sempre redigere e depositare lo statuto

con il testo delle modifiche integrato: è una disposizione di chiarezza, per evitare di dover

ricostruire qual è il testo vigente.

Torniamo alle REGOLE SULL’AUMENTO E SULLA RIDUZIONE DEL CAPITALE.

In entrambi i casi può esservi un aumento ed una riduzione reali oppure un aumento ed

una riduzione che in realtà si limitano a far nuovamente coincidere l’entità de capitale

rispetto a quella del patrimonio (in senso positivo ed in senso negativo).

Chiariamo meglio quanto detto.

L’aumento del capitale reale vuol dire che io chiedo nuovi conferimenti, emetto nuovi

azioni o aumento i valori delle azioni e chiedo nuovi conferimenti ai soci ed

eventualmente ai terzi.

Questo è un aumento del capitale reale perché alla fine il patrimonio della società è più

ampio di prima, è aumentato.

Ma nella vita della società (ricorda l’esempio de vaso) può benissimo succedere che il

patrimonio netto aumenti perché si formano delle riserve, vengono portati a nuovi gli utili,

e quindi di fronte ad un capitale nominale di 200 mila in realtà c’è un patrimonio netto di

500 mila.

Se io porto la parte di questo patrimonio netto su cui posso incidere a capitale allora

aumento il capitale ma è un aumento nominale perché il patrimonio resta sempre quello.

La stessa cosa per le perdite: io posso decidere di ridurre il capitale perché reputo che

non ho più bisogno di tutti i soldi bloccati (perché il capitale segna la parte

assolutamente intangibile del patrimonio attraverso la fissazione del capitale nominale) e

quindi la riduzione è una riduzione reale, alla fine il patrimonio ed il capitale saranno

inferiori rispetto a quelli di prima tanto è vero che i creditori hanno diritto di opporsi.

Oppure posso o addirittura debbo intervenire sul capitale per ridurlo perché mi sono

perso il patrimonio corrispondente perché ho avuto delle perdite, il capitale nominale

(che continua ad indicare i 200 mila) non ha più un patrimonio netto corrispondente

(anche esaurite tutte le riserve) e quindi sono costretto a ridurlo per tutelare l’affidamento

dei terzi ma la riduzione in questo caso è meramente nominale perché il patrimonio già

me lo sono perso ed anche il capitale che lo esprimeva, semplicemente adeguo il dato

formale al dato reale.

Quindi: sia con riguardo all’aumento sia con riguardo alla riduzione, possono esservi un

aumento ed una riduzione reale così come possono esservi una riduzione ed un aumento

nominali.

Esaminiamo l’aumento del capitale.

L’aumento del capitale non prevede molte regole, c’è una regola che statuisce che non

posso aumentare il capitale finché non ho liberato tutte le azioni derivanti dalla fissazione

iniziale del capitale o da aumenti precedenti per evitare che alla fine il patrimonio sia

costituito sostanzialmente da crediti verso i soci che se va bene possono essere non

facilmente esigibili mentre se va male può essere un intervento truffaldino per far credere

che vi sia un patrimonio che poi in realtà nessuno metterà mai. 1

Ugualmente si pensa che non si possa aumentare il capitale se vi sono perdite pregresse

portate a nuovo perché prima copro il capitale coprendo le perdite e poi lo aumento.

La competenza è dell’assemblea straordinaria ed è ammessa la delega (art. 2443).

Prima ancora è fondamentale l’art. 2441, cioè il DIRITTO OPZIONE che è il diritto di chi

è già socio di sottoscrivere le azioni di nuova emissione in misura proporzionale a

quelle già possedute, prima che siano offerte ad altri.

Io ho 100 su 1000 azioni di una spa, il capitale viene aumentato di altri 1000, allora io ho il

diritto, ho la facoltà di sottoscriverle a 300: alla fine della vicenda se io sottoscrivo ho

proporzionalmente la stessa percentuale del capitale che avevo prima dell’aumento.

DOMANDA: Ma a che cosa serve il diritto di opzione?

RISPOSTA: Il diritto di opzione serve a due cose:

1. Innanzitutto serve a far sì che il mio peso in società (che può essere un perso

così significativo da darmi il controllo o può essere un peso così significativo pur

essendo di minoranza da consentirmi l’esercizio solitario di quei diritti che spettano

alla minoranza qualificata, per esempio l’impugnazione delle delibere per

annullamento che è il 5% nelle spa) rimanga inalterato, quindi da una parte serve

a far sì che i soci pagando possano mantenere inalterati gli equilibri preesistenti

nella compagine sociale;

2. In secondo luogo (ed è forse il motivo per cui il diritto di opzione è previsto da una

norma inderogabile: in fondo che gli Agnelli restino soci di maggioranza della FIAT

ai cittadini può far piacere ma non può opporsi che siano loro gli azionisti di

maggioranza per cui sarebbe logico consentire che lo statuto preveda il diritto di

opzione ma non imporlo con norma e per di più con norma imperativa) il diritto di

opzione ha una funzione patrimoniale.

Può infatti succedere benissimo – e non vi è alcun meccanismo che obbliga ad

intervenire, diversamente da quando vi è una riduzione sostanziale del patrimonio

(come vedremo studiando gli artt. 2446-47) - che a fronte di un capitale nominale

di 1000 del quale io possiedo 100 negli anni il patrimonio sia diventato 2000 ed

allora il diritto di opzione fa sì che io sottoscrivendo i 100 di aumento in realtà

salvaguardi la quota di maggior valore del patrimonio rappresentato dal mio 100

patrimoniale (che in realtà corrisponde a 200 perché il patrimonio è diventato

2000).

Questo lo vedi perché quando il diritto di opzione viene limitato o escluso (perché

non è un diritto intangibile) scatta l’obbligo di sovrapprezzo, che in realtà non

riesce mai a riallineare perfettamente il valore reale al valore nominale però cerca

di ridurre il più possibile la fregatura che si prendono i soci.

Questo giustifica il fatto che il diritto di opzione sia una norma imperativa perché

l’ordinamento, mentre è indifferente a chi l’azionista di maggioranza di una società

(se ha eventualmente i requisiti di onorabilità richiesti dalla legge), non può restare

indifferente allo scippo di una parte del valore delle azioni.

Il diritto di opzione di cui all’art. 2441, dunque, non è un diritto intangibile perché può

essere limitato o escluso quando c’è qualcosa (che la legge individua con la formula

l’interesse della società lo esigei) che è ancora più forte dell’interesse dei soci a

conservare la propria quota proporzionale e questa esigenza della società può

esprimersi: 1

1. O quando si decide attraverso quali conferimenti liberare le azioni (nel senso che

la società può decidere di effettuare un aumento del capitale attraverso

conferimenti in natura: se io chiedo che siano liberate le azioni con conferimenti in

natura allora ex lege non c’è il diritto di opzione perché vuol dire che voglio un

bene determinato.

Per esempio sono una società petrolifera e sono interessata ad avere i pozzi di

petrolio a largo della Libia: non mi servono i soldi se non posso avere i pozzi di

petrolio ma se posso avere i pozzi di petrolio sono disponibile a fare entrare in

società qualcun altro perché per me è essenziale per cui delibero l’aumento del

capitale mediante conferimento in natura dei pozzi di petrolio a largo della Libia.

Ovviamente, dunque, questo esclude il diritto di opzione perché i vecchi soci non

hanno pozzi di petrolio a largo della Libia ma è ovvio che anche in questo caso

deve esservi un interesse della società ad esigere questa soluzione, non è scritto

ma è così;

2. L’altra ipotesi (questa è la formula ampia) è quando l’interesse della società lo

esige anche nel caso di un conferimento in danaro o di crediti (secondo l’opinione

preferibile non sono ricompresi nell’art. 2441.4) perché anche in questo caso

posso avere l’interesse a fare entrare un socio determinato.

Per esempio Sky potrebbe avere interesse a fare entrare Mediaset in Sky Italia e

quindi potrebbe limitare o escludere il diritto di opzione.

Particolare favore, perché normalmente non soltanto va fatta una relazione che spieghi

qual è l’interesse della società indicando il sovrapprezzo e i criteri con cui è stato

determinato ma serve una maggioranza rafforzata che non serve invece se destino le

azioni al cosiddetto azionariato dei dipendenti perché in certe percentuali è favorita

questa forma di compartecipazione.

Per quanto concerne l’aumento delegato, posso attribuire la facoltà di aumentare il

capitale all’organo amministrativo ma con due limiti:

1. Debbo innanzitutto determinare l’ammontare massimo dell’aumento (per esempio

gli amministratori sono delegati ad aumentare il capitale fino a 5 milioni oppure di

non più 3 milioni, le formule possono essere varie ma l’ammontare deve essere

determinato);

2. E va fissato un arco temporale che non può essere superiore ad un periodo di 5

anni dalla deliberazione.

Questo lo posso prevedere sia nell’atto costitutivo sia attraverso una deliberazione

dell’assemblea straordinaria che modifica l’atto costitutivo;

Questa facoltà di aumentare il capitale può comprendere anche quella di limitare o

escludere il diritto di opzione nel caso di conferimenti in natura o quando l’interesse della

società lo esige, cioè quarto e quinto comma dell’art. 2441.

Si badi bene che questa non è cosa da poco perché vuol dire che gli amministratori

hanno la facoltà di escludere il diritto di opzione e quindi di orientare un mutamento della

compagine sociale, addirittura in teoria a danno dello stesso socio di maggioranza.

Se pensi, per esempio, se Profumo avendo la delega, avesse fatto un aumento di

capitale escludendo il diritto di opzione e facendo sottoscrivere tutti da Gheddafi.

Prima della riforma questa facoltà non era prevista, adesso la riforma l’ha prevista ma

precisando che lo statuto deve indicare i criteri a cui gli amministratori debbono attenersi, 1

quindi la decisione degli amministratori non può essere del tutto discrezionale ma deve

avere una discrezionalità vincolata giacché i principi ed i criteri debbono essere indicati

nell’atto costitutivo o nello statuto riformato.

RIDUZIONE DEL CAPITALE SOCIALE

Questa lezione è tenuta da Lopreiato che tratterà la riduzione del capitale sociale (visto

che l’aumento del capitale sociale Mosco lo ha trattato nella scorsa lezione).

Il valore del capitale sociale nominale può essere modificato durante la vita della società

subendo variazioni sia in aumento sia in diminuzione attraverso un’apposita modifica

statutaria.

Ci occupiamo oggi della riduzione del capitale sociale che è una operazione economica

che ha un significato profondamente diverso a seconda che l’operazione (cioè la

diminuzione del valore del capitale sociale nominale) sia effettuata in conseguenza di

perdite o meno, a seconda cioè che ci si ritrovi di fronte ad una riduzione nominale o

reale del capitale sociale.

DOMANDA: Come facciamo a capire quando la riduzione del capitale sociale sia

nominale o reale?

RISPOSTA: Lo capiamo attraverso un confronto tra la cifra originaria del capitale sociale

nominale indicata nello statuto ed il patrimonio netto, a seconda che il valore del

patrimonio netto sia inferiore o superiore al capitale sociale nominale ci si trova in

presenza di una operazione avente un significato economico radicalmente diverso.

Partiamo dalla prima ipotesi (riduzione nominale del capitale sociale) ovvero sia dalla

ipotesi in cui il capitale sociale sia 200 ed il patrimonio netto sia invece di 100.

Quando ci si trova in presenza di una situazione di questo tipo, questa discrepanza tra il

valore del capitale sociale ed il valore del patrimonio netto sta a significare che la

differenza tra capitale sociale e patrimonio netto (cioè questi 100) corrisponde ad una

perdita nel bilancio e cioè il valore mancante del patrimonio netto per raggiungere la cifra

del capitale sociale indicata nello statuto è stata definitivamente perduta in conseguenza

di perdite, perdite che hanno appunto eroso gradualmente prima gli utili distribuibili, poi

le riserve statutarie, quindi la riserva legale ed hanno intaccato il capitale sociale.

Una operazione di riduzione del capitale sociale nominale, effettuata in misura inferiore o

corrispondente alla perdita di bilancio, è una operazione che non va ad incidere sul

patrimonio netto (cioè non comporta una modificazione del patrimonio netto) ma

semplicemente comporta un allineamento della cifra del capitale sociale nominale a

quello che è il valore reale del patrimonio netto in conseguenza di perdite che si sono già

verificate.

Comporta, in buona sostanza, un consolidamento di quella perdita di 100 che ha però un

significato che è una funzione specifica giacché una volta consolidata quella perdita

attraverso la riduzione del capitale sociale, infatti, vi sono due conseguenza

fondamentali:

1. Innanzitutto al termine della vita della società (quindi in sede di liquidazione e di

scioglimento della società), quand’anche residuasse un attivo distribuibile, ai soci

non dovrà essere più distribuita quella parte corrispondente alla perdita di capitale

che è stata oggetto della riduzione, cioè quei 100 non dovranno più essere

restituiti ai soci a titolo di conferimento;

2. Ma c’è anche un’altra conseguenza più immediata e forse anche più importante

che deriva dalla riduzione del capitale sociale per perdite, da una riduzione che è

soltanto nominale, giacché negli esercizi successivi eventuali avanzi di gestione 1

potranno essere direttamente distribuiti ai soci e non dovranno invece andare a

coprire, a ricostituire, quella perdita di capitale pregressa nel momento in cui io

l’ho definitivamente consolidata.

Ecco quindi che il consolidamento della perdita attraverso la riduzione nominale del

capitale sociale agevola la emersione di utili futuri e la distribuzione di questi utili fra i

soci, quindi l’interesse alla riduzione nominale del capitale sociale ce l’hanno innanzitutto

i soci, sempre che si tratti di una riduzione in misura inferiore o uguale alla perdita di

capitale perché se poi la riduzione viene fatta per una misura superiore alla perdita allora

andiamo a sfociare nella diversa fattispecie della riduzione reale che ora andremo ad

esaminare.

E’ proprio per questo (cioè proprio perché è interesse dei soci) che in alcuni tipi di

società - e segnatamente nelle società di capitali – nel momento in cui la perdita supera,

erode, una determinata parte del capitale sociale la riduzione diventa una riduzione

obbligatoria: è vero, infatti, che è un interesse dei soci ma non è più lasciata

esclusivamente alla discrezionalità dei soci la possibilità di ridurre il capitale ma,

supertata una certa soglia, la riduzione diventa obbligatoria (ed ora vedremo quando e

come si fa la riduzione).

Prospettiamo ora l’ipotesi inversa (riduzione reale del capitale sociale), l’ipotesi cioè in

cui il capitale sociale sia 200 ed il patrimonio netto sia 200 (quindi è almeno pari alla cifra

storica del capitale sociale).

Se in questa fattispecie io vado a ridurre il capitale sociale, a ridurre la cifra indicata nello

statuto come capitale sociale (modificando da 200 a 100), questo comporta qualcosa di

molto diverso da ciò che abbiamo visto succedere con riferimento alla riduzione nominale

perché comporta che un valore di attivo di 100 che prima era assoggettato alla disciplina

specifica della indisponibilità del capitale sociale viene svincolato da questa disciplina

specifica:

1. perché viene distribuito ai soci (o attraverso la restituzione vera e propria dei

conferimenti o, se l’obbligo di conferimento non è stato ancora integralmente

svolto dai soci, attraverso una liberazione dall’obbligo di conferimento residuo)

attraverso una distribuzione attuale ai soci;

2. Tuttavia può anche darsi che la riduzione reale del capitale sociale venga

effettuata senza distribuire questi 100 corrispondenti al capitale ridotto ai soci ma

semplicemente spostando queste somme a riserva ovviamente statutaria.

In quest’ultimo caso non vi sono 100 che fuoriescono dal patrimonio netto e vanno

ai soci giacché essi rimangono all’interno della società ma sono spostati a riserva.

DOMANDA: E’ anche questa una riduzione reale del capitale?

RISPOSTA: Sì.

DOMANDA: E’ assoggettata, sebbene la legge si occupa solo della riduzione

reale con restituzione dei conferimenti ai soci, anche questa ipotesi alla stessa

disciplina della riduzione reale?

RISPOSTA: Sì, perché nel momento in cui io quei 100 li sposto, li svincolo, da

quella che è la disciplina di indisponibilità tipica del capitale e li assoggetto a

riserva statutaria, potenzialmente quei soldi possono essere distribuiti e quindi vi è

comunque una potenziale distribuzione di quelle somme ai soci.

Come vedi, si tratta di due operazioni economiche che sebbene siano entrambe

accomunate dal nome riduzione del capitale sono nella sostanza profondamente diverse 1

anche perché – a differenza della riduzione nominale del capitale sociale (che è di

esclusivo interesse dei soci) – la riduzione reale del capitale sociale può essere sì

anch’essa interesse dei soci ma può pregiudicare una particolare categoria di soggetti

ovvero sia i creditori (che sono la principale categoria di stekeholder) perché determina

la sottrazione e la distribuzione attuale o potenziale ai soci di some che, in quanto

corrispondenti ad altrettanti valori dell’attivo patrimoniale, fungono da garanzia generica

per la soddisfazione dei diritti di credito che questi soggetti vantano.

E’ proprio per questo che – a differenza della riduzione nominale – la riduzione reale del

capitale sociale è subordinata dal legislatore al consenso dei creditori e qualora questo

consenso manchi la questione viene risolta dal tribunale anche con l’attestazione di una

idonea garanzia.

Prima di analizzare la disciplina relativa alla riduzione del capitale reale e alla riduzione

del capitale per perdite, Lopreiato tiene a segnalarti che nel nostro ordinamento vi sono

altre ipotesi di riduzione del capitale che si differenziano dalle ipotesi appena viste

perché la riduzione non riguarda tutte le partecipazioni sociali (come tipicamente accade

nella riduzione reale) ma una singola partecipazione.

Si pensi, per esempio, alla ipotesi del socio che conferisca un bene in natura

sovrastimato e conferito comunque alla società per cui gli amministratori in sede di

revisione della stima siano costretti a ridurre il valore del conferimento e, qualora il socio

conferente non decida di integrare la differenza in danaro, siano costretti a ridurre il

capitale sociale nella misura corrispondente.

Ebbene, si tratta anche qui di una riduzione ma che incide e coinvolge (come le altre

ipotesi che vedremo, come quella tipicamente prevista per l’ipotesi di recesso del socio)

solo ed esclusivamente la singola partecipazione.

Iniziamo a vedere, seguendo l’ordine de codice, la riduzione del capitale reale.

ART. 2445 (Riduzione del capitale sociale):

La riduzione del capitale sociale può aver luogo sia mediante liberazione dei soci

dall'obbligo dei versamenti ancora dovuti, sia mediante rimborso del capitale ai

soci, nei limiti ammessi dagli articoli 2327 e 2413.

L'avviso di convocazione dell'assemblea deve indicare le ragioni e le modalità della

riduzione. Nel caso di società cui si applichi l'articolo 2357, terzo comma, la

riduzione deve comunque effettuarsi con modalità tali che le azioni proprie

eventualmente possedute dopo la riduzione non eccedano la quinta parte del

capitale sociale.

La deliberazione può essere eseguita soltanto dopo novanta giorni dal giorno

dell'iscrizione nel registro delle imprese, purché entro questo termine nessun

creditore sociale anteriore all'iscrizione abbia fatto opposizione.

Il tribunale, quando ritenga infondato il pericolo di pregiudizio per i creditori oppure

la società abbia prestato idonea garanzia, dispone che l'operazione abbia luogo

nonostante l'opposizione.

L’art. 2445.1, come vedi, nel disciplinare la riduzione reale del capitale sociale individua

soltanto due modalità perché si occupa soltanto della riduzione reale del capitale che

comporta una restituzione attuale dei conferimenti ai soci ma a questa stessa disciplina è

assoggettata anche la riduzione reale che comporta una restituzione potenziale (quindi

attraverso l’imputazione dei corrispondenti valori a riserva) ed individua due limiti

fondamentali: 1

1. Il primo sancito dall’art. 2327 rappresentato dal minimo legale: è vero, infatti, che i

soci sono liberi di procedere ad una riduzione reale del capitale sociale e quindi di

restituire i conferimenti ai soci o di liberarli dall’obbligo di eseguire questi

conferimenti ma in ogni caso questa liberazione non può avvenire per una somma

tale da portare il capitale sociale nominale al di sotto del minimo legale previsto

per la costituzione della società.

Vedremo che una norma analoga c’è anche con riferimento alla srl tuttavia per

quanto concerne la spa, oltre al rispetto di questo limite del minimo legale, la

norma segnala un ulteriore limite sancito dall’art. 2413;

2. DOMANDA: Qual è il limite sancito dall’art. 2413 e perché sussiste soltanto nella

spa?

RISPOSTA: L’art. 2413 riguarda le obbligazioni e statuisce che una spa può

emettere obbligazioni ma non può farlo come le pare e piace giacché deve

rispettare un limite, cioè la capacità di indebitarsi attraverso la emissione di un

prestito obbligazionario di una spa è ancorato ad un limite.

La società, infatti, può indebitarsi fino ad un certo punto costituito dal doppio del

capitale aumentato delle riserve e quindi questo rapporto di 2 a 1 deve

caratterizzare il comportamento della società che si indebita attraverso il ricorso al

prestito obbligazionario, il legislatore statuisce che di più non può andare (se non

in ipotesi eccezionali) e quindi non può indebitarsi più di così.

Questo rapporto di 2 a 1 ovviamente non deve sussistere solo al momento della

emissione del prestito ma per tutta la durata del prestito obbligazionario, cioè fin

quando non rimborso questo prestito.

DOMANDA: Se io spa ho sfruttato al massimo la mia capacità di emettere

obbligazioni posso procedere ad una riduzione reale del capitale sociale?

RISPOSTA: No perché questo rapporto di 2 a 1 inevitabilmente si altererebbe e

quindi il legislatore statuisce che non lo posso fare o, per meglio dire, non che non

lo posso fare in assoluto ma lo posso fare soltanto nella misura in cui ho proceduto

a rimborsare le obbligazioni, cioè se ho rimborsato per una certa percentuale

allora posso procedere nella stessa misura – purché rimanga inalterato il rapporto

di 2 a 1 – alla riduzione reale del capitale e quindi con restituzione e liberazione

dall’obbligo dei conferimenti.

Questo limite – a differenza del primo limite del minimo legale – non sussiste per le

srl perché le srl non possono emettere obbligazioni.

Analizziamo l’art. 2445.2 facendo una premessa.

Prima della riforma del diritto societario del 2003 l’art. 2445 consentiva comunque la

riduzione reale del capitale sociale con restituzione o liberazione dai conferimenti ma la

ancorava ad un unico presupposto specifico: parlava la vecchia norma di riduzione del

capitale esuberante, cioè statuiva che la riduzione reale del capitale sociale (ovvero sia la

distribuzione e la restituzione dei conferimenti ai soci)si può fare in un’unica ipotesi, si

può fare solo ed esclusivamente quando l’ammontare del capitale sociale è esuberante,

è troppo, al conseguimento dell’oggetto sociale.

L’ipotesi che aveva in mente il legislatore del 1942 era evidentemente quella di attività

imprenditoriali che richiedono un forte investimento iniziale ma che, esaurita questa fase,

possono continuare ad essere gestite vincolando a capitale cifre di gran lunga inferiori e

questa era l’unica fattispecie, peraltro una fattispecie che aveva creato non pochi

problemi in sede di applicazione pratica perché si trattava di valutare un presupposto 1

troppo complicato: chi può valutare se quel capitale sia congruo o meno allo svolgimento

di una determinata attività?

Con la riforma del 2003 il legislatore cambia radicalmente prospettiva e non individua più

un presupposto specifico come la esuberanza del capitale per procedere alla riduzione

reale del capitale sociale, tuttavia l’art. 2445.2 statuisce che l’avviso di convocazione

deve indicare le ragioni e le modalità della riduzione.

E’ vero, quindi, che non vi è più un unico presupposto identificato ex lege dalla norma

per cui i presupposto possono essere diversi, molteplici e connessi a qualunque

interesse sociale ma questi interessi debbono essere comunque esplicitati nell’avviso di

convocazione dell’assemblea.

Non vi è più, quindi, un unico presupposto giacché i presupposti possono essere diversi

ma debbono comunque essere espressi, esplicitati.

DOMANDA: Perché nell’ultimo periodo dell’art. 2445.2 è statuito che nel caso di società

cui si applichi l’art. 2357.3 la riduzione deve effettuarsi con alcune modalità particolari?

Che cosa statuisce l’art. 2357.3?

RISPOSTA: L’art. 2357.3 statuisce che le azioni proprie possono essere acquistate dalla

società solo in alcuni casi, ad alcune condizioni e comunque la società non può detenere

azioni proprie in portafoglio per una misura eccedente la quinta parte del capitale

sociale.

Se la società ha acquistato azioni proprie e riduce il capitale sociale attraverso la

restituzione dei conferimenti ai soci, questa operazione deve essere effettuata con

modalità tali che le azioni proprie detenute in portafoglio dalla società non superino

ovviamente la percentuale che può essere detenuta dalla società.

Gli ultimi due commi della disposizione della posizione dei soggetti che dalla riduzione

reale del capitale sociale possono essere effettivamente pregiudicati: i soggetti che

possono essere pregiudicati certamente non sono i soci che possono riprendersi i soldi

investiti originariamente ma sono i creditori sociali.

Per questo motivo l’operazione di riduzione reale del capitale deve essere effettuata con

determinate cautele che il terzo e quarto comma della norma descrivono

dettagliatamente.

I creditori vengono tutelati perché la deliberazione di riduzione del capitale sociale (che

deve essere iscritta nel registro delle imprese) non può essere eseguita – quindi i

conferimenti non possono essere restituiti ai soci, quindi i soci non possono essere

liberati dall’obbligo di conferimento o non si può procedere ad appostare le somme a

riserva – prima che siano decorsi 90 giorni dalla iscrizione della delibera nel registro delle

imprese, l’atto esecutivo degli amministratori non può dunque essere compiuto prima di

questo termine perché questo è il termine entro il quale i creditori possono proporre

opposizione alla riduzione del capitale sostenendo che quella riduzione determina una

riduzione della garanzia generica al soddisfacimento delle rispettive ragioni e quindi non

si proceda alla riduzione.

Nel caso di opposizione spetterà al tribunale valutare se effettivamente la misura della

riduzione pregiudica le ragioni dei creditori opponenti (creditori che – la norma lo

statuisce espressamente – debbono essere anteriori alla iscrizione della deliberazione

nel registro delle imprese mentre quelli successivi ovviamente non possono opporsi) ed il

tribunale potrà disporre che comunque la riduzione abbia luogo previa prestazione di

idonea garanzia.

Prima di esaminare la diversa fattispecie della riduzione del capitale per perdite Lopreiato

tiene segnalare alcune differenze rispetto alla spa previsti per la srl analizzando l’art.

2482. 1

La disciplina è sostanzialmente identica nella srl rispetto alla spa perché l’art. 2482

statuisce che La riduzione del capitale sociale può avere luogo nei limiti previsti dal

numero 4 dell’art. 2463 mediante rimborso ai soci delle quote pagate o mediante

liberazione di essi dall’obbligo dei versamenti ancora dovuti.

Ecco quindi che ancora una volta i limiti sono gli stessi rispetto alla spa (debbo rispettare

il limite legale, non posso ridurre il capitale facendolo scendere al di sotto del minimo

legale) non si pone ovviamente – per le ragioni di cui abbiamo parlato prima – il problema

del rispetto del limite alla emissione di obbligazioni ma quello che più è interessante è il

secondo comma della disposizione (il terzo è identico per ciò che concerne il problema

della posizione dei creditori mentre ciò cambia il secondo comma).

Il secondo comma statuisce che La decisione dei soci di ridurre il capitale sociale può

essere eseguita soltanto dopo 90 giorni dal giorno della iscrizione nel registro delle

imprese della decisione medesima purché entro questo termine nessun creditore

sociale anteriore alla iscrizione abbia fatto opposizione.

DOMANDA: Che cosa cambia rispetto alla disciplina delle spa?

RISPOSTA: La differenza consiste nel fatto che nelle srl (ovviamente per ragioni di

semplificazione procedimentale e per le caratteristiche tipiche di questa società) il

legislatore non richiede che l’avviso di convocazione dell’assemblea espliciti le ragioni

poste alla base della riduzione reale e le modalità con cui questa verrà eseguita, fermo

restando che qualora i soci ne facciano richiesta in assemblea e tali ragioni non vengano

fornite allora la decisione dei soci sarà ovviamente comunque impugnabile.

Non vi è, dunque, un obbligo di esplicitazione analogo a quello previsto nella spa ma i

soci possono ovviamente comunque, poiché si tratta di un loro diritto, chiedere

spiegazioni agli amministratori che convocano l’assemblea per deliberare sulla riduzione

reale del capitale sociale in merito a queste ragioni, altrimenti - qualora queste ragioni

non emergessero in alcun modo dalla decisione – sarebbe ovviamente impugnabile.

BILANCIO DI ESERCIZIO

Iniziamo a parlare del bilancio di esercizio con la premessa che ciò che diremo oggi si

applica alle spa di primo livello (quindi chiuse) mentre per le società aperte con strumenti

quotati o con capitale diffuso in misura rilevante e per alcune società in settori sensibili (in

particolare banche ed intermediari finanziari anche non bancari, i cosiddetti 107) si

applica i principi internazionali obbligatoriamente (gli IAS).

Tutte le altre spa possono scegliere l’applicazione dei principi internazionali tranne quelle

che adottano il bilancio in forma abbreviata: quindi è obbligatoria per società con titoli o

strumenti quotati, società di settori particolari, società aperte non quotate (ma sono

talmente poche da essere indifferente) e su base volontaria per le altre ma non per chi fa

un bilancio semplificato.

L’attuale disciplina del bilancio (pur con tutte le riforme successive) nasce dal

recepimento della quarta direttiva di armonizzazione comunitaria i cui lavori sono andati

avanti per anni, anni abbiamo anche atteso per recepirla e quando dopo molti anni si

stava per varare il testo della direttiva entrò la Gran Bretagna nella CE. 1

A quel punto la direttiva che era quasi pronta si trovò di fronte ad una sorta di quadratura

del cerchio perché i sistemi continentali (Italia, Germani e soprattutto Francia) di

redazione del bilancio erano dei sistemi a struttura rigida, cioè vi era poca fiducia

nell’imprenditore (tieni presente che quando parliamo di bilancio di esercizio della spa

riandiamo al generale obbligo di tenuta della contabilità dell’imprenditore commerciale e

quindi deve essere presente anche il bilancio di esercizio) per cui per riuscire ad avere

un quadro della situazione patrimoniale della società ed un quadro del rendimento

dell’esercizio fosse necessario indicare in maniera analitica i principi, i criteri di

valutazione delle poste ed anche gli schemi (soprattutto in materia di valutazione che è

ovviamente l’aspetto più controverso: si pensi a tutti gli ultimi scandali con bilanci

chiaramente falsi come quelli Parmalat ma vi erano anche bilanci che semplicemente

sottostimavano delle poste per esempio negative e questo ha fatto sì che per molto

tempo non emergessero delle situazioni di crisi).

Gli obiettivi erano la chiarezza, l’obiettivo di rappresentare in maniera fedele la situazione

patrimoniale, finanziaria ed il risultato di esercizio ma attraverso il rispetto delle banche

(banche non si capisce).

Il sistema anglosassone, invece, era un sistema (che troviamo ancora oggi ed ancor più

chiaramente scolpito nei principi internazionali che hanno questa forte influenza

anglosassone) in cui ciò che contava era l’obiettivo riassunto nella formula true and fair

view (che da noi è stato tradotto con la formula rappresentazione corretta e veritiera,

quadro fedele e veritiero) e quello era l’obiettivo da raggiungere mentre la strada, il

mezzo, attraverso il quale raggiungerlo era lasciato in grandissima parte alla libera

determinazione delle società.

Questo forse più in teoria che in pratica perché poi le associazioni professionali in

particolare dei contabili mettevano a punto delle regole, degli schemi, che normalmente

andavano seguiti ma a livello legislativo si pensava che qualunque regola rigida potesse

avere un effetto di impedimento in determinate ipotesi rispetto al raggiungimento

dell’obiettivo del true and fair view.

Entrata la Gran Bretagna nella CE queste lunghe discussioni tra Paesi fondatori per

arrivare alla quarta direttiva hanno dovuto misurarsi con questa nuova difficoltà e cioè

quella di conciliare l’impostazione anglosassone con l’impostazione continentale (schema

rigido, regole di valutazione rigide, principio).

Questa sorta di quadratura del cerchio la troviamo risolta in maniera particolare dagli art.

2423 e segg. i quali hanno cercato di comporre in una serie di norme coordinate ed

organiche questi due criteri diversi.

DOMANDA: Come ha proceduto il legislatore comunitario e poi il nostro che è stato

abbastanza fedele nel recepimento della direttiva?

RISPOSTA: Ha proceduto immaginando una costruzione della disciplina del bilancio che

potremmo definire piramidale, con al vertice della piramide il principio di tradizione

anglosassone del true and fair view che sta al vertice perché indica l’obiettivo, la finalità,

di tutta la disciplina del bilancio ovvero sia la rappresentazione corretta e veritiera.

Verrebbe quindi da pensare che hanno vinto gli inglesi ma non è così perché sotto

questo obiettivo (che certamente essendo un obiettivo ed indicando una finalità indica

delle regole generali che sono le più importanti di tutte, quindi è il vertice della piramide)

vi sono dei principi, dei criteri di valutazione che la quarta direttiva chiamava criteri di

valutazione e che invece l’art. 2423 bis indica come principi di redazione del bilancio

(quindi accentuando questa posizione intermedia, questo ruolo di rilievo generale subito

sotto l’obiettivo).

Ecco quindi che subito sotto vennero fissati dei criteri di valutazione (principi di redazione

del bilancio) che sono indicati in maniera assolutamente specifica dalla legge ed ancora 1

sotto indicando delle “strutture contenuto” dei documenti di bilancio e dei criteri non

più generali (come sono i principi di redazione) ma puntuali delle poste assolutamente

rigidi e di stampo continentale.

Un vertice, quindi, di tipo anglosassone con l’indicazione dei criteri in generale ma un

livello intermedio e soprattutto una base fatto di principi di redazione del bilancio, di

struttura e contenuto vincolato e criteri di iscrizione delle voci puntualmente indicati -

sotto il profilo della valutazione delle voci – dal legislatore di tipo continentale.

Ebbene verrebbe da chiedersi (come fanno gli inglesi) se non possa verificarsi un

contrasto: gli inglesi, infatti, affermano che se viene indicato l’obiettivo del true and fair

view e poi vengono indicate delle regole puntuali, non è detto che sempre l’applicazione

di queste regole porti all’obiettivo perché possono verificarsi eventi di carattere generale

(si pensi alla crisi) ovvero di carattere specifico (per la singola impresa) che, attraverso il

rispetto della legge (cioè dei criterio, del contenuto, delle strutture, degli schemi), ostano

al raggiungimento dell’obiettivo.

Ovvero applicare quei criteri, seguire quegli schemi con quella struttura potrebbe non

essere sufficiente, potrebbe non porsi in contrasto ma non essere sufficiente a realizzare

gli obiettivi di una rappresentazione corretta e veritiera.

DOMANDA: Come ha risolto il legislatore comunitario e poi il nostro questo contrasto che

può effettivamente realizzarsi?

RISPOSTA: Lo ha risolto con delle regole di raccordo tra le due impostazioni che si

possono tradurre in questo modo: di regola per realizzare l’obiettivo della

rappresentazione corretta e veritieri devi applicare i criteri di valutazione, seguire i

principi di redazione e rispettare il contenuto e la struttura dei documenti di bilancio

(stato patrimoniale, conto economico e nota integrativa e nel caso di applicazione degli

IAS se ne aggiungono altri due) ma eccezionalmente può essere che rispettare queste

regole e questi principi non porti a realizzare l’obiettivo e quindi non puoi ma devi

distaccarti da queste regole analitiche e da questi principi e criteri perché ciò che è

preminente è la realizzazione.

Normalmente, comunque, nella vita di tutti i giorni, applicare quelle regole e seguire quei

principi, rispettare quelle strutture dei documenti di bilancio ti porta naturalmente alla

realizzazione dell’obiettivo.

Come dicevamo, possono esservi due ipotesi:

1. Seguire un criterio, una regola, non è in contrasto ma non è sufficiente per dare

una rappresentazione corretta e veritiera (per esempio una posta, una voce di

bilancio, una sottovoce non indicano con sufficiente chiarezza il contenuto di

quella voce) allora in questo caso il legislatore è rilassato perché si tratta di

aggiungere qualcosa, non già di togliere e quindi come vedremo leggendo l’art.

2323 il problema è affrontato con molta disinvoltura;

2. Molto più problematica, invece, è l’ipotesi in cui bisogna togliere, bisogna

cambiare, bisogna disapplicare le regole e non soltanto aggiungere qualcosa e

qui il legislatore ha posto il principio:

a. Innanzitutto che è una eccezione perché la regola è che il true and fair view

si realizza attraverso il rispetto delle regole date dal legislatore;

b. Ma se in casi eccezionali applicare quelle regole non consente di fornire

una rappresentazione corretta e veritiera allora gli amministrazione non

possono ma debbono distaccarsi da quelle regole tuttavia nel farlo devono 1

non soltanto motivarlo in maniera puntuale ma devono altresì mettere in

campo certi accorgimenti per evitare che questo principio possa essere

sfruttato per manomettere il bilancio, per piegare il bilancio a delle esigenze

non già di verità bensì di comodo.

Mosco tiene a dire che in realtà – pur essendovi stata un’armonizzazione comunitaria

abbastanza risalente – c’è poco di armonizzato nella CE perché si è dato modo di

scegliere tra più schemi di stato patrimoniale e di conto economico per cui

l’armonizzazione non c’è stata.

L’armonizzazione c’è (e qui con una prevalenza chiara dell’approccio anglosassone)

attraverso l’applicazione alle grandi società dei principi internazionali perché quelli sì

sono comuni a tutti, ogni tanto danno luogo a qualche conseguenza un po’ paradossale

però sono uguali per tutti e quindi è più facile leggere il bilancio in una grande società

quotata ovunque questa società abbia sede appunto perché i principi comuni.

ART. 2423 (Redazione del bilancio):

Gli amministratori devono redigere il bilancio di esercizio, costituito dallo stato

patrimoniale, dal conto economico e dalla nota integrativa.

Il bilancio deve essere redatto con chiarezza e deve rappresentare in modo veritiero

e corretto la situazione patrimoniale e finanziaria della società e il risultato

economico dell'esercizio.

Se le informazioni richieste da specifiche disposizioni di legge non sono sufficienti

a dare una rappresentazione veritiera e corretta, si devono fornire le informazioni

complementari necessarie allo scopo.

Se, in casi eccezionali, l'applicazione di una disposizione degli articoli seguenti è

incompatibile con la rappresentazione veritiera e corretta, la disposizione non deve

essere applicata. La nota integrativa deve motivare la deroga e deve indicarne

l'influenza sulla rappresentazione della situazione patrimoniale, finanziaria e del

risultato economico. Gli eventuali utili derivanti dalla deroga devono essere iscritti

in una riserva non distribuibile se non in misura corrispondente al valore

recuperato.

Il bilancio deve essere redatto in unità di euro, senza cifre decimali, ad eccezione

della nota integrativa che può essere redatta in migliaia di euro .

Dall’art. 2423.1 emerge che tutti e tre i documenti (o i 5 dei principi internazionali)

costituiscono il bilancio, dunque non soltanto – come eravamo abituati a pensare – stato

patrimoniale e conto economico ma anche la nota integrativa anche se la nota integrativa

non ha un contenuto a struttura delineata.

In ogni caso, dunque, tutti e tre (e questo vale soprattutto sotto il profilo della invalidità

perché anche un vizio della nota integrativa è un vizio di contenuto del bilancio)

costituiscono il bilancio di esercizio.

L’art. 2423.2 esprime il principio anglosassone: clausole generali, la chiarezza e poi qui

si vede che il principio del true and fair view è stato tradotto come la rappresentazione in

modo veritiero e corretto (naturalmente qui c’è una verità relativa che è quella derivante

dall’applicazione fedele dalla legge giacché quando c’è una valutazione la verità è

sempre un po’ soggettiva, non c’è una verità assoluta) la situazione patrimoniale e

finanziaria della società ed il risultato economico dell’esercizio.

Queste sono le clausole generali, questo è il vertice della piramide. 1

L’art. 2423.3 riguarda l’ipotesi del di più: non è sufficiente il rispetto dei criteri e della

struttura per fornire tutte le informazioni necessarie ed allora in questo caso gli

amministratori non possono ma devono fornire le informazioni complementari necessari

allo scopo.

Tutto sommato qui c’è una reattività bassa perché do qualche cosa in più, non tolgo nulla.

Ricorda che il bilancio di esercizio – a differenza del bilancio consolidato – ha una

funzione che non è soltanto informativa ma la funzione informativa del bilancio per i soci,

per i terzi, per il mercato, per i risparmiatori a seconda dei casi è fondamentale perché

almeno annualmente fotografa la situazione sia patrimoniale sia reddituale della società.

Tuttavia il bilancio di esercizio ha anche altre funzioni: per esempio la reazione nel caso

di perdite oppure il presupposto per distribuire utili è che vi sia un bilancio da cui

emergano utili realmente conseguiti, quindi il bilancio ha anche delle funzioni sostanziali

non meramente informative e questo spiega perché (almeno nel sistema tradizionale) è

approvato dall’assemblea anche se redatto dagli amministratori ed anche negli altri

sistemi (nello stesso dualistico) può tornare all’assemblea l’approvazione.

Il bilancio consolidato, invece, è un bilancio che viene redatto dagli amministratori perché

ha soltanto funzioni informative.

Vediamo invece l’ipotesi inversa e cioè l’ipotesi in cui devo derogare una disposizione di

legge (art. 2423.4): in casi eccezionali (in realtà anche l’altra ipotesi è in casi eccezionali

ma qui viene detto espressamente, questo per dire che non puoi continuamente

appellarti a questa regola) devi appellarti a questa regola perché – vittoria anglosassone

- è l’obiettivo che conta più di tutto, più ancora delle singole disposizioni, dell’insieme

delle disposizioni di legge (la chiarezza e la rappresentazione corretta e veritiera sono le

clausole generali).

Emergono due piani:

1. Piano informativo: la nota integrativa deve motivare la deroga spiegando perché

sia stato considerato necessario non applicare una disposizione di legge e deve

anche dire come questo abbia influenza il risultato economico o anche la

situazione patrimoniale e finanziaria della società (per esempio se ha fatto

emergere un componente positivo eccezionale che non ci sarebbe stato);

2. E per evitare che ciò sia utilizzato per utilizzato per distribuire utili fittizi allora sotto

il profilo sostanziale è statuito che gli eventuali utili derivanti dalla deroga

debbono essere iscritti in una riserva che non può essere distribuita fino a quando

il maggior valore individuato non sia stato effettivamente realizzato: per esempio se

ho fatto emerge una plusvalenza da un cespite, finché non vendo questo cespite

realizzando l’effettiva plusvalenza non potrò utilizzare questa riserva.

Passiamo al secondo livello ovvero sia al livello dei principi di redazione del bilancio che

sono principi generali, quelli che stanno a metà della piramide.

ART. 2423 BIS (Principi di redazione del bilancio):

Nella redazione del bilancio devono essere osservati i seguenti principi:

1) la valutazione delle voci deve essere fatta secondo prudenza e nella

prospettiva della continuazione dell'attività, nonché tenendo conto della

funzione economica dell'elemento dell'attivo o del passivo considerato;

2) si possono indicare esclusivamente gli utili realizzati alla data di chiusura

dell'esercizio; 1

3) si deve tener conto dei proventi e degli oneri di competenza dell'esercizio,

indipendentemente dalla data dell'incasso o del pagamento;

4) si deve tener conto dei rischi e delle perdite di competenza dell'esercizio,

anche se conosciuti dopo la chiusura di questo;

5) gli elementi eterogenei ricompresi nelle singole voci devono essere valutati

separatamente;

6) i criteri di valutazione non possono essere modificati da un esercizio

all'altro.

Deroghe al principio enunciato nel numero 6) del comma precedente (cioè al

principio di continuità sostanziale) sono consentite in casi eccezionali. La nota

integrativa deve motivare la deroga e indicarne l'influenza sulla

rappresentazione della situazione patrimoniale e finanziaria e del risultato

economico.

DOMANDA: Quali sono questi principi?

RISPOSTA: Innanzitutto al n°1 un principio fondamentale che deve essere sempre

tenuto presente dagli amministratori e che ritroveremo esplicitato in questi stessi principi

è quello della prudenza.

Se ho davanti delle scelte alternative debbo sempre scegliere quella prudente perché

una volta che distribuisco utili, faccio emerge attivi, nascono debiti, l’ho fatto e quindi

devo scegliere ed agire con prudenza e debbo agire nella prospettiva della

continuazione dell’attività, quello che gli anglosassoni chiamano going concern cioè

l’impresa va avanti, non si arresta, non posso valutarla come se domani terminasse la sua

attività.

Questo nella valutazione delle voci ma anche come principio generale: per esempio se

una società chiude sempre in perdita, anche se questo non intacca il capitale nella

misura di cui agli artt. 2446-47, gli amministratori debbono chiedersi cosa questo

comporti nella prospettiva della continuazione dell’attività in congiunzione con il principio

di prudenza.

Vuol dire che prima o poi falisco? Devo mettere in cantiere e fare delle proposte per

invertire questa tendenza oppure magari è una perdita che deriva soltanto

dall’applicazione di norme fiscali per cui la continuazione dell’attività è salvaguardata?

Si pensi a quanto sia differente il bilancio di esercizio rispetto al bilancio di chiusura

perché lì non vi è più continuazione dell’attività, i cespiti vengono indicati a prezzi di

realizzo e quindi è molto diverso rispetto al principio di continuazione dell’attività.

Dai numeri 2, 3, 4 emerge un’applicazione combinata del principio di prudenza e del

principio di competenza.

Come sai, per fare un bilancio vi sono due grandi principi che possono essere utilizzati:

1. Il principio per cassa (quello che fanno gli amministratori di condominio):

inserisco tutto ciò che ho incassato e speso entro la fine dell’anno.

2. Ed il principio di competenza che invece prescinde dalla effettività dell’incasso

ma indica tutte le voci che sono di competenza dell’esercizio, anche se non le ho

incassate: per esempio ho effettuato una prestazione nel corso del 2010, l’importo

è certo e determinato o determinabile ed allora il fatto che a me società questo

importo non sia stato pagato è indifferente per cui indico comunque tra i ricavi

l’importo. 1

Se, invece, fossi un avvocato e facessi il bilancio (nessun avvocato fa il bilancio)

siccome si fa per cassa allora non indicherei quei proventi ed infatti non ci pago le

tasse perché pago le imposte su ciò che effettivamente ho incassato (principio di

cassa).

Qui, dunque, vedi l’applicazione di due principi: competenza e prudenza.

Il numero 6 indica il principio della continuità sostanziale (poi vedremo in che casi si

può derogare).

Innanzitutto se c’è una continuità sostanziale vuol dire che c’è una continuità formale e la

continuità formale è data dal rispetto della struttura delle voci dei vari documenti, cioè il

legislatore vuole che sia in senso formale sia in senso sostanziale la situazione della

società sia comparabile di anno in anno per cui debbo seguire sempre gli stessi schemi

e sempre le stesse voci (continuità formale) e debbo applicare sempre gli stessi criteri di

valutazione (continuità sostanziale).

Se io, infatti, nei limiti in cui mi è consentito cambiassi i criteri di valutazione, non soltanto

non rendo comparabili i bilanci ma può venire il dubbio che io lo faccia perché per

esempio rischio di dover finire in una perdita rilevante ai sensi dell’art. 2446 ed allora

riduco gli ammortamenti, così riduco l’influenza sul conto economico e finisco in minor

perdita o non finisco in perdita.

Oppure, al contrario, rischio di pagare imposte ed allora aumento gli ammortamenti

perché quest’anno ho fatto un sacco di soldi e faccio comparire un sacco di costi.

Il secondo comma statuisce che cosa succede se sono necessarie delle deroghe:

ancora una volta questa è un’applicazione del criterio generale perché l’obiettivo in casi

eccezionali può portare anche ad una disapplicazione della regola ma qui (come nel

caso della rappresentazione corretta e veritiera) è necessario spiegare perché ed

indicare che influenza ha avuto.

SRL: CAPITALE, PATRIMONIO, CONFERIMENTI

Prima della riforma la srl era un tipo societario ricavato sostanzialmente togliendo

disciplina normativa alla spa.

Sul piano del tipo c’era una differenza forte che è rimasta e cioè la srl – differentemente

della spa – non può rivolgersi direttamente al mercato dei capitali, non può farlo con

riguardo al capitale di rischio (cioè non può andare sul mercato chiedendo che le sue

quote siano sottoscritte dal risparmio) e non può farlo con il capitale di debito (cioè con le

obbligazioni) che prima della riforma non poteva emettere in nessun caso mentre dopo la

riforma può emetterli chiamandoli titoli di debito ma deve rivolgersi ad un intermediario

che sottoscrive e si assume la responsabilità della solvenza, per cui non può andare

direttamente al mercato dei capitali.

Questa differenza che è rimasta è anche la ragione dl fatto che il capitale è suddiviso in

quote anziché in azioni, cioè non già in strumenti (titoli di credito) destinati alla

circolazione e quindi scambiabili almeno potenzialmente in un mercato bensì quote di

partecipazione non destinate al mercato (e quindi a circolare) e che hanno un forte

collegamento con le persone dei soci.

Nelle srl, infatti, prima della riforma e moltissimo dopo la riforma, è centrale la persona del

socio.

Questo fatto che la srl fosse disciplinata prendendo la disciplina della spa, rinviando

moltissimo alla disciplina della spa cercando di semplificarla, segnava un limite

importante alla utilizzazione di questo sottotipo societario perché un po’ per la

impostazione del legislatore ed un po’ perché soprattutto la giurisprudenza tendeva ad 1

applicare – laddove vi fossero delle lacune – in via analogica la disciplina della spa non

c’era una grande semplificazione rispetto alle spa.

Ecco quindi che siccome è meglio dire che sono presidente di una spa (fa più scena)

piuttosto che amministratore unico di una srl, tendenzialmente si è utilizzato per molti anni

di più la spa della srl o per lo meno la srl non era utilizzata quanto sembrava logico fosse

utilizzata perché la srl dovrebbe tendenzialmente essere utilizzata dalle piccole e medie

imprese mentre la spa dalle grandi imprese.

In realtà il primo grande spostamento dalle spa alle srl c’è stato con una disciplina fiscale

che prevedeva una tassazione come imposta sulle società della srl in misura fissa e delle

spa in misura proporzionale al capitale (prima che la CE dicesse che violava il trattato) e

quindi a quel punto si trasformarono in srl per il vantaggio fiscale.

Ormai è stabile la tendenza ad un numero molto elevato di srl e ad un numero molto più

contratto di spa, quindi lo schema di srl come società di capitali più utilizzati perché

forma più semplificata dell’esercizio collettivo della impresa con responsabilità limitata

(perché, come dice il nome, nella società tutti i soci vanno incontro ad una limitazione

della responsabilità al conferimento) ormai funziona e l’ammontare minimo del capitale

(10 mila €) è così ridotto – anche rispetto ai 120 mila € delle spa – che è effettivamente la

forma di ingresso nel mondo delle società di capitali.

La riforma ha voluto attuare proprio questo e cioè ha voluto utilizzare la srl sganciandola

dalla spa come sottotipo societario diverso dalle società di persone soprattutto in quanto

c’è la limitazione della responsabilità (e quindi con un ruolo del capitale sociale

comunque rilevante e di converso della organizzazione) ma rispetto alla spa è molto più

semplice come disciplina e con uno spazio all’autonomia privata molto più grande che

nella spa.

DOMANDA: Perché lo spazio all’autonomia privata nella srl è molto più grande che nella

spa?

RISPOSTA: Perché nella srl non si ricorre al mercato dei capitali, quindi l’unica tutela è

quella dei creditori e quindi servono anche le disposizioni imperative ma le norme

imperative (le norme, cioè, che l’autonomia privata non può cambiare) possono essere

minori che nella spa, servono a tutelare i creditori e i diritti dei soci di carattere generale

particolarmente rilevanti.

Oggi, quindi, idealmente anche se studiamo le srl dopo le spa dovremmo immaginare la

scaletta delle società che parte dalla società semplice, snc e sas come società di

persone e subito dopo la srl come prima società di capitali che viene prima logicamente

della spa perché è il tipo di ingresso nella realtà delle società di capitali a responsabilità

limitata e poi la spa con la sua variabile di società in accomandita per azioni.

DOMANDA: Come ha realizzato la riforma questo obiettivo di fare della srl il tipo di

ingresso nel mondo delle società di capitali?

RISPOSTA: Sganciandola dalla spa, dando un grande spazio all’autonomia privata (cioè

all’autonomia della società di organizzarsi liberamente), cercando di lasciare più libertà

possibile ai soci anche, per esempio, con riguardo ai conferimenti (dunque non soltanto

in termini organizzativi) e dando un rilievo molto forte – pur in una società di capitai – alla

persona del socio.

L’obiettivo strategico del legislatore, quindi, è spingere l’imprenditore che nasce come

imprenditore individuale, che poi magari fa la piccola società di persone, a saltare il

fosse, andare verso forme più evolute (srl) ma trovando una società sufficientemente

semplice nella sua disciplina, elastica nell’adattarsi alle esigenze dell’imprenditore, da

non spaventarlo e quindi favorire l’evoluzione delle imprese (soprattutto quelle più

piccole) verso forme più evolute di modo che man mano anche sotto il profilo

dell’ordinamento societario l’impresa vada verso una crescita. 1

DOMANDA: E’ stato centrato questo obiettivo?

RISPOSTA: In parte sì ed in parte no.

Se andiamo a vedere la crescita delle srl dopo la riforma vedremo che questa c’è stata

ma impressionante è la crescita delle srl uni personali, l’autonomia privata ha dato grandi

spazi ai soci e ai loro consulenti in realtà creando anche mote confusioni: prima della

riforma se Mosco doveva fare uno statuto di srl se la cavava con 5-6 pagine, adesso ne

deve fare 20 di pagine perché vi sono talmente tante possibilità alternative, talmente

disorganica è la disciplina delle srl (questo è il difetto maggiore) il consulente deve

cercare di trovare le soluzioni evitando che i soci litighino.

Quando si è iniziato a discutere di riforma vi fu la tentazione di staccare la srl dalle spa,

aumentare l’autonomia dei soci sotto il profilo organizzativo, spostare la srl idealmente al

primo gradino delle società di capitali ed addirittura si è pensato di farne una società

personale a responsabilità limitata, il che voleva dire soprattutto un po’ intervenire sul

capitale (e vedremo come si è intervenuti) ed un po’ intervenire sulla organizzazione

sganciando la srl dalla organizzazione tipica delle società di capitali che è quella

corporativa.

Si voleva, dunque, accentuare anche qui la centralità del socio, rendere particolarmente

semplice tutta la struttura organizzativa, consentendo quella immedesimazione tra socio

ed amministratore che c’è nelle società di persone: si voleva, quindi, lasciare perdere

l’organizzazione della società per uffici riproducendo piuttosto quella per persone che

caratterizza le società di persone, quindi il socio amministra(ricorda infatti che nelle

società di persone l’amministrazione è congiuntiva o disgiuntiva, cioè è sempre

amministrazione regolata come pluripersonale perché vi sono più soci e quindi

tendenzialmente più amministratori, poi sta all’autonomia privata eventualmente

restringere il campo).

Questa linea di tendenza di uscire dalla organizzazione corporativa alla fine è caduta e si

è scelta la strada di mantenere una organizzazione corporativa tuttavia semplificandola,

lasciando i tratti minimi della organizzazione corporativa e quindi comunque

un’amministrazione distinta che non può mai coincidere – neanche quando c’è

coincidenza di persone – con i soci (perché è comunque un ufficio distinto dalla persona

dei soci) e prevedendo pur sempre (e normalmente nel modello legale) un’assemblea dei

soci ed un organo amministrativo che comunque ci sono (anche se, come vedremo, in

casi molto limitati shackeraggio delle competenze) e con una loro sfera di competenza

minima predeterminata dalla legge (ma sul discorso della organizzazione torneremo nel

corso della prossima lezione).

Torniamo a parlare della srl con riguardo al capitale, patrimonio, conferimenti.

Anche qui il legislatore si è trovato davanti alla esigenza di semplificare incoraggiando la

utilizzazione della srl e quindi il limite di capitale minimo è 10 mila € che è la traduzione

dei 20 milioni di lire ante riforma mentre il capitale minimo della spa è stato normalmente

un po’ alzato: questo ci dice che è non particolarmente disagevole costituire una srl.

Dopodiché si è intervenuti anche su che cosa si può conferire ed anche su come favorire

chi non ha tanti soldi ed anche chi vuole conferire opere e servizi: mentre nella spa

questo non è possibile, qui invece è statuito che può essere conferito qualsiasi elemento

dell’attivo suscettibile di valutazione economica e si dice espressamente che possono

conferirsi opere e servizi, sia pure con un correttivo.

Ricorda che gli elementi fondamentali concernenti la srl li trovi nel primo comma dell’art.

2462 (esso statuisce che c’è la responsabilità imitata) e nel primo comma dell’art. 2468

(esso statuisce che le partecipazioni non possono essere rappresentate da azioni e non

possono formare oggetto di offerta al pubblico di prodotti finanziari, quindi non può 1

essere sollecitato il mercato a sottoscrivere le quote. Vedremo dopo la differenza tra

quote ed azioni).

ART. 2464 (Conferimenti):

Il valore dei conferimenti non può essere complessivamente inferiore all'ammontare

globale del capitale sociale.

Possono essere conferiti tutti gli elementi dell'attivo suscettibili di valutazione

economica.

Se nell'atto costitutivo non è stabilito diversamente, il conferimento deve farsi in

danaro.

Alla sottoscrizione dell'atto costitutivo deve essere versato presso una banca

almeno il venticinque per cento dei conferimenti in danaro e l'intero soprapprezzo o,

nel caso di costituzione con atto unilaterale, il loro intero ammontare. Il versamento

può essere sostituito dalla stipula, per un importo almeno corrispondente, di una

polizza di assicurazione o di una fideiussione bancaria con le caratteristiche

determinate con decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri; in tal caso il socio

può in ogni momento sostituire la polizza o la fideiussione con il versamento del

corrispondente importo in danaro.

Per i conferimenti di beni in natura e di crediti si osservano le disposizioni degli

articoli 2254 e 2255. Le quote corrispondenti a tali conferimenti devono essere

integralmente liberate al momento della sottoscrizione.

Il conferimento può anche avvenire mediante la prestazione di una polizza di

assicurazione o di una fideiussione bancaria con cui vengono garantiti, per l'intero

valore ad essi assegnato, gli obblighi assunti dal socio aventi per oggetto la

prestazione d'opera o di servizi a favore della società. In tal caso, se l'atto

costitutivo lo prevede, la polizza o la fideiussione possono essere sostituite dal

socio con il versamento a titolo di cauzione del corrispondente importo in danaro

presso la società.

Se viene meno la pluralità dei soci, i versamenti ancora dovuti devono essere

effettuati nei novanta giorni.

Con riferimento al comma 2 Mosco tiene a sottolineare che, quindi, può essere conferito

per esempio know-how: mentre è dubbio se il know-how sia conferibile della spa, esso è

invece sicuramente conferibile nella srl.

Comma 3: verso il 25% come nella spa ma posso anche sostituirlo con una polizza o

una fidejussione anche se Mosco non ha idea se qualcuno lo abbia mai utilizzato questo

meccanismo perché diventerebbe più complicato che versare una cifra così modesta.

Il comma 6 vuole consentire la prestazione di opera o servizi superando le difficoltà di

ammettere nelle società di capitali (in cui quindi il capitale ha una funzione di garanzia)

questo tipo di conferimenti, dando certezza, dando un valore sicuro al loro conferimento,

attraverso la stipula di polizza fideiussoria.

In questo modo si è cercato di attuare l’art. 2247 anche nell’ambito di questa società di

capitali contemperando le due esigenza:

1. L’esigenza di certezza di garanzia del capitale;

2. Con l’esigenza di poter conferire opere o servizi.

Torniamo, attraverso l’art. 2468, alla differenza tra quote ed azioni. 1

Mosco racconta di avere assistito quando c’era l’omologazione ad una scena

raccapricciante di un giudice con una segretaria di un notaio il quale aveva fatto lo

statuto (cioè l’atto costitutivo) di una srl ed aveva scritto che la srl era costituita da 5 soci

ed il capitale sociale era diviso in 500 quote del valore di X mila lire.

Questo giudice continuava a dire alla segretaria di dire al notaio che non può scrivere

che il capitale sociale della srl è diviso in un numero astratto di quote perché nella srl la

quota è strettamente legata alla persona del socio e quindi ogni socio ha una sola quota.

Il giudice, quindi, disse alla segreteria che per omologare l’atto costitutivo il notaio

doveva correggere l’atto.

Nelle spa, dunque, in cui vi è una suddivisione matematico-astratta del capitale ed ogni

azione rappresenta il complesso dei diritti e degli obblighi si può dividere il capitale

sociale in un numero astratto di azioni suddividendolo per quel numero, ogni socio può

avere 1, 50, 1000, 2000 ecc azioni ed ogni azione è una monade in sé perfetta che

rappresenta la partecipazione.

Nella srl, invece, dove la quota è strettamente legata al socio, ogni socio ha soltanto una

quota: ovviamente di ammontare di valore diverso non necessariamente uguale, anzi

siccome normalmente la quota è determinata in funzione ai conferimenti in misura

proporzionale non è affatto detto che tutti abbiano effettuato gli stessi conferimenti per cui

ci saranno quote più o meno elevate ma ce n’è solo una.

L’azione, quindi, è indivisibile mentre la quota è divisibile per cui non dire che il

capitale delle srl è suddiviso in numero X di quote ma guarda quanti sono i soci e quello

è il numero delle quote.

ART. 2468 (Quote di partecipazione):

Le partecipazioni dei soci non possono essere rappresentate da azioni né costituire

oggetto di offerta al pubblico di prodotti finanziari.

Salvo quanto disposto dal terzo comma del presente articolo, i diritti sociali

spettano ai soci in misura proporzionale alla partecipazione da ciascuno posseduta.

Se l'atto costitutivo non prevede diversamente, le partecipazioni dei soci sono

determinate in misura proporzionale al conferimento.

Resta salva la possibilità che l'atto costitutivo preveda l'attribuzione a singoli soci

di particolari diritti riguardanti l'amministrazione della società o la distribuzione

degli utili.

Salvo diversa disposizione dell'atto costitutivo e salvo in ogni caso quanto previsto

dal primo comma dell'articolo 2473, i diritti previsti dal precedente comma possono

essere modificati solo con il consenso di tutti i soci.

Nel caso di comproprietà di una partecipazione, i diritti dei comproprietari devono

essere esercitati da un rappresentante comune nominato secondo le modalità

previste dagli articoli 1105 e 1106.

Il comma 2 è una norma che va divisa in due perché sembra dire più o meno la stessa

cosa ma in realtà dice cose diverse: la seconda parte statuisce che normalmente, salvo

diversa disposizione dell’atto costitutivo, le partecipazioni dei soci sono determinate in

misura proporzionale al conferimento e devi leggere questa disposizione insieme all’art.

2464.1 (il valore dei conferimenti non può essere complessivamente inferiore

all’ammontare del capitale sociale).

L’art. 2464.1 statuisce, come nella spa, io posso attribuire una quota di partecipazione

anche maggiore o minore rispetto al conferimento effettuato ma complessivamente i 1

conferimenti esprimono l’ammontare del capitale per cui non può essere l’ammontare

complessivo dei conferimenti inferiore all’ammontare globale del capitale sociale.

La prima disposizione, invece, statuisce una cosa diversa perché statuisce che

normalmente i diritti sociali spettano ai soci in misura proporzionale alla partecipazione

da ciascuno posseduta che è la terminologia del codice per dire quello che dicevamo

prima e cioè per dire che - diversamente dall’azione - la quota presenta un insieme

unitario dei diritti e degli obblighi esattamente proporzionale alla partecipazione in termini

unitari.

DOMANDA: Perché statuisce Salvo quanto disposto dal terzo comma del presente

articolo?

RISPOSTA: Perché srl è stato introdotto, per dare forza alla persona del socio, una

possibilità di derogare a questo principio.

Il terzo comma statuisce che, pur essendovi il principio generale che i diritti sociali

spettano in misura proporzionale alla quota, l’atto costitutivo può prevedere i diritti

particolari che non sono collegati alla quota ma sono collegati alla persona del socio e

questi diritti particolari possono riguardare o gli utili (quindi diritti riguardanti la

distribuzione degli utili prevedendo, per esempio, che ho diritto ad un surplus rispetto

agli altri soci) oppure l’amministrazione della società (e qui è controverso che cosa voglia

dire: per esempio posso avere un diritto determinato per esprimere un veto rispetto

determinate materie o un’autorizzazione o addirittura posso nominare un amministratore o

assumere la veste di amministrazione, quindi sono diritti anche molto forti ma i limiti di

questi diritti non è molto semplice determinarli e rappresenta un punto molto

controverso).

Per quanto riguarda il trasferimento delle partecipazioni (quinto comma) studialo da

solo, ti basti sapere che normalmente le quote sono liberamente trasferibili ma può

essere anche escluso completamente il trasferimento con particolari bilanciamenti e

particolari eccezioni.

Una scelta del legislatore che invece va nella direzione di cercare di risolvere un

problema che nella pratica si era posto con molta forza è quello che troviamo nell’art.

2467 sul finanziamento dei soci mentre una norma analoga non c’è nella spa.

DOMANDA: Che cosa succede spesso nella srl?

RISPOSTA: Le srl sono centrate sulla persona di soci, hanno normalmente pochissimi

soci (le società di capitali in Italia hanno mediamente 3 soci mentre la srl ne avrà 2), i soci

normalmente lavorano nella società, c’è l’organizzazione corporativa, c’è quindi il velo tra

la società come ente e le persone dei soci però è un velo abbastanza trasparente e qui i

ruoli un po’ si confondono.

Quando in una srl le cose non vanno tanto bene il sistema tipico è quello non già di fare

nuovi conferimenti (immettendo quindi nuovo capitale di rischio che poi perdi se il rischio

si concretizza) ma di fare degli pseudo finanziamenti dei soci.

Leggendo i bilanci delle srl, infatti, troverai sempre queste voci misteriose Finanziamento

soci che quindi non si sa bene che cosa siano (qualcuno li mette a patrimonio netto

qualcun altro li mette – come dovrebbe essere – tra i debiti).

DOMANDA: Qual è la conseguenza di un finanziamento soci?

RISPOSTA: La conseguenza è che il finanziamento soci va restituito ai soci ed i soci

entrano dunque in concorso con gli altri creditori.

Se, quindi, le cose vanno male non soltanto c’è la società limitata ma il socio che ha fatto

questi finanziamenti concorre con gli altri creditori e si prende i soldi al posto o insieme

agli altri creditori.

Ebbene, per cercare di porre un limite a questo andazzo altamente diffuso è stato scritto

l’art. 2467. 1

ART. 2467 (Finanziamento dei soci):

Il rimborso dei finanziamenti dei soci a favore della società è postergato rispetto alla

soddisfazione degli altri creditori e, se avvenuto nell'anno precedente la

dichiarazione di fallimento della società, deve essere restituito.

Ai fini del precedente comma s'intendono finanziamenti dei soci a favore della

società quelli, in qualsiasi forma effettuati, che sono stati concessi in un momento

in cui, anche in considerazione del tipo di attività esercitata dalla società, risulta un

eccessivo squilibrio dell'indebitamento rispetto al patrimonio netto oppure in una

situazione finanziaria della società nella quale sarebbe stato ragionevole un

conferimento.

Postergato vuol dire che prima pago gli altri creditori e poi restituisco i soldi che mi hanno

prestato i soci e se il rimborso è avvenuto nell’anno precedente alla dichiarazione del

fallimento deve essere restituito, quindi torna a far parte dell’attivo fallimentare.

Il secondo comma ci dice quando si applica questa disposizione che è abbastanza

rigorosa.

Come vedi sono criteri non puntuali, è difficile tradurli in formule più concrete: facendo

ciò il legislatore ha voluto dire che quando il finanziamento è stato fatto non già in un

conclamato stato di insolvenza e neanche in uno stato di crisi conclamato bensì

semplicemente in un momento in cui vi è allarme rispetto ad una possibile crisi o ad una

possibile insolvenza (tant’è che vi è una leva dell’indebitamento divenuta anomala per cui

sono molto più indebitato di quello che il rapporto tra indebitamento e patrimonio netto mi

dovrebbe consentire di esserlo o avrei bisogno di avere nuovi conferimenti, di avere

nuovo capitale di rischio perché i rischi della società sono aumentati) allora si applica la

disposizione del primo comma.

Non deve esservi, quindi, lo stato di insolvenza ma deve esservi un mero allarme.

Mosco conclude segnalandoti un paio di aspetti:

1. Il recesso del socio è, più o meno come nella spa, estremamente ampliato;

2. L’esclusione è un istituto tipico delle società di persone, della cooperativa e non

delle società di capitali: con il capitale fisso si entra e si esce dalla compagine o

attraverso un aumento con sottoscrizione ai sensi del diritto di opzione oppure, più

normalmente, comprando o vendendo azioni o quote.

Nella srl, invece, è stato consentito all’atto costitutivo di prevedere specifiche

ipotesi di esclusione, quindi anche in questo caso allineando o rendendo

allineabile la srl con quelle di persone.

Vedrai che in tutta la disciplina delle srl si parla di atto costitutivo e non già di statuto

perché la riforma è stata fatta da professori di diritto commerciale e quindi in maniera

astrusa si è voluto sottolineare l’aspetto contrattuale piuttosto che organizzativo della srl e

quindi si è parlato di atto costitutivo piuttosto che di statuto ma siccome le regole

organizzative ci sono ed anzi ci sono più che nella spa perché gli spazi di autonomia

sono più grandi allora possiamo dire che la sostanza – al di là del nome – non è

cambiata.

L’ultima cosa che Mosco tiene a segnalare è l’art. 2474 che esclude nel caso delle srl la

possibilità di acquistare di fare prestiti e di sottoscrivere quote della società mentre non

posso sottoscrivere azioni proprie ma le posso a certe condizioni acquistare: nelle srl,

dunque, c’è – a differenza delle spa – una norma di sbarramento piena. 1

Nella prossima lezione parleremo della organizzazione interna delle srl (che è

abbastanza complessa).

SRL: ORGANIZZAZIONE INTERNA

Parliamo oggi della organizzazione interna delle srl.

Qui c’è uno stacco molto forte con la spa sia con riguardo alle modalità con le quali i soci

assumono le loro decisioni sia (soprattutto) con riguardo alla divisione delle competenze

tra soci ed amministratori.

Come dicevamo nella scorsa lezione, all’inizio dei lavori preparatori della riforma

addirittura si pensò e fu scritto che l’autonomia dei soci potesse eliminare l’organo

amministrativo e riprodurre nella srl lo stesso sistema tipico delle società personali

caratterizzato da una immedesimazione tra socio ed amministratore o, se preferisci, con

una tendenziale immedesimazione e cioè il socio amministra salvo scelta diversa del

contratto.

In realtà siamo poi arrivati ad un sistema in cui c’è comunque una distribuzione ex lege

delle competenze tra soci ed amministratori che richiede la compresenza sia di un

organo assembleare sia di un organo amministrativo ed in particolare di quest’ultimo nel

senso che ciò porta ad una organizzazione di tipo corporativo o, come si dice adesso,

per uffici.

Quanto appena detto significa che l’amministrazione non è svolta dal socio in quanto tale

ma è affidata ad un ufficio, ad un organo, cioè ad una struttura interna alla società

professionalmente caratterizzata, con una propria sfera di competenza intangibile e

quindi anche con una sua autonomia rispetto ai soci.

Detto questo (cioè avuto presente che la srl è comunque caratterizzata da una

organizzazione corporativa come le altre società di capitali) va comunque detto che il

distacco delle srl dalle spa ed il rafforzamento del ruolo dei soci è fortissimo ed è

fortissimo il distacco che può sussistere tra il modello legale (il modello legale è

l’organizzazione così come la disegna il legislatore) ed il o i modelli pattizi (i modelli

pattizi sono i modelli organizzativi che può adottare l’autonomia privata nel rispetto

delle disposizioni imperative, che nelle srl sono però sotto il profilo organizzativo

estremamente contratte).

Tra il modello legale ed i modelli pattizi può esservi un abisso perché il modello legale è

ancora un modello che prevede che le decisioni dei soci siano sempre assunte in

assemblea e che nella ripartizione delle competenze gestionali tra soci ed amministratori

(perché, come a suo tempo detto, è quello il punto dolente nelle spa: chi decide nel

campo della gestione) non soltanto prevede sia l’organo assembleare sia l’organo

amministrativo ma affida la gestione agli amministratori non già in maniera identica alle

spa bensì il piatto della bilancia pende comunque fortemente dalla parte degli

amministratori.

Nei modelli pattizi, invece, si può sia rafforzare ancora il modello corporativo rafforzando

il ruolo degli amministratori ma mai arrivando ad una situazione equivalente a quella delle 1

spa (che adesso ricordiamo) ma soprattutto si può invece ribaltare addirittura il rapporto

tra amministratori, assemblea e soci in generale dando grandissimo rilievo nella gestione

ai soci.

Il modello pattizio, quindi, può essere fortemente diverso dal modello legale sia sotto il

profilo delle modalità di formazione della volontà sociale e di strutturazione dell’organo

amministrativo sia sotto il profilo proprio della ripartizione delle competenze.

Facciamo un passo indietro e ritorniamo alle spa.

Nella spa c’è l’assemblea, c’è l’organo amministrativo, quando l’organo amministrativo è

composto da più persone necessariamente è un cda e c’è un principio espresso dall’art.

2380 bis che è chiarissimo ovvero sia la gestione della impresa spetta esclusivamente

agli amministratori.

L’art. 2364 n°5 dà concretezza a questo principio disponendo che lo statuto può al più

attribuire all’assemblea il ruolo di autorizzatore di atti che restano di competenza degli

amministratori.

Nella srl, invece, devi pensare proprio ad un ribaltamento della prospettiva e se vogliamo

usare uno slogan per individuare come si organizza la srl dobbiamo parlare di

congestione, parola questa che deriva dal rapporto tra padroni e lavoratori: in Germania

la congestione è tra gli azionisti (cioè fra chi è proprietario della impresa e nomina gli

amministratori) e i lavoratori.

La congestione, quindi, è sempre tra soci ed amministratori.

Anche nel modello legale c’è la congestione però nel modello legale la congestione

riguardo all’amministrazione pende dalla parte degli amministratori (cioè quasi tutti i

poteri maggiori ce li ha l’organo amministrativo): tieni presente che il modello legale di

amministrazione della srl è molto simile a quello della spa perché c’è l’assemblea, c’è

l’organo amministrativo, c’è il cda se vi sono più amministratori, la gestione spetta non

esclusivamente ma prevalentemente agli amministratori, un po’ com’era la vecchia spa

prima della riforma.

Nei modelli pattizi, invece, posso ancora accentuare la prevalenza degli amministratori

ma il legislatore pensa soprattutto ad una inversione e qui ricorda la centralità del ruolo

del socio nella srl come nelle società di persone: l’idea è che i modelli pattizi possono

dare molto più peso ai soci nella congestione senza arrivare ad eliminare gli

amministratori (che non è mai possibile, quindi gli amministratori debbono sempre

esservi) però nei modelli pattizi (cioè i modelli disegnati dall’autonomia privata) i soci

possono avere una fortissima prevalenza.

Questo, dunque, è il meccanismo delle srl:

1. Il modello legale della srl è vicino alle spa ma non sovrapposto;

2. I modelli pattizi della srl sono molto vicini alle società di persone ma mai con una

sovrapposizione.

Iniziamo dal modello legale, cioè ricostruiamo il modello legale e poi i modelli di

autonomia.

Fai caso ad una peculiarità della disciplina delle srl e cioè che – diversamente dalle spa

ed in maniera anche un po’ imprevista visto che viene posto tanto l’accento sulla

centralità del socio – in realtà si parte dalla disciplina dell’amministrazione e non già dalla

disciplina dei soci.

L’art. 2475 (sezioni III dopo le sezioni introduttive su costituzione, quote, conferimenti)

parte, infatti, proprio dall’amministrazione e controllo mentre la spa parte invece

dall’assemblea e poi va all’amministrazione e controllo. 1

DOMANDA: Perché questa scelta?

RISPOSTA: Perché in fondo anche se c’era questa grossa tentazione di andare verso le

società di persone tuttavia nel momento in cui, diversamente dalla spa, si è riscritta un

po’ tutta la disciplina della organizzazione interna delle srl perché la si è staccata dalla

spa alla fine è prevalsa l’idea efficientista che sono gli amministratori il fulcro ed è

l’amministrazione il fulcro oggi della società.

Nella realtà, infatti, chi decide in una piccola (e spesso anche in una grande società) chi

decide è chi amministra e quindi è l’amministrazione ed infatti si parte proprio

dall’amministrazione.

Vediamo, dunque, il modello legale cioè vediamo come secondo il legislatore

normalmente viene organizzata la società (questo vuol dire modello legale) leggendo

l’art. 2475.1.

ART. 2475.1 (Amministrazione della società):

Salvo diversa disposizione dell'atto costitutivo, l'amministrazione della società è

affidata a uno o più soci nominati con decisione dei soci presa ai sensi dell'articolo

2479.

All'atto di nomina degli amministratori si applicano il quarto e quinto comma

dell'articolo 2383.

Quando l'amministrazione è affidata a più persone, queste costituiscono il consiglio

di amministrazione. L'atto costitutivo può tuttavia prevedere, salvo quanto disposto

nell'ultimo comma del presente articolo, che l'amministrazione sia ad esse affidata

disgiuntamente oppure congiuntamente; in tali casi si applicano, rispettivamente,

gli articoli 2257 e 2258.

Qualora sia costituito un consiglio di amministrazione, l'atto costitutivo può

prevedere che le decisioni siano adottate mediante consultazione scritta o sulla

base del consenso espresso per iscritto. In tal caso dai documenti sottoscritti dagli

amministratori devono risultare con chiarezza l'argomento oggetto della decisione

ed il consenso alla stessa.

La redazione del progetto di bilancio e dei progetti di fusione o scissione, nonché le

decisioni di aumento del capitale ai sensi dell'articolo 2481 sono in ogni caso di

competenza dell'organo amministrativo.

L’art. 2345.1 statuisce che l’amministrazione della società è affidata ad uno o più soci.

Leggendo questo art. 2475 possiamo dire quali sono le caratteristiche del modello legale:

1. L’amministrazione spetta agli amministratori (uno o più soci) e l’ultimo comma lo

chiama organo amministrativo, quindi ci dice che c’è un organo;

2. Può esserci l’amministratore unico perché il terzo comma statuisce quando

l’amministrazione è affidata a più persone però se sono più d’uno allora c’è un cda

proprio come nelle spa ma diversamente dalle società di persone perché nelle

società di persone non c’è il cda se sono più d’uno e non è previsto nel modello

legale l’amministratore unico mentre qui nel modello legale è alternativo;

3. Per quanto riguarda la nomina il primo comma statuisce che uno o più soci sono

nominati con decisione dei soci, quindi i soci nominano gli amministratori nel

modello legale: come vedi, questo è lo stesso sistema di nomina delle spa perché 1

se c’è la nomina vuol dire che non c’è immedesimazione, certo normalmente sono

soci però sono soci nominati dagli altri, quindi gli amministratori hanno

completezza gestionale.

Leggiamo ora l’art. 2479.

ART. 2479 (Decisioni dei soci):

I soci decidono sulle materie riservate alla loro competenza dall'atto costitutivo,

nonché sugli argomenti che uno o più amministratori o tanti soci che rappresentano

almeno un terzo del capitale sociale sottopongono alla loro approvazione.

In ogni caso sono riservate alla competenza dei soci:

1) l'approvazione del bilancio e la distribuzione degli utili;

2) la nomina, se prevista nell'atto costitutivo, degli amministratori;

3) la nomina nei casi previsti dall'articolo 2477 dei sindaci e del presidente del

collegio sindacale o del soggetto incaricato di effettuare la revisione legale dei

conti;

4) le modificazioni dell'atto costitutivo;

5) la decisione di compiere operazioni che comportano una sostanziale

modificazione dell'oggetto sociale determinato nell'atto costitutivo o una rilevante

modificazione dei diritti dei soci.

L'atto costitutivo può prevedere che le decisioni dei soci siano adottate mediante

consultazione scritta o sulla base del consenso espresso per iscritto. In tal caso dai

documenti sottoscritti dai soci devono risultare con chiarezza l'argomento oggetto

della decisione ed il consenso alla stessa.

Qualora nell'atto costitutivo non vi sia la previsione di cui al terzo comma e

comunque con riferimento alle materie indicate nei numeri 4) e 5) del secondo

comma del presente articolo nonché nel caso previsto dal quarto comma

dell'articolo 2482-bis oppure quando lo richiedono uno o più amministratori o un

numero di soci che rappresentano almeno un terzo del capitale sociale, le decisioni

dei soci debbono essere adottate mediante deliberazione assembleare ai sensi

dell'articolo 2479-bis.

Ogni socio ha diritto di partecipare alle decisioni previste dal presente articolo ed il

suo voto vale in misura proporzionale alla sua partecipazione .

Salvo diversa disposizione dell'atto costitutivo, le decisioni dei soci sono prese con

il voto favorevole di una maggioranza che rappresenti almeno la metà del capitale

sociale.

4. Dall’art. 2479.2 emerge una differenza fondamentale rispetto alla spa (a parte il

fatto che qui c’è assemblea ordinaria e straordinaria insieme ma non è quella la

differenza cui si riferisce Mosco), c’è un punto delle competenze che non troverai

mai nelle spa: la decisione di compiere operazioni che comportino una sostanziale

modificazione dell’oggetto sociale o una rilevante modificazione dei diritti dei soci.

Facciamo un esempio: io sono una srl e l’assemblea decide di comprare una

partecipazione in una società con un oggetto sociale diverso.

Questa è una sostanziale modificazione dell’oggetto perché io producevo

giocattoli ed ora produco carrozzine per bimbe, è un’altra cosa ma è un atto di

gestione. 1

Ecco quindi che nel modello legale l’organo amministrativo non ha mai la esclusiva

competenza della gestione perché ha sempre i soci, almeno nel caso del numero

5 dell’art. 2479 perché quelle sono decisioni che possono avere rilievo gestionale

e normalmente hanno rilievo gestionale, quindi sono atti di gestione che si

riflettono sui diritti o sull’oggetto sociale eppure sono di competenza dei soci.

5. Il quarto comma dell’art. 2479 statuisce che nel modello legale la modalità di

formazione della volontà sociale è l’assemblea e questo ugualmente alle spa.

Ecco quindi che nel modello legale la differenza sostanziale risiede nel fatto che c’è

comunque congestione perché almeno nelle materie del numero 5 non può mai esservi

una competenza esclusiva degli amministratori nella gestione per cui se vi fosse un art.

2380 bis per le srl esso statuirebbe che la gestione della impresa spetta agli

amministratori e, nei limiti del numero 5, all’assemblea o ai soci e i modelli pattizi possono

attribuire ulteriori competenze agli amministratori.

Riflettiamo ancora sulla congestione per poi soffermarci sui modelli pattizi e per verificare

se vi sia questa congestione leggiamo l’art. 2476 concernente la responsabilità.

E’ un articolo formato da 8 commi ma è uno quello che ci dice appunto che c’è

congestione.

ART. 2476 (Responsabilità degli amministratori e controllo dei soci):

Gli amministratori sono solidalmente responsabili verso la società dei danni

derivanti dall'inosservanza dei doveri ad essi imposti dalla legge e dall'atto

costitutivo per l'amministrazione della società. Tuttavia la responsabilità non si

estende a quelli che dimostrino di essere esenti da colpa e, essendo a cognizione

che l'atto si stava per compiere, abbiano fatto constare del proprio dissenso.

I soci che non partecipano all'amministrazione hanno diritto di avere dagli

amministratori notizie sullo svolgimento degli affari sociali e di consultare, anche

tramite professionisti di loro fiducia, i libri sociali ed i documenti relativi

all'amministrazione.

L'azione di responsabilità contro gli amministratori è promossa da ciascun socio, il

quale può altresì chiedere, in caso di gravi irregolarità nella gestione della società,

che sia adottato provvedimento cautelare di revoca degli amministratori medesimi.

In tal caso il giudice può subordinare il provvedimento alla prestazione di apposita

cauzione.

In caso di accoglimento della domanda la società, salvo il suo diritto di regresso nei

confronti degli amministratori, rimborsa agli attori le spese di giudizio e quelle da

essi sostenute per l'accertamento dei fatti.

Salvo diversa disposizione dell'atto costitutivo, l'azione di responsabilità contro gli

amministratori può essere oggetto di rinuncia o transazione da parte della società,

purché vi consenta una maggioranza dei soci rappresentante almeno i due terzi del

capitale sociale e purché non si oppongano tanti soci che rappresentano almeno il

decimo del capitale sociale.

Le disposizioni dei precedenti commi non pregiudicano il diritto al risarcimento dei

danni spettante al singolo socio o al terzo che sono stati direttamente danneggiati

da atti dolosi o colposi degli amministratori. 1

Sono altresì solidalmente responsabili con gli amministratori, ai sensi dei

precedenti commi, i soci che hanno intenzionalmente deciso o autorizzato il

compimento di atti dannosi per la società, i soci o i terzi.

L'approvazione del bilancio da parte dei soci non implica liberazione degli

amministratori e dei sindaci per le responsabilità incorse nella gestione sociale.

Il comma concernente la congestione è il penultimo.

Normalmente nel modello legale amministrano gli amministratori, in casi abbastanza

eccezionali i soci.

DOMANDA: Quando amministrano gli amministratori, i soci che cosa fanno?

RISPOSTA: Il comma 3 statuisce che i soci i quali non partecipano all’amministrazione

hanno diritto direttamente di avere tutte le informazioni, quindi diciamo che normalmente i

soci fanno monitoraggio sulla gestione (tranne il numero 5) mentre gli amministrazione si

occupano gestione.

Gli amministratori, dunque, normalmente gestiscono e quindi l’art. 2476 ci dice che essi

sono responsabili.

Il penultimo comma statuisce che quando eccezionalmente sono i soci che gestiscono

questi rispondono, hanno una responsabilità: mentre abbiamo detto che nelle spa

l’assemblea è irresponsabile ed è uno dei motivi per cui no può gestire, qui invece

rispondono.

Tuttavia sullo sfondo del penultimo comma compare l’inverso perché statuisce che i soci

rispondono insieme agli amministratori e quindi gli amministratori rispondono per le

decisioni che assumono i soci (che qui sono limitate a questi casi eccezionali ma

vedremo che nei modelli pattizi possono riguardare l’intero mondo, salvo sempre l’ultimo

comma dell’art. 2475).

Normalmente, dunque, lo schema è questo: gli amministratori gestiscono e rispondono

mentre i soci fanno monitoraggio e non rispondono.

Tuttavia quando si inverte ed i soci amministrano, gli amministratori rispondono il che vuol

dire che debbono fare monitoraggio perché loro sono corresponsabili e quindi il

meccanismo si inverte.

Ciò significa che gli amministratori, se l’atto è contrario alla legge o all’atto costitutivo,

debbono rifiutarsi di farlo perché altrimenti rispondono anche se l’ha deciso l’assemblea,

anche se l’hanno deciso i soci.

Emerge così questo strano meccanismo circolare per cui c’è sempre qualcuno che

gestisce e qualcuno che fa monitoraggio ed allora è sì vero che il modello di

organizzazione corporativa è semplificato nel modello legale (e nei modelli pattizi anche

tantissimo, come vedremo) tuttavia il fulcro della organizzazione corporativa consiste nel

fatto che vi è una ripartizione di poteri e che gli organi tra i quali sono ripartiti i poteri si

concorrono reciprocamente (nelle srl ancor più che nelle spa).

Si tratta, dunque, di una organizzazione corporativa ridotta all’essenziale ma

quell’essenziale è addirittura messo in evidenzia, è ancora più evidente che vi è qualche

cosa di diverso dalle società di persone perché c’è il controllo reciproco ed il penultimo

comma della norma sulla responsabilità va letto facendo attenzione ai due aspetti perché

statuisce esservi comunque una responsabilità degli amministratori, un po’ come nel

numero 5 dell’art. 2364 ma qui persino sugli atti decisi pienamente e liberamente dai

soci.

Vediamo ora i modelli di autonomia, cioè quelli che può disegnare l’autonomia privata in

sede di redazione dell’atto costitutivo o di sua modifica.

Dobbiamo avere presente un’altra forte differenza tra srl ed spa e cioè che la spa dà

modo all’autonomia privata di scegliere tra modelli alternativi (ricorda i vari sistemi di

amministrazione e controllo) ma può (qui non si capisce se dica può o non può) 1

intervenire all’interno dei modelli dove soprattutto la ripartizione delle competenze ed

anche le modalità di organizzazione e strutturazione degli organi sono rigide, invece la srl

non dà soltanto modo di scegliere tra modelli con questi rialzi, addirittura è molto dubbio

che si possa ricorrere al dualistico o al monistico nella srl, non ve ne è traccia e si ha

difficoltà (per esempio in certi casi la nomina del collegio sindacale è obbligatoria e non

si un altro organo di controllo alternativo), quindi se è possibile ricorrere a modelli

alternativi lo è possibile in spazi ristretti.

C’è, invece, una forte possibilità di intervenire all’interno del modello unico sia con

riguardo alle decisioni dei soci sia con riguardo agli amministratori ed in entrambi i casi

sotto un duplice riguardo:

1. Competenze;

2. Modalità di funzionamento ed addirittura modalità di funzionamento che hanno

un rilievo strutturale profondo, non è soltanto una questione per esempio se faccio

l’amministratore unico o l’amministrazione pluripersonale perché qui cambia

proprio il tipo di organo e comunque come si decide.

Ecco quindi che ora che discutendo di modelli di autonomia dobbiamo pensare ai soci e

agli amministratori ma dobbiamo pensare che l’autonomia può incidere sia sulle

competenze sia sulle modalità di funzionamento ed addirittura di strutturazione.

Iniziamo dalle competenze che costituiscono l’aspetto più importante.

Abbiamo detto che gli amministratori gestiscono, i soci si occupano dei profili

organizzativi delle grandi decisioni però hanno anche una eliminabile competenza

gestoria eccezionale.

Torniamo all’art. 2479.1.

Leggendo l’art. 2479.1ci viene in mente in materia di spa è l’art. 2364 n°5 anche se in

realtà questa norma ripete il vecchio n°4 prima della riforma.

DOMANDA: Qual è la differenza rispetto all’attuale n°5?

RISPOSTA:

1. Innanzitutto (cosa che non è prevista nell’art. 2364 n°5 ma era prevista nel vecchio

n°4) gli amministratori stessi possono sempre chiedere ai soci di decidere sugli

argomenti che uno o più amministratori (e questo è come il vecchio n°4) ma

addirittura tanti soci che rappresentino almeno un terzo del capitale sociale

sottopongono alla loro attenzione.

Questo vuol dire che i soci, anche se lo statuto non lo prevede, possono sempre

avocare a sé le decisioni gestionali.

Questo è nel modello legale e quindi con riguardo al modello legale dobbiamo

anche dire che la competenza predeterminata dei soci è molto piccola anche se

significativa (potere gestionale) però c’è la competenza potenziale – attivabile

attraverso l’ultimo periodo del primo comma del’art. 2479 – molto grande perché

su qualunque argomento un terzo dei soci può dire Decido io, è lo stesso modello

legale;

2. La prima parte ci dice che I soci decidono sulle materie riservate alla loro

competenza dall'atto costitutivo: ma quante? Una? Due? Dieci? Tutte?

Tutte no perché l’art. 2475 ultimo comma statuisce che vi è una sfera di

competenze riservata agli amministratori e questo sempre, anche nel modello 1

pattizio, quindi c’è sempre una congestione per cui anche se voglio stressare al

massimo il ruolo dei soci non posso mai annullare l’organo amministrativo.

In realtà ci sono anche altre competenze, per esempio quelle esecutive spettano

agli amministratori.

Torniamo all’art. 2475.1 che è una norma che dobbiamo avere presente essere

polifunzionale perché ha due funzioni:

1. La prima l’abbiamo già individuata e cioè quella di tracciare una sfera sia pure

piccolissima di competenze riservate agli amministratori;

2. La seconda non la diciamo subito perché prima Mosco vuole parlare delle

modalità di funzionamento.

Ecco quindi che nei modelli di autonomia posso fortemente stressare la competenza

gestoria dei soci ma non posso mai annullare gli amministratori.

C’è uno strano binomio di norme perché non si capisce nulla su come coordinarle: l’art.

2475.1, infatti, statuisce che Salvo diversa disposizione dell'atto costitutivo,

l'amministrazione della società è affidata a uno o più soci nominati con decisione

dei soci presa ai sensi dell'articolo 2479 tuttavia l’art. 2479.2 n°2 statuisce che In ogni

caso sono riservate alla competenza dei soci la nomina, se prevista nell'atto

costitutivo, degli amministratori.

DOMANDA: Li devo nominare per forza questi amministratori oppure posso anche non

nominarli?

RISPOSTA: E’ chiaro che i primi amministratori saranno indicati nell’atto costitutivo ma

questa previsione vuole dire che può non esservi l’organo amministrativo, cioè i soci sono

direttamente amministratori?

RISPOSTA: No, anche se potrebbe essere anche così per come sono scritte le due

norme.

Queste due norme, dunque, vanno coordinate in questo modo: l’atto costitutivo può o

prevedere la nomina o prevedere regole diverse rispetto alla nomina, per esempio un

diritto individuale di essere amministratore (diritto particolare) oppure può prevedere che

i soci sono nominati nell’atto costitutivo a tempo indeterminato e che quindi soltanto in

caso di revoca, morte ecc, verranno nominati.

Vediamo le modalità di funzionamento prima dei soci e poi degli amministratori (sugli

amministratori c’è una grande novità portata dalla riforma ed anche per la verità

sull’organo amministrativo).

Vediamo come decidono.

Abbiamo già detto che l’art. 2479.4 statuisce che qualora nell’atto costitutivo non vi siano

le previsione di cui al terzo comma e comunque con riferimento alle materie di cui ai

numeri 4 e 5 (indicazioni dell’atto costitutivo ed operazioni eccezionali) c’è l’assemblea.

Il comma 3 statuisce che L'atto costitutivo può prevedere che le decisioni dei soci

siano adottate mediante consultazione scritta o sulla base del consenso espresso

per iscritto. In tal caso dai documenti sottoscritti dai soci devono risultare con

chiarezza l'argomento oggetto della decisione ed il consenso alla stessa.

Ecco quindi che i commi 3 e 4 statuiscono che nel modello legale c’è l’assemblea e che

nei modelli pattizi ci può essere la consultazione scritta o consenso scritto (la differenza

Mosco non l’ha mai capita).

La cosa importante è che è scritta, quindi non c’è l’assemblea ma debbo consultare i

soci, cioè non vi è l’assemblea (ovvero sia un organo collegiale che decide 1

contestualmente dopo una discussione contestuale) ma c’è una consultazione con

consenso che è espresso per iscritto.

DOMANDA: Posso abolire l’assemblea?

RISPOSTA: No, perché comunque per i numeri 4 e 5 deve esserci.

DOMANDA: La consultazione scritta o consenso espresso per iscritto è alternativa o è

una modalità di svolgimento dell’assemblea?

RISPOSTA: E’ alternativa, quindi o c’è questo o c’è l’assemblea ma l’assemblea c’è

sempre per i numeri 4 e 5.

Con i modelli di autonomia, quindi, posso ridurre il ruolo dell’assemblea ma non

posso eliminarlo, posso aumentare il ruolo dei soci ma non fino ad eliminare gli

amministratori, posso forse anche contrarre il ruolo dei soci ma sempre in materia

gestionale il numero 5 devo….. (qui non si capisce) e a parer di Mosco anche la

possibilità di sottoporre all’assemblea la decisione.

Vediamo gli amministratori tornando all’art. 2475.

Con l’art. 2475.3 entriamo nelle modalità di funzionamento (già ci siamo entrati per

l’assemblea).

I soci abbiamo detto che decidono in assemblea con il metodo collegiale (che è quello

che in teoria dà la massima garanzia di ponderazione della decisione perché discuto, mi

confronto, decido) però è quella più complicata perché mi devo riunire oppure devo

usare un sistema telematico di videoconferenza, più semplice è mandarsi una mail.

Gli amministratori nel modello legale: amministratore unico e cda.

Gli amministratori nel modello pattizio: amministratore unico ma se vi sono più

amministratori l’atto costitutivo può prevedere che non vi sia un cda ma

un’amministrazione disgiuntiva o congiuntiva che è quella tipica delle società di persone.

Ecco quindi che ancora una volta può essere tolto l’organo collegiale, che è quello che

garantisce la ponderazione per privilegiare una speditezza di decisioni e questo

soprattutto nella disgiuntiva dove è evidente che tutti possono decidere, anche se vi sono

più amministratori tutti decidono, c’è solo il diritto di opposizione.

DOMANDA: Posso abolire completamente l’organo amministrativo (cioè il cda) nel caso

che scelga l’amministrazione congiuntiva o disgiuntiva?

RISPOSTA: L’ultimo comma del’art. 2475 contiene un riferimento che non è congruo con

la funzione di questa norma di delineare una sfera di competenze intangibili dell’organo

amministrativo.

DOMANDA: E quali di queste competenze è assurdo che la norma dica debba essere

incardinata sull’organo amministrativo?

RISPOSTA: L’aumento del capitale perché l’aumento del capitale è di competenza

dell’assemblea straordinaria (o comunque nella srl del numero 4) e può essere delegata

anche nelle srl ma non può essere una parte di una sfera di competenze intangibile ed

allora questo ci dice che – come dicevamo - in realtà è polifunzionale la norma perché da

una parte essa ci indica la sfera di competenze ma dall’altra parte (e specificamente

anche con riguardo a questa ipotesi) essa ci indica le modalità di funzionamento

del’organo amministrativo, cioè ci dice che quale che sia la modalità di funzionamento

prescelta (che quindi può essere: amministratore unico, cda, possiamo ammettere delle

deleghe anche se non se ne parla perché questa è una lacuna i senso tecnico e quindi si

procede per analogia alla spa, disgiuntiva o congiuntiva) comunque l’organo

amministrativo è competente per quelle materie.

Allora se c’è amministratore unico non vi è alcun problema perché l’organo

amministrativo è l’amministratore unico, se c’è il cda l’unico problema è un problema

interno perché non può essere l’amministratore delegato il comitato esecutivo (perché

quando dice l’organi amministrativo vuole dire che deve essere riferibile all’intero organo 1

e non ad uno o all’altro amministratore ma all’intero organo) e nel caso di amministrazione

disgiuntiva e congiuntiva?

Se è congiuntiva debbono decidere tutti insieme normalmente totalitaria ma può essere

prevista la maggioranza.

Se è disgiuntiva, invece, l’organo amministrativo non va più bene e quindi quando c’è

l’amministrazione disgiuntiva diventa congiuntiva ma se c’è la congiuntiva con il

consenso di tutti non vi è alcun problema, è sempre riferibile all’organo, debbono

decidere tutti insieme e debbono essere tutti d’accordo ma se è a maggioranza può

esserci o diventa consenso unanime o ci deve essere cda (come ritiene parte della

dottrina)?

Si pensi all’assurdità: io faccio l’amministrazione congiuntiva a maggioranza per non

avere l’impiccio del cda e poi però lo devo costituire sempre ogni anno per

l’approvazione del progetto di bilancio.

Allora una DOMANDA da mille punti è la seguente: Qual è la differenza tra

un’amministrazione congiuntiva a maggioranza ed un cda?

Poniamo che vi siano 3 amministratori: l’ipotesi A è il cda a maggioranza, l’ipotesi B è la

congiuntiva a maggioranza.

RISPOSTA: La differenza consiste nel fatto che nella congiuntiva a maggioranza se gli

amministratori sono tre allora io mi metto d’accordo con il mio amico, non prendo

neanche in considerazione il terzo e così una volta raggiunta la maggioranza viene presa

legittimamente la decisione.

Nel cda, invece, deve esservi una riunione: tutti debbono essere convocati, tutti possono

essere presenti per cui si decide a maggioranza ma tutti sono stati informati.

Con riguardo all’art. 2475.4 Mosco pone un’altra DOMANDA: La stessa norma l’abbiamo

vista con l’assemblea ma qual è la differenza?

RISPOSTA: Nell’assemblea è statuito che quando vi è consultazione scritta o consenso

espresso per iscritto non c’è assemblea mentre qui c’è il cda.

Allora può esservi consultazione scritta o consenso espresso per iscritto anche nel cda

per cui no devo per forza riunirmi ma posso chiedere e - purché risulti per iscritto – a

maggioranza decidere ma è pur sempre un cda.

DOMANDA: Ma nell’art. 2475 devo forse ricorrere a questo?

RISPOSTA: No, giacché perché possa essere riferito all’organo deve esservi l’interesse

di tutti altrimenti ricado nella congiuntiva a maggioranza che non riguarda l’organo nel

suo complesso poiché il terzo neanche lo prendo in considerazione.

Ecco quindi che l’art. 2475 ultimo comma vuole dire (come modalità di funzionamento)

che per quelle materie tutti gli amministratori debbono essere sentiti nel caso di

amministrazione congiuntiva (la disgiuntiva si trasforma in congiuntiva) ed anche senza

che siano rispettate le formalità del consenso o della consultazione scritta per cui vanno

bene anche l’sms o il telefono purché sia provato che l’ho sentito l’altro, ma comunque

debbo interessare tutti.

Deve quindi esservi un interessamento informale di tutti mentre perché vi sia cda – sia

pure con consultazione scritta – vi è quel minimo di formalizzazione (documenti

conservati per iscritto).

Questi, dunque, sono i modelli di autonomia che sempre prevedono la congestione e non

possono essere articolati in questa maniera molto diversa.

Ricorda che il collegio sindacale c’è o quando lo prevede l’atto costitutivo o quando, per

una serie di parametri, la srl diventa di una certa consistenza, di una certa grandezza ed

allora c’è anche l’organo di controllo. 1

GRUPPI DI SOCIETÀ

E’ un argomento quello dei gruppi di società di cui già abbiamo parlato trattando

l’argomento del controllo (pag. 59 di queste dispense) ma che vale la pena almeno

cercare di riportare alla memoria perché in Italia, forse più che in altri Paesi, i gruppi sono

parte fondamentale della realtà economica e societaria, quasi tutte le società sono

organizzate in gruppi.

I gruppi servono a due cose:

1. L’effetto leva: L’effetto leva serve ad investire pochi soldi e a controllarne molti.

Parlando del controllo abbiamo detto che il controllo può essere o a catena (A

controlla B, B controlla C, C controlla D e quindi A controlla D) oppure può essere

a raggiera ma quasi tutti i grandi gruppi sono organizzati a raggiera per cui c’è

una holding che sta in mezzo e che controlla una serie di società ognuna al centro

di un ramo di attività.

Si pensi alla Fiat: l’IVECO si occupa di autocarri, la Ferrari di auto di lusso, poi la

Lancia ecc.

Ognuna di queste società – che sono subholding – a sua volta crea questo

meccanismo con varie e possibili complicazioni.

C’è, dunque, una società al centro che ha solo partecipazioni in portafoglio e che

controlla delle altre società a loro volta solo con partecipazione e che hanno tutte

le operative di quel settore: settore motori, settore automobili, settore autocarri,

macchine di movimento terra ecc.

Questa catena fa sì che se io possiedo il 51% della prima, la seconda la possiedo

con il 30% e così via per cui la controllo avendo investito pochissimi soldi ed è

proprio questo l’effetto leva (questo periodo non si capisce perché lo aveva

spiegato alla lavagna ma il concetto dovrebbe esserti chiaro, vedi il libro se hai

dubbi);

2. Ma c’è un altro effetto molto interessante nei gruppi: allontanare i soci di

minoranza dal cuore operativo della società.

Poniamo che io sia la Fiat e che la Fiat direttamente avesse al suo interno la

produzione di utilitario e di auto di lusso Ferrari.

Ipotizziamo che Marchionne voglia vendere la Ferrari alla Porsche e poniamo che

una clausola dello statuto della Fiat disponga che è necessaria l’autorizzazione

dell’assemblea ed allora l’assemblea che decide è quella della Fiat.

Ebbene, se io creo un gruppo e la Ferrari se ne sta in una società a se stante

allora a questo punto è formalmente l’assemblea della Ferrari che deciderà se

cedere o meno uno stabilimento, il marchio o per esempio di fondersi con la

Porsche.

Se la Fiat controlla a 100% la Ferrari allora diventa addirittura una competenza del

cda, i soci di minoranza di Fiat non hanno più alcuna voce in capitolo perché a 1

quel punto o lo fa l’assemblea al 100% controllata o lo fa direttamente il cda per

cui i soci di minoranza Fiat sono tagliati fuori.

Ecco quindi che io posso creare un gruppo anche semplicemente per allontanare i

soci di minoranza dal cuore operativo della società perché le attività operative le

metto nelle società controllate ed i soci di minoranza non sono soci di quella

società, non possono impugnare, non possono utilizzare gli strumenti a difesa

della minoranza.

Una delle idee che si era cercato di realizzare nella riforma era di consentire il cosiddetto

scivolo: poiché, infatti, in una società non organizzata in gruppo gli azionisti di minoranza

avrebbero avuto la possibilità di impugnare allora si era pensato di dargli la possibilità

anche se organizzata in gruppo.

Questa idea, però, non è passata, in certi casi se la capogruppo è una srl si può

utilizzare quella norma la quale statuisce che le operazioni aventi una rilevanza tale da

decidere sull’oggetto o che può comportarne modifica sono di competenza

dell’assemblea: in taluni casi, dunque, posso cercare di utilizzare norme diverse ma la

norma come tale non è passata.

DOMANDA: Qual è il presupposto del gruppo?

RISPOSTA: Il presupposto del gruppo è che vi sia direzione e coordinamento di società

ma soprattutto direzione perché il concetto alla base del gruppo è che vi è una pluralità

di società tutte persone giuridiche (quindi c’è lo schermo della distinzione soggettiva) ma

l’impresa è unica.

Se l’impresa è unica allora è anche unica la direzione perché se vi è un’unica impresa in

senso economico, anche se ve ne sono tante in senso giuridico formale – la direzione è

unitaria.

Quando nell’art. 2497 trovi il riferimento della direzione e coordinamento di società trovi

una elegante traduzione in “giuridichese” del concetto della unicità della impresa e

quindi della unicità della direzione.

Se c’è solo il coordinamento senza la direzione non c’è gruppo perché vuol dire che le

società sono autonome, distinte come imprese.

Quando c’è un gruppo e c’è una direzione unitaria succede che le società soggette a

direzione e coordinamento sono portate a perseguire un interesse che non è più

strettamente il loro ma è quello del gruppo ed allora gli ordinamenti si trovano davanti ad

una scelta precisa perché c’è una situazione in re ipsa di conflitto di interessi perché

l’interesse che gli amministratori perseguono è quello della capigruppo ed allora:

1. O l’ordinamento dice che è contra legem (cioè lo vieta), cosa che in Italia per tanto

tempo si è sostenuto perché – come più volte abbiamo avuto modo di dire –

l’impostazione del codice del 1942 è una impostazione tecnicamente molto

migliore dell’attuale però vetero capitalista, cioè di capitalismo all’inizio in cui era

ancora fortissimo il rilievo contrattuale e l’idea formale del diritto e quindi non a

caso nel codice del 1942 di gruppo non se ne parlava, queste norme sono della

riforma del 2003.

Questo tipo di impostazione è non soltanto vetero capitalista ma è una

impostazione assurda perché l’organizzazione in gruppo può avere delle

utilizzazioni non tanto positive ma può rispondere ad una logica di organizzazione

della impresa; 1

2. Oppure l’ordinamento può fare un discorso diverso e dire che il gruppo va bene

perché ciò che è vietato non è il gruppo ma è l’abuso della direzione e

coordinamento;

3. Oppure – terza scelta – l’ordinamento potrebbe dire che va bene anche l’abuso

purché chi abusa ne risponde (che è un po’ il contratto di dominio tedesco).

La scelta dell’ordinamento italiano nel 2003 è stata di ammettere, di riconoscere che la

nostra è una economia organizzata sui gruppi ma intervenendo sull’abuso di direzione e

coordinamento e soprattutto intervenire – prima ancora che sulla repressione dell’abuso –

sulla trasparenza, sull’informazione, cioè sul fatto che se c’è un gruppo lo si deve sapere

e se delle decisioni vengono assunte perché c’è un gruppo deve esservi la tracciabilità,

cioè devo sapere chi ha deciso che cosa.

Questo perché per un socio o per un terzo non è indifferente: se io sono socio di una

società che entra a far parte di un gruppo devo immaginare che verrà perseguito questo

interesse di gruppo e quindi il mio investimento avrà probabilmente delle sorti diverse,

quanto più se sono società quotate.

Se io sono un creditore debbo sapere che cosa succede ad una società – nel bene e nel

male – se è controllata da un’altra e c’è direzione e coordinamento perché quella società

non risponde più soltanto al proprio interesse ma risponde ad un interesse di gruppo e

quindi potrebbe per esempio esservi un accentramento della tesoreria (che è una cosa

comune nei gruppi) che toglie tutta la liquidità a questa società per cui io verrò pagato

quando la capigruppo con cui non ho alcun rapporto deciderà di farlo.

La disciplina del’art. 2497, dunque, la devi immaginare come una disciplina che

costituisce il corollario di quella del controllo ai sensi dell’art. 2359 perché quando ricorre

la base di riferimento per stabilirlo è proprio l’art. 2359, è cioè il controllo perché c’è una

presunzione di direzione e coordinamento quando ricorre una delle ipotesi (anche di

controllo esterno, diversamente dal bilancio consolidato) dell’art. 2359.

E’ una presunzione che posso vincere: per esempio il Sole 24 Ore che è controllato da

Confindustria, per esempio, non è soggetto a direzione e coordinamento da parte di

Confindustria.

Non è tanto facile vincere la presunzione perché vuol dire che ho il controllo ma non lo

esercito.

DOMANDA: In che cosa consiste la direzione e coordinamento?

RISPOSTA: Non consiste soltanto – e proprio di questo si è avvalsa Confindustria – nel

potere di nomina degli amministratori (che è il controllo perché quando io ho il potere di

nominare la maggioranza degli amministratori controllo una società) ma la direzione e

coordinamento è qualche cosa di più perché consiste non soltanto nella nomina degli

amministratori ma vincolarli a dei comportamenti e a delle decisioni che decido io, che

non decidono loro nella loro libertà di gestori pur da me nominati.

Questo vuol dire che non è necessario un day by day di gestione etero diretta (cioè

qualcun altro giorno per giorno mi dica cosa fare perché non è possibile) ma è sufficiente

che vi siano delle indicazioni strategiche, di principi generali o di linee generali di

amministrazione: le Ferrovie, per esempio, inviano delle circolari in cui si dice che le

capogruppo si attengono a determinati principi e questo su qualunque aspetto, su come

gestire acquisti, appalti, su come comportarsi con i dipendenti, su come fare gli

investimenti, oltre che con i rapporti diretti con la società capogruppo.

Direzione e coordinamento, dunque, è qualche cosa in più della nomina degli

amministratori ma non vuole affatto dire che la gestione si sostituisce interamente a quella 1

dei gestori delle controllate perché basta che li vincolo nelle decisioni importanti, nella

cornice della gestione.

Detto questo, il legislatore ha imposto una trasparenza pubblicitaria cioè ha detto

Fammi sapere quando c’è un gruppo perché la prima cosa è che soci attuali e che

possono diventare attuali e che i creditori attuali e che possono diventar tali sappiano che

c’è un gruppo perché la sussistenza della direzione e coordinamento ha delle

conseguenze (positive o negative ma ha sicuramente delle conseguenze).

Bada bene che questo aspetto della trasparenza di cui all’art. 2497 bis è una norma

davvero importante che obbliga a dare un sacco di informazioni: per esempio gli

amministratori nella relazione sulla gestione debbono indicare i rapporti intercorsi con chi

esercita l’attività di direzione e coordinamento e con le altre società che gli sono soggette

ma soprattutto debbono indicare l’effetto che tale attività ha avuto sull’esercizio

dell’impresa sociale e sui suoi risultati.

Ciò vuol dire che gli amministratori debbono indicare se questa attività di direzione e

coordinamento ha fatto perdere o guadagnare soldi, se ha fatto contratti perdendoci o

guadagnandoci per esempio con le società del gruppo oppure, ancora, se

l’accentramento della tesoreria abbia comportato una svantaggio o meno e se ha

comportato uno svantaggio se questo svantaggio sia stato o meno compensato (teoria

dei vantaggi compensativi) perché se non è stato compensato c’è abuso di direzione e

coordinamento.

Può infatti avere una logica economica accentrare la tesoreria tuttavia

Il secondo blocco di norme concerne le informazioni sulle decisioni.

Ogni qualvolta una qualunque decisione di un qualunque organo sociale (perché l’art.

2497 ter parla genericamente di decisioni delle società soggette ad attività di direzione e

coordinamento, quindi assemblea, cda, organi delegati) sia assunta sotto la influenza

della società che esercita allora debbono essere analiticamente motivate e recare

puntuali indicazione delle ragioni e degli interessi la cui valutazione ha inciso sulla

decisione e di questo va dato conto nella relazione sulla gestione.

Devo quindi sapere se quei contratti li ho conclusi sotto la influenza e se sì qual è il loro

contenuto, perché l’ho fatto, che vantaggi ne ho avuto, quali svantaggi e come gli

svantaggi siano stati compensati.

Tutto questo è strumentale alla tutela dei soci e dei creditori perché se io non so che c’è

un gruppo e non mi viene detto quali sono le conseguenze della direzione e

coordinamento, se non ho il modo di capire come l’influenza sia stata esercitata e come

abbia determinato le decisioni allora come potrei essere tutelato?

La scelta del nostro legislatore è apparentemente una scelta di tutela risarcitoria, non

reale perché l’art. 2497 parla di responsabilità e quindi dà delle indicazioni su come

risarcire un danno che possono aver subito i soci ovvero i creditori.

Mosco dice apparentemente perché in realtà nel far questo e nel determinare quando c’è

l’abuso, individua una tutela che è sicuramente risarcitoria ma fa apporre d presidi

organizzativi perché ci dice come deve essere la direzione e coordinamento per non

essere abusiva cioè deve essere esercitata nel rispetto dei principi di corretta gestione

imprenditoriale e societaria.

Ecco quindi che indica un criterio organizzativo.

In alcuni casi il legislatore prevede il recesso perché alla fine è ovvio che la cosa più

semplice che posso fare è uscire.

DOMANDA: Chi risponde nei confronti di chi ai sensi dell’art. 2497?

RISPOSTA: Nei confronti dei soci delle società soggette a direzione e coordinamenti che

abbiano subito un danno. 1

DOMANDA: E i soci della controllante? Infatti potrebbe anche succedere che la

capogruppo assuma delle decisioni che favoriscono la società controllata ma recano

danno alla controllante.

RISPOSTA: Non c’è una disposizione nell’art. 2497 e segg. per cui bisogna ricorrere ai

principi generali sulla responsabilità degli amministratori.

Essi rispondono per il pregiudizio arrecato alla redditività e al valore della partecipazione:

ciò vuol dire che rispondono se la società non ha prodotto o ha prodotto meno utili

(redditività) oppure se il valore della partecipazione è diminuito in ragione di una

direzione e coordinamento che non ha rispettato i principi di corretta amministrazione.

E i creditori sociali solo per la lesione cagionata alla integrità del patrimonio societario.

Ultima parte è quella dei vantaggi compensativi.

I vantaggi compensativi debbono ricorrere – a parer di Mosco – nell’esercizio per cui se

viene compensato o con altre operazioni o proprio monetariamente allora non c’è la

responsabilità così come ovviamente non c’è la responsabilità verso i creditori se questi

vengono pagati perché in questo caso neanche si pone un problema di integrità del

patrimonio.

DOMANDA: Chi risponde?

RISPOSTA:

1. La controllante, cioè la società e gli enti che esercitano attività di direzione e

coordinamento);

2. In solido con loro chi abbia comunque preso parte al fatto lesivo, cioè gli

amministratori della controllante e della controllata, forse anche la persona fisica

che sta dietro la controllante e che ha determinato certe operazioni e chi ne abbia

consapevolmente tratto beneficio, forse ancora in questo caso la persona fisica

ma certamente l’altra controllata la quale (sapendo che una operazione andava

fatta a danno di una consorella e a sua vantaggio) ne ha tratto i benefici.

Si tutelano soci e creditori ma così salta subito agli occhi un buco: la controllata stessa

perché in fondo è lei la danneggiata.

Si badi bene, infatti, che qui stiamo parlando di danni riflessi proprio come nelle azioni di

responsabilità sociale o dei creditori ma con la differenza che qui viene ristorato

direttamente il socio o un terzo, però sempre un danno riflesso è.

Non si parla, dunque, della controllata anche se probabilmente va aggiunta.

Concludiamo questo discorso sui gruppi con una nota negativa.

Si può agire nei confronti della controllante solo se non sono stati soddisfatti dalla

società soggetta all’attività di direzione e coordinamento ed emerge così l’assurdità

di questa norma: prima, infatti, debbo chiedere alla società danneggiata e probabilmente

devo farle anche causa dopodiché se non sono soddisfatto agisco nei confronti della

controllante.

Sono norme, quindi, molto belle ma che in realtà tutelano poco.

Questo effetto leva ed il meccanismo di allontanamento dei soci di minoranza dal cuore

operativo della società hanno un altro riflesso ovvero sia il riflesso che il rischio

imprenditoriale si attenui perché più società utilizzo e più spargo nei gruppi ma alla fine

chi risponde?

E poi c’è questa norma che sembra tanto cautelativa ma che con questa barriera e con

altri vari impicci non lo è tanto per cui alla fine non soltanto ho un effetto leva ma ho

anche un effetto di riduzione del rischio imprenditoriale. 1

OPERAZIONI STRAORDINARIE: TRASFORMAZIONE

Questa lezione è tenuta da Lopreiato.

La trasformazione è la più complicata delle 3 operazioni straordinarie ed è quella che

richiede anche un approfondimento maggiore.

La trasformazione è una modificazione dell’atto costitutivo volta a modificare il tipo

societario originariamente prescelto, cioè la società che in sede di costituzione aveva

scelto di organizzare la propria struttura secondo un determinato tipo (e quindi di darsi

una determinata struttura organizzativa) ad un certo punto decide di modificare il tipo

societario, di modificare quella struttura organizzativa.

Decide di cambiare struttura organizzativa nella maggioranza dei casi per adeguare la

struttura organizzativa alle reali esigenze delle impresa sottostante gestita in forma

societaria perché probabilmente la struttura societaria che io società avevo

originariamente scelto è diventata inadeguata rispetto all’attività di impresa per eccesso o

per diretto e non a caso le trasformazioni possono essere sia progressive (cioè da un tipo

societari meno evoluto come la società di persone ad un tipo societario più evoluto come

la società di capitali) sia regressive, cioè la trasformazione del tipo societario può portare

ad un tipo societario meno articolato proprio perché l’attività di impresa abbisogna di una

maggiore flessibilità e quindi scelgo un modello, un tipo societario più semplice.

L’elemento che caratterizza le trasformazioni progressive e regressive è il fatto che la

modifica, il mutamento del tipo societario coinvolge solo ed esclusivamente il tipo e gli

elementi della società strettamente connessi a quel tipo societario e nient’altro,

rimangono cioè inalterati sia i diritti e gli obblighi che l’ente aveva prima della

trasformazione sia i rapporti giuridici che facevano capo all’ente prima della

trasformazione perché la trasformazione – nonostante il mutamento del tipo societario –

non comporta alcuna vicenda novativa né tantomeno successoria.

Il cambiamento del tipo societario, quindi, non avviene attraverso la estinzione dell’ente e

la costituzione di un nuovo ente ma avviene attraverso la continuità dei rapporti giuridici

che fanno capo allo stesso soggetto, allo stesso ente collettivo.

Il principio della continuità dei rapporti giuridici, dunque, è l’elemento che caratterizza

tutti i tipi di trasformazioni, sia le trasformazioni omogenee (che avvengono cioè da

società di persone a società di capitali e viceversa ma sempre nell’ambito delle società

lucrative) sia le cosiddette trasformazioni eterogenee (le quali non incidono solo sulla

struttura organizzativa – quindi sul tipo societario – ma addirittura incidono sullo scopo,

sulla causa del contratto, o addirittura sulla stessa soggettività giuridica dell’ente

collettivo).

L’art. 2498 sancisce appunto questo principio della continuità dei rapporti giuridici ed

apre le disposizioni codicistiche sulla trasformazione che si possono distinguere in tre

gruppi:

1. Dal 2498 al 2500 bis abbiamo le disposizioni generali, quelle che si applicano a

qualunque fattispecie di trasformazione;

2. Successivamente la disciplina specifica dei diversi tipi di trasformazione: la

trasformazione progressiva da società di persone a società di capitali e quella

regressiva da società di capitali da società di capitali a società di persone;

3. E la trasformazione eterogenea caratterizzata nel nostro ordinamento dal fatto che

l’ente che si trasforma o l’ente risultante dalla trasformazione comunque deve

necessariamente essere una società di capitali 1

ART. 2498 (Continuità dei rapporti giuridici):

Con la trasformazione l'ente trasformato conserva i diritti e gli obblighi e prosegue

in tutti i rapporti anche processuali dell'ente che ha effettuato la trasformazione.

Abbiamo già detto che l’art. 2498 sancisce il principio della continuità dei rapporti

giuridici e la norma successiva regola invece, sempre nell’ambito delle disposizioni

generali sulla trasformazione, i limiti alla trasformazione.

Vediamo, allora, i limiti che incontra la trasformazione.

ART. 2499 (Limiti alla trasformazione):

Può farsi luogo alla trasformazione anche in pendenza di procedura concorsuale,

purché non vi siano incompatibilità con le finalità o lo stato della stessa.

La trasformazione, quindi, in linea di principio non sembrerebbe incontrare limiti

particolarmente pervasivi ed addirittura il legislatore espressamente afferma che anche in

presenza di una procedura concorsuale si può far luogo a trasformazione ancorché a

determinate condizioni che ora vedremo ma non prima di aver fatto una notazione.

Con questa norma (che ammette espressamente la possibilità che la trasformazione

venga effettuata in pendenza di una procedura concorsuale) inserita dopo la riforma del

diritto societario, è ormai pacifico che una società possa decide di trasformarsi anche

una volta deliberato lo stato di liquidazione, cosa che prima della riforma la

giurisprudenza riteneva fosse impossibile perché la trasformazione non avrebbe nessuna

utilità e comunque l’assemblea non avrebbe i poteri per deliberare la trasformazione a

meno che non revochi prima lo stato di liquidazione.

Quindi revoca lo stato di liquidazione e l’accertamento dell’avverarsi di una causa di

scioglimento della società e poi – diceva la giurisprudenza – procede alla trasformazione.

Visto che è espressamente prevista la possibilità dar luogo a trasformazione anche

durante la procedura concorsuale allora a maggior ragione deve essere possibile

durante la liquidazione della società e durante la liquidazione della società la

trasformazione peraltro potrebbe avere una sola finalità e cioè quella di ridurre i costi

della gestione liquidatoria.

In virtù di questa norma, dunque, è possibile ed è possibile anche senza che l’assemblea

revochi preventivamente lo stato di liquidazione.

Vediamo invece in pendenza di una procedura concorsuale quali sono le condizioni alle

quali il legislatore subordina la compatibilità della trasformazione.

Le condizioni sono due per cui la trasformazione si può fare ma non deve essere

incompatibile:

1. Né con le finalità della procedura perché potrebbe esservi un problema di

compatibilità con le finalità della procedura.

La finalità di una procedura concorsuale, infatti, è essenzialmente quella di tutelare

i creditori sociali perché una volta verificatosi lo stato di insolvenza il legislatore fa

sì che la gestione della impresa passi agli organi della procedura per tutelare

appunto i creditori sociali perché accanto a procedure aventi una finalità

propriamente liquidatoria (cioè volte alla vendita dei beni aziendali), vi sono invece

procedure concorsuali che hanno un’altra finalità soprattutto dopo la riforma della

legge fallimentare perché hanno una finalità conservativa per cui una volta

verificatasi la crisi non è che necessariamente l’unica soluzione è quella di

vendere quello che c’è da vendere per pagare i creditori ma si può cercare invece 1

di salvaguardare il valore produttivo (si pensi all’amministrazione straordinaria

delle grandi imprese in crisi ma anche al concordato).

Premesso che è una verifica che deve essere effettuata caso per caso (perché

anche la corte costituzionale ha affermato che la distinzione tra procedure a

carattere conservativo e a vocazione liquidatoria non può effettuarsi in astratto ma

deve essere effettuato in concreto valutando la singola procedura), sicuramente

nell’ambito delle procedure aventi carattere conservativo la trasformazione è

possibile ed anzi può essere una soluzione per conservare il valore produttivo

aziendale.

2. Né con lo stato della procedura:

Vediamo ora le regole di forma della trasformazione.

Se la trasformazione coinvolge una società di capitali (perché è la società di capitali che

si trasforma o un ente si trasforma in una società di capitali) la regola è che ci vuole l’atto

pubblico perché per quanto riguarda le trasformazioni in società di capitali debbono

essere conservate le regole di forma previste per la costituzione del tipo societario

prescelto e per la costituzione di una società di capitai è necessario un atto pubblico.

Per quanto riguarda, invece, la trasformazione da società di capitali essa (quale che sia

l’organizzazione collettiva nella quale ci si trasforma) deve essere sempre deliberata

dall’assemblea straordinaria il cui verbale è redatto da un notaio per cui ancora una volta

la regola è quella dell’atto pubblico.

In generale, per quanto riguarda gli adempimenti di forma e pubblicitari una società che

delibera la propria trasformazione in un altro tipo societario deve osservare sia gli

adempimenti connessi alla cessazione del tipo societario originariamente prescelto sia gli

adempimenti connessi alla costituzione del nuovo tipo societario e dall’ultimo degli

adempimenti ha efficacia la trasformazione.

Ultima regola di carattere generale prima di vedere le singole fattispecie di

trasformazione concerne il problema dell’invalidità della trasformazione.

Per quanto riguarda il problema dell’invalidità della trasformazione il legislatore della

riforma del diritto societario assoggetta la trasformazione a quel regime di tutela che è

tipico di tutte le deliberazioni societarie aventi un contenuto propriamente organizzativo,

che incidono solo sulla organizzazione della società attraverso la cosiddetta

degradazione della tutela reale a tutela meramente obbligatoria.

Leggiamo a tal proposito l’art. 2500 bis.

ART. 2500 BIS (Invalidità della trasformazione):

Eseguita la pubblicità di cui all'articolo precedente, l'invalidità dell'atto di

trasformazione non può essere pronunciata.

Resta salvo il diritto al risarcimento del danno eventualmente spettante ai

partecipanti all'ente trasformato ed ai terzi danneggiati dalla trasformazione.

Ecco quindi che eseguita la pubblicità di cui all’articolo precedente (cioè una volta

iscritto l’atto di trasformazione nel registro delle imprese) la deliberazione di

trasformazione non può più essere impugnata, non può più essere annullata tuttavia

successivamente a questo adempimento pubblicitario resta salvo il diritto al risarcimento

del danno.

Nell’ipotesi, dunque, in cui vi sia un vizio dell’atto di trasformazione sia i partecipanti

all’ente sia i terzi eventualmente pregiudicati dalla trasformazione hanno diritto al 1

risarcimento del danno: degradazione, quindi, di tutela reale e demolita ria (invalidità che

elimina l’atto dall’ordinamento) a mera tutela risarcitoria.

Si consideri però che se l’atto di trasformazione con riferimento all’ente trasformando –

cioè al tipo societario prescelto – presenta dei vizi di forma o di contenuto che sono

riconducibili all’art. 2332 che sancisce la nullità della società di capitali in genere

statuendo che questa è determinata dalla mancanza di alcuni elementi essenziali oppure

dalla mancata stipulazione dell’atto costitutivo (quindi in questo caso dell’atto di

trasformazione nella forma dell’atto pubblico) allora la nullità può essere dichiarata ai

sensi appunto dell’art. 2332, fermo restando che al di fuori della operatività dell’art. 2332

una volta iscritto l’atto di trasformazione nel registro delle imprese è soltanto la possibilità

- per chi sia danneggiato dalla presenza di eventuali vizi della trasformazione – di

chiedere il risarcimento del danno.

Cominciamo ad esaminare le singole fattispecie di trasformazione partendo dalla

cosiddetta trasformazione progressiva, cioè la trasformazione da società di persone in

società di capitali.

ART. 2500 TER (Trasformazione di società di persone):

Salvo diversa disposizione del contratto sociale, la trasformazione di società di

persone in società di capitali è decisa con il consenso della maggioranza dei soci

determinata secondo la parte attribuita a ciascuno negli utili; in ogni caso al socio

che non ha concorso alla decisione spetta il diritto di recesso.

Nei casi previsti dal precedente comma il capitale della società risultante dalla

trasformazione deve essere determinato sulla base dei valori attuali degli elementi

dell'attivo e del passivo e deve risultare da relazione di stima redatta a norma

dell'articolo 2343 o, nel caso di società a responsabilità limitata, dell'articolo 2465.

Si applicano altresì, nel caso di società per azioni o in accomandita per azioni, il

secondo, terzo e, in quanto compatibile, quarto comma dell'articolo 2343.

Dalla disposizione dell’art. 2500.1 ter si può evincere la tendenza e la disciplina del

legislatore con riferimento alla trasformazione progressiva, tendenza e disciplina del

legislatore che è quella di un evidente favor per la trasformazione progressiva perché di

regola la trasformazione progressiva la si fa perché effettivamente sta crescendo

l’impresa sottostante e quindi le strutture personalistiche, i tipi societari personalistici

sono inadeguati a gestire quel determinato tipo di impresa.

Vogliamo, dunque, evolverci e pertanto scegliamo di modificare il tipo societario

passando ad una società di capitali.

Proprio per questo motivo il legislatore favorisce questa operazione innanzitutto per

quanto riguarda il profilo decisionale perché mentre le modificazioni dell’atto costitutivo

nelle società di persone sono assoggettate alla fondamentale regola del principio

unanimitario (per cui debbono essere decise alla unanimità) con riferimento alla

trasformazione il legislatore invece – sia pure con una norma dispositiva – consente che

la trasformazione venga decisa a maggioranza calcolata ovviamente non per teste ma

per quote di interesse.

Si tratta di una norma dispositiva perché ovviamente è sempre possibile che nell’atto

costitutivo di una società di persone questa regola sancita dall’art. 2500.1 ter sia

derogata prevedendo l’unanimità per tutte le modifiche dell’atto costitutivo compresa la

trasformazione, tuttavia se questa disposizione non viene derogata allora la

trasformazione viene decisa a maggioranza calcolata per quote di interesse e l’unica

tutela che a questo punto spetta al socio dissenziente è rappresentata dal diritto di

recesso che ovviamente è in questa inderogabile. 1

Il secondo comma della disposizione risolve un altro problema abbastanza complicato

nel momento in cui una società di persone si trasforma in una società di capitali.

Come sai, infatti, le regole relative alla formazione del capitale sociale che caratterizzano

le società per azioni, a responsabilità limitata e in accomandita per azoni sono regole

diverse e molto più stringenti rispetto a quelle previste dalle società di persone:

1. Innanzitutto è previsto un capitale sociale minimo;

2. In secondo luogo non ogni entità suscettibile di valutazione economica è

conferibile a capitale;

3. Ed i conferimenti nelle società di capitali (soprattutto i conferimenti di beni diversi

dal danaro) sono presidiati da regole volte a fari sì che l’acquisizione del

conferimento sia effettiva e non vi siano formazioni fittizie del capitale, regole che

nelle società di persone invece non vi sono.

Ecco quindi che nel momento in cui una società di persone si trasforma in una società di

capitali, quindi, il problema di garantire l’effettiva formazione del capitale sociale della

società una volta trasformata si pone ed il modo in cui il legislatore risolve questo

problema lo troviamo proprio nel secondo comma dell’art. 2500 ter.

Ovviamente come base per la formazione del capitale sociale della società risultante

dalla trasformazione si prende il patrimonio netto della società di persone perché questo

secondo comma statuisce che la formazione del capitale deve essere effettuata sulla

base dei valori attuali dell’attivo e del passivo.

Questo, ovviamente, non significa che tutto il patrimonio netto della società di persone

deve andare a costituire il capitale sociale della società risultante dalla trasformazione ma

si può anche utilizzare soltanto una parte del patrimonio netto purché però si tratti di una

parte sufficiente a raggiungere il minimo legale del tipo societario prescelto.

DOMANDA: Ma come viene garantita l’effettiva formazione del capitale sociale?

RISPOSTA: Stante la complicata formulazione della norma, in realtà il legislatore per

garantire l’effettiva formazione del capitale sociale della società risultante dalla

trasformazione considera il patrimonio netto o la parte del patrimonio netto della società

di persone che si trasforma come un unico conferimento in natura, è come se la società

di persone che si trasforma stesse conferendo in un’altra società di capitali tutto il suo

patrimonio.

In realtà non lo sta conferendo ad un’altra società di capitali ma lo sta semplicemente

trasformando, il soggetto rimane lo stesso tuttavia per garantire l’effettiva formazione del

capitale sociale il legislatore fa finta – attraverso una sorta di fictio – che questo sia un

conferimento di un bene in natura e dunque, proprio in quanto conferimento di un bene in

natura, è assoggettato alle regole relative al conferimento di beni in natura nelle società

di capitali.

Ecco quindi che la società di persone che si trasforma in società di capitali deve

innanzitutto far redigere una relazione giurata di stima e, a seconda che la società

risultante dalla trasformazione sia una società per azioni o di una società a responsabilità

limitata, a redigere la relazione giurata di stima sarà o un esperto nominato dal tribunale

nel caso di spa oppure un esperto scelto dalla società nel caso di srl.

DOMANDA: Che cosa fa questo esperto nel caso di conferimento di beni in natura?

RISPOSTA: Questo esperto verifica che il valore del bene non sia inferiore al valore del

conferimento effettuato. 1

L’esperto, dunque, ovviamente dà una valutazione del bene ma quello che lui fa non è

dire che il bene vale tot assumendosi la responsabilità di ciò ma l’esperto si assume una

responsabilità soltanto limitatamente al fatto che il valore del bene non sia inferiore a

quello per il quale il conferimento sia stato effettuato e qui, allo stesso modo, dovrà dire

che il valore del patrimonio netto non sia inferiore al valore del capitale sociale della

società risultante dalla trasformazione.

L’esperto fa ciò sotto la propria responsabilità, fermo restando che gli amministratori

debbono controllare la relazione di stima del perito e se si accorgono che in realtà il

valore dei beni - in questo caso il valore del patrimonio netto della società di persone – è

inferiore di oltre un quinto al valore imputato al capitale sociale della società risultante

dalla trasformazione dovranno o chiedere ai soci di integrare la differenza in danaro

oppure come estrema ratio dovranno procedere alla riduzione del capitale sociale con

l’annullamento delle azioni scoperte.

Ovviamente è vero che anche soltanto una parte del patrimonio netto della società di

persone può essere imputata a capitale sociale della società risultante dalla

trasformazione ed il resto viene imputato a riserva, ma comunque il patrimonio netto della

società risultante dalla trasformazione rappresenta l’importo massimo che io posso

imputare a capitale sociale della società risultante dalla trasformazione.

Se io, cioè, ho un patrimonio netto di 200 non posso imputare a capitale sociale 300 però

posso imputare a capitale sociale solo 100 (gli altri 100 costituiranno delle riserve

statutarie) fermo restando che nella eventualità in cui il patrimonio netto sia inferiore al

minimo legale allora in quel caso necessariamente bisognerà versare la differenza in

denaro perché è impossibile che una società si trasformi in una società di capitali con un

patrimonio (e quindi con un capitale) inferiore al minimo legale.

Vediamo ora qual è la regola che presiede alla formazione delle quote di partecipazione

dei soci dopo la trasformazione, cioè si modifica la quota di partecipazione del socio alla

società ex ante e del post?

Leggiamo l’art. 2500 quater.

ART. 2500 QUATER (Assegnazione di azioni o quote):

Nel caso previsto dall'articolo 2500-ter, ciascun socio ha diritto all'assegnazione di

un numero di azioni o di una quota proporzionale alla sua partecipazione, salvo

quanto disposto dai commi successivi.

Il socio d'opera ha diritto all'assegnazione di un numero di azioni o di una quota in

misura corrispondente alla partecipazione che l'atto costitutivo gli riconosceva

precedentemente alla trasformazione o, in mancanza, d'accordo tra i soci ovvero, in

difetto di accordo, determinata dal giudice secondo equità.

Nelle ipotesi di cui al comma precedente, le azioni o quote assegnate agli altri soci

si riducono proporzionalmente.

La regola (art. 2500.1 quater) è ovviamente quella della proporzionalità: visto che non vi

è alcuna novazione, le quote di partecipazione dei soci rimangono proporzionalmente

inalterate prima e dopo la trasformazione salvo quanto previsto dai commi successivi i

quali regolano la posizione del cosiddetto socio d’opera.

Il socio d’opera è il socio che nelle società di persone conferisce la propria prestazione

lavorativa, sia essa manuale ovvero intellettuale e come sai i conferimenti d’opera o di

servizi non sono invece conferibili nelle società di capitali, tuttavia nel momento in cui si

verifica la trasformazione di una società di persone in società di capitali e vi è un socio

d’opera si pone il problema di capitalizzare la quota di partecipazione del socio d’opera. 1

La quota di partecipazione del socio d’opera viene capitalizzata derogando

eventualmente (ora vedremo perché eventualmente) al principio per cui prima e dopo la

trasformazione le quote di partecipazione di soci debbono rimanere proporzionalmente

inalterate, cioè a ciascun socio spetta proporzionalmente la stessa quota di

partecipazione al capitale della società che aveva prima della trasformazione.

Se prima della trasformazione c’era un socio d’opera e si pone la necessità di

capitalizzare (cioè di imputare a capitale la quota di partecipazione del socio d’opera)

allora è possibile che il criterio della proporzionalità venga derogato (art. 2500.2 quater).

Ovviamente il socio d’opera di una società di persone ha effettuato un conferimento che

non è un conferimento di capitale perché non può essere imputata a capitale la

prestazione lavorativa per cui sono conferimenti di capitale anche nelle società di

persone soltanto i conferimenti di danaro e di beni in natura mentre tutto il resto viene

imputato a patrimonio.

Nel momento in cui la società si trasforma è necessario che il conferimento del socio

d’opera venga capitalizzato, cioè è necessario che a questo socio venga attribuita una

quota di partecipazione al capitale sociale che prima non aveva.

La quota di partecipazione al capitale sociale viene determinata:

1. O sulla base della quota di partecipazione agli utili che spettava al socio d’opera

prima della trasformazione;

2. Oppure se non è stata determinata la quota di partecipazione agli utili del socio

d’opera, visto che non si può prescindere dall’attribuirgli una quota di

partecipazione al capitale della società risultante dalla trasformazione, dovranno

essere i soci stessi a trovare un accordo sulla quota di partecipazione spettante al

socio d’opera e se non lo raggiungono la sua quota di partecipazione verrà

determinata dal giudice secondo equità, fermo restando però che per determinare

la quota di partecipazione al capitale sociale della società risultante dalla

trasformazione del socio d’opera (partecipazione che questo socio d’opera prima

non aveva) è necessario ridurre proporzionalmente le quote di partecipazione

degli altri soci perché rimane fermo il vincolo per cui il patrimonio netto della

società risultante dalla trasformazione è il valore massimo che può essere imputato

al capitale sociale della società risultante dalla trasformazione, nel caso appunto

di trasformazione di una società di persone in società di capitali.

Si consideri che anche nelle società di persone in linea di principio il socio d’opera

conferisce la propria prestazione lavorativa ed in cambio ha degli utili anche se non è

determinata la sua quota di partecipazione per cui in linea di principio la sua quota di

partecipazione agli utili ci deve essere.

Poniamo che tu sia un socio d’opera di una società di persona ma che non abbiate

convenuto quale sia la tua partecipazione agli utili: ebbene, anche lì potrai rivolgerti al

giudice per far sì che sia il giudice secondo equità a determinare la misura della tua

partecipazione agli utili.

Ovviamente se già è stata determinata dal giudice secondo equità la quota di

partecipazione agli utili del socio d’opera questo problema non si pone.

Potrebbe però darsi che il socio d’opera non abbia chiesto al giudice la determinazione

della sua quota di partecipazione e quindi che informalmente vi sia stata una

distribuzione degli utili ma senza una vera determinazione della quota di partecipazione

del socio e medio tempore la società decida di trasformarsi per cui il buco relativo alla

partecipazione del socio d’opera continua a rimanere e questa lacuna la deve colmare il 1

giudice secondo equità determinando a questo punto non più la misura della

partecipazione agli utili del socio d’opera (perché la società si sta trasformando in

un’altra società) ma determinando la misura della quota di partecipazione al capitale del

socio d’opera perché non ci interessa più sapere quale sia la misura della sua

partecipazione agli utili ma siccome la società si sta trasformando in una società di

capitali vogliamo sapere in che misura partecipa al capitale sociale dalla società

risultante dalla trasformazione.

Per quanto riguarda la responsabilità l’articolo cui dobbiamo fare riferimento è l’art. 2500

quinquies.

ART. 2500 QUINQUIES (Responsabilità dei soci):

La trasformazione non libera i soci a responsabilità illimitata dalla responsabilità

per le obbligazioni sociali sorte prima degli adempimenti previsti dal terzo comma

dell'articolo 2500, se non risulta che i creditori sociali hanno dato il loro consenso

alla trasformazione.

Il consenso si presume se i creditori, ai quali la deliberazione di trasformazione sia

stata comunicata per raccomandata o con altri mezzi che garantiscano la prova

dell'avvenuto ricevimento, non lo hanno espressamente negato nel termine di

sessanta giorni dal ricevimento della comunicazione.

Il problema della responsabilità è l’ultimo dei problemi relativi alla trasformazione

progressiva.

DOMANDA: Che cosa succede nel momento in cui una società di persone si trasforma in

una società di capitali sotto il profilo della responsabilità?

RISPOSTA: Bisogna rispondere a questa domanda considerando che mentre i soci delle

società di persone sono in linea di principio soci a responsabilità illimitata per quanto

riguarda invece le società di capitali opera invece il principio inverso della limitazione

della responsabilità del socio al conferimento e quindi con la trasformazione in società di

capitali il socio da responsabilità illimitata diventa socio a responsabilità limitata.

La regola base è ovviamente una regola volta a salvaguardare i soggetti che potrebbero

essere pregiudicati da questa operazione ovvero sia i creditori sociali per cui è vero che

la trasformazione di una società di persone in società di capitali determina la limitazione

di responsabilità del socio ma questa limitazione può operare soltanto per il futuro mentre

per il passato i soci che erano a responsabilità illimitata continuano a rispondere con tutto

il loro patrimonio per le obbligazioni sociali sorte anteriormente (ed è una regola che

Lopreiato ritiene essere ragionevole).

Tuttavia il secondo comma della disposizione mostra ancora una volta il favor del

legislatore per la trasformazione progressiva e contiene una deroga a questo principio

generale volto appunto ad agevolare la trasformazione perché il legislatore statuisce che,

fermo restando che la liberazione dalla responsabilità illimitata potrebbe operare solo per

il futuro salvo che risulti il consenso espresso dei creditori perché ovviamente se il

creditore mi libera espressamente non vi è alcun problema, il consenso dei creditori si

presume se la società di persone che intende trasformarsi in una società di capitali

comunica la delibera di trasformazione a tutti i propri creditori anteriori con una lettera

raccomandata (o con un qualsiasi altro mezzo che consenta di dimostrare l’avvenuto

ricevimento) ed entro 60 giorni questi soggetti non si oppongono espressamente alla

librazione di responsabilità.

Vi è, dunque, una inversione del meccanismo.

La regola, infatti, è che non vi è librazione dalla responsabilità limitata a meno che i

creditori non vi acconsentano espressamente, tuttavia per agevolare la trasformazione 1

c’è un adempimento procedurale che consiste nell’inviare la delibera di trasformazione a

mezzo lettera raccomandata a tutti i creditori sociali sorti anteriormente ed una volta

comunicata saranno i creditori a dover farsi avanti opponendosi espressamente alla

liberazione ma se non lo fanno la loro inerzia equivale al consenso alla liberazione di soci,

consenso che si presume.

Vediamo adesso l’ipotesi inversa ovvero sia la trasformazione regressiva concernente

la trasformazione di società di capitali in società di persone, disciplina alla quale è

assoggettata anche la trasformazione regressiva da società azionarie (spa e sapa) in srl

perché anche quest’ultima è una trasformazione regressiva soprattutto se consideri che il

modello organizzativo della srl può essere molto vicino a quello di una società di

persone.

La disciplina della trasformazione regressiva (art. 2500 sexies) è una disciplina molto più

snella rispetto a quella prevista per la trasformazione progressiva: qui, infatti, non vi un

intento del legislatore di favorire l’ipotesi della trasformazione ma non vi è nemmeno il

problema – che abbiamo invece visto essere abbastanza pregnante nell’ambito della

trasformazione progressiva – della tutela dei creditori, qui non abbiamo soci a

responsabilità illimitata che diventano a soci a responsabilità limitata ma abbiamo

semmai l’ipotesi inversa per cui i soggetti in questo caso da tutelare non sono tanto i terzi

ma i soci stessi.

La disciplina dell’art. 2500 sexies riguardante la trasformazione regressiva, dunque, è

una disciplina che mira a tutelare esclusivamente i soci della società di capitali che

decide di trasformarsi in una società di persone.

ART. 2500 SEXIES (Trasformazione di società di capitali):

Salvo diversa disposizione dello statuto, la deliberazione di trasformazione di

società di capitali in società di persone è adottata con le maggioranze previste per

le modifiche dello statuto. È comunque richiesto il consenso dei soci che con la

trasformazione assumono responsabilità illimitata.

Gli amministratori devono predisporre una relazione che illustri le motivazioni e gli

effetti della trasformazione. Copia della relazione deve restare depositata presso la

sede sociale durante i trenta giorni che precedono l'assemblea convocata per

deliberare la trasformazione; i soci hanno diritto di prenderne visione e di ottenerne

gratuitamente copia.

Ciascun socio ha diritto all'assegnazione di una partecipazione proporzionale al

valore della sua quota o delle sue azioni.

I soci che con la trasformazione assumono responsabilità illimitata, rispondono

illimitatamente anche per le obbligazioni sociali sorte anteriormente alla

trasformazione.

La regola generale, dunque, per deliberare la trasformazione di una società di capitali in

società di persone è che la deliberazione deve essere assunta dall’assemblea

straordinaria con le maggioranza previste per le modificazioni dell’atto costitutivo, quindi

non vi è alcuna deroga ai principi generali salvo prevedere che per quanto riguarda i soci

che assumono responsabilità illimitata nella società risultante dalla trasformazione è

necessario il consenso espresso.

La trasformazione di una società di capitali in società di persone, infatti, comporta che

tutti i soci o alcuni di essi a seconda del tipo societario prescelto (se è una sas,

ovviamente, solo gli accomandatari ma non anche gli accomandanti) potrebbero

assumere responsabilità illimitata per le obbligazioni sociali ed è allora necessario che

questi soggetti che assumono responsabilità illimitata votino a favore, acconsentendo 1

espressamente all’assunzione di questa responsabilità illimitata e l’ultimo comma dell’art.

2500 sexies espressamente dice (ma anche qui non si tratta di una eccezione ma

dell’applicazione di un principio generale in materia di società di persone: si pensi alle

ipotesi di morte del socio o di perdita del beneficio della responsabilità limitata nelle

società di persone) statuisce che la responsabilità illimitata riguarda tutte le obbligazioni,

non soltanto quelle future (dalla trasformazione in poi) ma anche quelle precedenti.

Non è possibile, dunque, scindere la responsabilità illimitata di un socio di società di

persone da questo momento in poi perché nel momento in cui vi è l’assunzione da parte

di alcuni soci di responsabilità illimitata in conseguenza della trasformazione questa

riguarda tutte le obbligazioni, anche quelle precedenti.

I creditori, quindi, non sono pregiudicati da questa operazione, è necessario il consenso

dei soci che assumono la responsabilità illimitata ed il legislatore si preoccupa però di far

sì che in presenza di una trasformazione regressiva i soci siano adeguatamente informati

sia della operazione in sé sia delle conseguenze che questa operazione comporta.

Questa informazione avviene attraverso una relazione degli amministratori che deve

spiegare da un lato le ragioni economiche sottostanti alla operazione (perché passiamo

ad un tipo societario più semplice? Probabilmente perché abbiamo bisogno di maggiore

snellezza e celerità nelle decisioni, dunque deve motivare questa decisione) e questa

relazione deve rimanere depositata presso la sede della società nei 30 giorni che

precedono l’assemblea chiamata a deliberare la trasformazione in modo che i soci

possano prenderne visione ed estrarne copia.

La tutela dei soci, quindi, è una tutela limitata alla informazione endosocietaria

(informazione in sede assembleare) e al consenso espresso di quei soci che in seguito

alla trasformazione assumeranno responsabilità illimitata.

Qui finisce la disciplina della trasformazione regressiva che, come hai avuto modo di

vedere, è una disciplina abbastanza semplice.

Finora ci siamo occupati delle cosiddette trasformazioni omogenee (cioè trasformazioni

da società di persone a società di capitali o viceversa), trasformazioni che rimangono

però nell’ambito dello scopo lucrativo della società.

La scelta del tipo societario comporta l’applicazione di determinate regole organizzative

e le ipotesi di trasformazione che abbiamo visto comportano un mutamento di queste

regole organizzative ma sempre nell’ambito di una prima tipizzazione che viene effettuata

all’interno dello scopo.

In altri termini, i soggetti che decidono di costituire una società (qui ricorda le lezioni di

Mosco dell’anno scorso sulla tipicità) prima scelgono lo scopo (lucrativo, mutualistico,

consortile) ed una volta scelto questo scopo scelgono anche il tipo, cioè le regole

organizzative applicabili all’ente collettivo chiamato a trasferire quello scopo.

Prima della riforma del diritto societario le trasformazioni omogenee (cioè nell’ambito

dello scopo lucrativo) erano le uniche trasformazioni previste dal codice ed anzi si diceva

che una trasformazione (cioè un mutamento di tipo societario) che si accompagnasse

anche al mutamento dello scopo del contratto di società (quindi il passaggio non soltanto

da tipo societario spa a snc e viceversa ma il passaggio che comportasse il mutamento

anche del tipo, per esempio società lucrativa per azioni che vuole trasformarsi in una

società consortile in nome collettivo) non si potesse fare perché il nostro legislatore ha

costruito l’istituto della trasformazione come una modifica del tipo societario ma che deve

avvenire sempre nell’ambito di uno scopo che è quello originariamente fissato dai soci e

che non può mutare attraverso una semplice modificazione dell’atto costitutivo.

Con la modificazione dell’atto costitutivo – diceva la dottrina – si possono soltanto

cambiare le regole organizzative mentre se vuoi cambiare lo scopo a monte allora devi

estinguere la società che hai e costituire una nuova società, ci deve quindi essere 1

novazione e si diceva che la causa lucrativa costituisce il limite intrinseco dell’istituto

della trasformazione per cui se si muta la causa la trasformazione non può più operare.

In realtà già una parte della giurisprudenza soprattutto di merito aveva cercato di

superare questo limite ammettendo la cosiddetta trasformazione atipica (che va cioè al di

fuori del tipo societario ma che determina un mutamento della causa del contratto di

società) e con la riforma del diritto societario sono state espressamente disciplinate le

cosiddette trasformazioni eterogenee cioè le trasformazioni che determinano sia un

mutamento delle regole organizzative connesse al tipo societario ma anche un

mutamento della stessa causa lucrativa perché il legislatore consente che le società di

capitali possano trasformarsi o in enti collettivi aventi uno scopo diverso, non lucrativo, ed

addirittura in enti privi di un rilievo produttivo.

Si pensi alla trasformazione di società di capitali in comunione di azienda e viceversa ma

il limite è rappresentato dal fatto che la società che si trasforma o l’ente risultante dalla

trasformazione sia sempre e comunque una società di capitali.

DOMANDA: Perché il legislatore ammette espressamente e codifica la disciplina delle

trasformazioni eterogenee?

RISPOSTA: Perché cambia il concetto di trasformazione e la trasformazione viene

guardata dal punto di vista dell’operazione economica sottostante, cioè se io voglio

cambiare delle regole organizzative che ritengo inadeguate o in melius oppure in senso

peggiorativo lo posso fare addirittura mutando la causa del contratto associativo

originario purché venga salvaguardato un principio fondamentale che è quella della

continuità dei rapporti giuridici.

Se vi è continuità dei rapporti giuridici (se, cioè, diritti ed obblighi rimangono inalterati)

nessuno viene pregiudicato e quindi l’operazione è possibile, anche perché ha un suo

significato economico sottostante.

Detto questo vediamo com’è disciplinata la trasformazione eterogenea partendo dalla

trasformazione eterogenea da società di capitali.

ART. 2500 SEPTIES (Trasformazione eterogenea da società di capitali):

Le società disciplinate nei capi V, VI, VII del presente titolo possono trasformarsi in

consorzi, società consortili, società cooperative, comunioni di azienda, associazioni

non riconosciute e fondazioni.

Si applica l'articolo 2500-sexies, in quanto compatibile.

La deliberazione deve essere assunta con il voto favorevole dei due terzi degli

aventi diritto, e comunque con il consenso dei soci che assumono responsabilità

illimitata.

La deliberazione di trasformazione in fondazione produce gli effetti che il capo II del

titolo II del Libro primo ricollega all'atto di fondazione o alla volontà del fondatore.

Il legislatore prevede una serie di enti tipici nei quali le società di capitali possono

trasformarsi e menziona:

1. Consorzi e società consortili, quindi qui vi è un mutamento dello scopo da

lucrativo a consortile nell’uno come nell’altro caso;

2. Società cooperative ed ancora una volta vi è un mutamento della causa da

lucrativa a mutualistica, 1

3. Comunioni di azienda ed in questo caso addirittura viene meno l’ente collettivo

perché il complesso dei beni aziendali finisce per diventare di comproprietà in

regime di comunione degli ex soci

4. Ed infine associazioni non riconosciute e fondazioni ed ancora una volta vi è

mutamento dello scopo che da lucrativo diventa uno scopo ideale), dall’altro

DOMANDA: Perché viene esclusa la possibilità che le società di capitali si trasformino in

associazioni riconosciute?

RISPOSTA: Perché le associazioni riconosciute hanno autonomia patrimoniale perfetta

connessa alla personalità giuridica, però visto che per quanto riguarda le associazioni il

procedimento di riconoscimento della personalità giuridica segue un procedimento

amministrativistico diverso da quello previsto per l’acquisto della personalità giuridica da

parte delle società di capitali (viene appunto con la iscrizione dell’atto costitutivo nel

registro delle imprese), la trasformazione non può superare questo filtro e quindi è

possibile solo in associazione non riconosciuta, poi sarà l’associazione non riconosciuta

che semmai dovrà attivare il procedimento per il riconoscimento della personalità

giuridica.

Per quanto riguarda la disciplina della trasformazione eterogenea di società di capitali

essa è costruita sulla falsariga della trasformazione regressiva delle società di capitali in

società di persone e si applica quindi l’art. 2500 sexies con riferimento innanzitutto al

profilo dell’informativa in sede assembleare ai soci: anche in questa ipotesi, infatti, che

non differisce da quella della trasformazione regressiva di società di capitali in società di

persone, gli amministratori dovranno quindi predisporre una relazione nella quale si

illustrano le ragioni economiche della operazione che deve rimanere depositata presso la

sede della società nei 30 giorni che precedono la riunione dell’assemblea.

L’assemblea dovrà approvare la deliberazione di trasformazione eterogenea a

maggioranza dei due terzi degli aventi diritto (quindi una maggioranza particolarmente

rafforzata) ma non solo perché ancora una volta, analogamente a quanto previsto con

riferimento alla trasformazione regressiva in società di capitali, è necessario il voto

favorevole dei soggetti che assumono responsabilità illimitata nell’ente risultante dalla

trasformazione.

Ecco dunque che se si tratta di una trasformazione di una società di una spa in una snc

consortile – visto che nella snc consortile tutti i soci hanno responsabilità illimitata per le

obbligazioni sociali – tutti i soci dovranno concorrere all’approvazione della deliberazione

che quindi dovrà essere assunta alla unanimità.

Se si tratta, invece, di un’associazione non riconosciuta chi ha la rappresentanza

dell’associazione (la presidenza o la legale rappresentanza dell’associazione) sarà tenuto

ad approvare espressamente la deliberazione di trasformazione.

L’ipotesi più delicata di trasformazione eterogenea da società di capitali è la

trasformazione eterogenea da società di capitali in fondazione perché l’ultimo comma

dell’art. 2500 septies statuisce che La deliberazione di trasformazione in fondazione

produce gli effetti che il capo II del titolo II del Libro primo ricollega all'atto di

fondazione o alla volontà del fondatore.

DOMANDA: La fondazione è un contratto associativo (come il contratto di società, come

il contratto di consorzio, come il contratto di associazione)?

RISPOSTA: No, la fondazione è un atto unilaterale di destinazione di un patrimonio ad

uno scopo.

Se la deliberazione di trasformazione produce effetti analoghi a quelli che la legge

ricollega all’atto di fondazione o alla volontà del fondatore questo significa che con la 1

deliberazione di trasformazione di una società di capitali in fondazione il patrimonio della

società viene destinato al perseguimento di uno scopo ideale.

Si consideri che in virtù dell’applicazione dell’art. 2500 sexies in quanto compatibile

(disciplina della trasformazione regressiva) anche in questo caso nel momento in cui una

società di capitali si trasforma in un ente collettivo diverso in virtù dell’art. 2500 septies la

partecipazione dei soci rimane inalterata nell’ente risultante dalla trasformazione.

Se, cioè, una spa lucrativa si trasforma in una snc consortile le quote di partecipazione

dei soci rimarranno inalterate.

DOMANDA: E che cosa succede nel momento in cui si trasforma in una fondazione? Che

fine fanno le quote di partecipazione dei soci?

RISPOSTA: Le quote di partecipazione dei soci non ci possono essere perché l’ente non

ha una struttura associativa e quindi tutt’al più gli ex soci potranno diventare

amministratori della fondazione ma non si applica l’art. 2500 sexies nella parte in cui

dispone che la partecipazione dei soci nella società risultante dalla trasformazione

rimane inalterata.

Altra ipotesi particolare è la trasformazione di società di capitali in comunione di

azienda che determina la cessazione del vincolo associativo con la conseguenza che il

complesso dei beni aziendali diventa un insieme di beni in regime di comunione tra i soci

ed in questo capo però, in quanto applicabile l’art. 2500 sexies, le quote di

partecipazione di ciascun comunista saranno proporzionali alle quote di partecipazione

alla società prima della trasformazione.

DOMANDA: Quale può essere il significato di una operazione di questo genere? Perché,

cioè, i soci di una srl possono decidere di deliberare la trasformazione eterogenea della

società in comunione di azienda?

RISPOSTA: Per dividersi direttamente i beni perché probabilmente si sono stufati di

continuare l’attività della società o era una società costituita per la realizzazione di

un’attività a termine, l’attività è finita, abbiamo un complesso aziendale e deliberiamo la

trasformazione eterogenea in comunione di azienda così questi beni diventeranno beni in

regime di comunione tra noi ed i soci e poi potremo fare o una divisione oppure venderli.

Ci sarebbe un altro modo per realizzare lo stesso risultato ovvero sia sciogliere la società,

quindi accertare il verificarsi di una causa di scioglimento e deliberare la messa in

liquidazione della società.

DOMANDA: Perché la trasformazione eterogenea potrebbe essere più conveniente dello

scioglimento della società?

RISPOSTA:

1. Da un lato perché potrebbe essere meno costosa perché se invece di nominare gli

amministratori come liquidatori mi vado a trovare dei liquidatori esterni li dovrò

pagare e soprattutto;

2. Dall’altro lato perché la procedura di liquidazione è assoggettata a regole

abbastanza rigide soprattutto per quanto riguarda come si fa la liquidazione come

le regole generali sulla liquidazione prevedono che prima pago i creditori e

soltanto una volta che tutti i creditori siano stati pagati, se residua un attivo

quell’attivo lo posso distribuire tra i soci.

Quella della trasformazione eterogenea è dunque una procedura più snella ma è una

procedura che potrebbe pregiudicare i creditori sociali, così come in generale tutte le

altre ipotesi di trasformazione eterogenea e proprio per questo il legislatore prevede per i 1

creditori sociali una tutela particolarmente intensa che non c’è invece nella

trasformazione omogenea.

ART. 2500 NOVIES ():

In deroga a quanto disposto dal terzo comma dell'articolo 2500, la trasformazione

eterogenea ha effetto dopo sessanta giorni dall'ultimo degli adempimenti

pubblicitari previsti dallo stesso articolo, salvo che consti il consenso dei creditori

o il pagamento dei creditori che non hanno dato il consenso.

I creditori possono, nel suddetto termine di sessanta giorni, fare opposizione. Si

applica in tal caso l'ultimo comma dell'articolo 2445.

A differenza di quanto accade per la trasformazione omogenea, dunque, visto che la

trasformazione eterogenea solleva sotto il profilo della tutela creditoria problemi ancor più

delicati, il legislatore prevede che in tutte le ipotesi di trasformazione eterogenea la

trasformazione non è efficace dal momento in cui la delibera viene iscritta nel registro

delle imprese ma differisce di 60 giorni l’efficacia della trasformazione eterogenea proprio

perché – salvo che i creditori non vi consentano espressamente – i creditori entro questo

termine possono fare opposizione (secondo il meccanismo analogo a quello della

riduzione volontaria del capitale) al tribunale il quale valuterà se effettivamente vi sia una

diminuzione della garanzia patrimoniale a tutela del ceto creditorio ed in ogni caso potrà

rispondere anche che si continui la trasformazione purché venga prestata idonea

garanzia.

Vediamo ora la trasformazione eterogenea in società di capitali.

ART. 2500 OCTIES (Trasformazione eterogenea in società di capitali):

I consorzi, le società consortili, le comunioni d'azienda, le associazioni riconosciute

e le fondazioni possono trasformarsi in una delle società disciplinate nei capi V, VI e

VII del presente titolo.

La deliberazione di trasformazione deve essere assunta, nei consorzi, con il voto

favorevole della maggioranza assoluta dei consorziati; nelle comunioni di aziende

all'unanimità; nelle società consortili e nelle associazioni con la maggioranza

richiesta dalla legge o dall'atto costitutivo per lo scioglimento anticipato.

La trasformazione di associazioni in società di capitali può essere esclusa dall'atto

costitutivo o, per determinate categorie di associazioni, dalla legge; non è

comunque ammessa per le associazioni che abbiano ricevuto contributi pubblici

oppure liberalità e oblazioni del pubblico. Il capitale sociale della società risultante

dalla trasformazione è diviso in parti uguali fra gli associati, salvo diverso accordo

tra gli stessi.

La trasformazione di fondazioni in società di capitali è disposta dall'autorità

governativa, su proposta dell'organo competente. Le azioni o quote sono assegnate

secondo le disposizioni dell'atto di fondazione o, in mancanza, dell'articolo 31.

L’art. 2500 octies speculare all’art. 2500 septies se non per il fatto che qui si parla non di

associazioni non riconosciute ma di associazioni riconosciute: se, infatti, è una società di

capitali che vuole trasformarsi in un’associazione essa si può trasformare solo in

un’associazione non riconosciuta perché poi il procedimento di riconoscimento della

personalità giuridica è autonomo, se invece è un’associazione che vuole trasformarsi in

una società di capitali (cioè in un ente avente personalità giuridica) allora deve avere già

ottenuto il riconoscimento della personalità giuridica. 1

Non sono menzionate le cooperative perché la trasformazione delle cooperative in

società di capitali è assoggettata a regole particolari che esamineremo parlando appunto

delle cooperative.

Anche per la trasformazione eterogenea progressiva in società di capitali si evidenzia –

analogamente alla trasformazione omogenea progressiva – un favor del legislatore sotto il

profilo decisionale, nel momento decisionale.

Per quanto riguarda i consorzi la deliberazione di trasformazione deve ancora una volta

essere assunta non già alla unanimità bensì a maggioranza assoluta dei consorziati.

Diverso è il discorso nella comunione di azienda dove il legislatore richiede la regola

della unanimità e non può derogare chiedendo la maggioranza perché ritiene che

trasformarsi in una società di capitali sia per una comunione qualcosa di più rispetto ad

un atto di straordinaria amministrazione che è assoggettato anch’esso alla regola della

maggioranza.

Per quanto riguarda invece associazioni e società consortili serve la maggioranza

richiesta dalla legge per lo scioglimento anticipato della società.

Una regola particolare è dettata dal terzo comma per quanto riguarda la trasformazione

delle associazioni in società di capitali.

Il legislatore agevola la trasformazione delle associazioni in società di capitali, la ritiene

lecita, tuttavia è costretto a porsi il problema che deriva dal fatto che se è vero che

normalmente un’associazione può anche svolgere attività di impresa, non è preclusa

all’associazione lo svolgimento di u’attività di impresa, è vero anche che l’associazione si

costituisce di regola con un fine ideale, altruistico.

Nel momento in cui si passa da una etero destinazione dei risultati positivi dell’attività ad

un’auto destinazione (cioè nel momento in cui si passa da uno scopo ideale ad uno

scopo lucrativo), se è vero che questo è consentito il legislatore dice anche che tuttavia

nel momento in cui si costituisce un’associazione si può automaticamente escludere a

priori la possibilità di una trasformazione eterogenea in società di capitali.

Si consideri inoltre che molte associazioni possono ricevere contributi pubblici per il

perseguimento delle finalità altruistiche e solidaristiche connesse allo scopo

dell’associazione ed in questo caso è il legislatore stesso ad escludere che si possa

effettuare la trasformazione eterogenea in società di capitali perché (visto che anche la

trasformazione eterogenea progressiva segue le regole della trasformazione progressiva

in società di capitali, quindi anche qui il patrimonio dell’associazione viene imputato a

capitale della società) potrebbe esservi la formazione di questo capitale con i contributi

pubblici.

L’ultimo comma riguarda il problema delle fondazioni ed ancora una volta qui si

ripropone il problema del fatto che la fondazione – a differenza delle società e di tutti gli

altri enti che si possono trasformare in società di capitali – non è un contratto associativo

ed abbiamo visto quali problemi determina nel momento in cui è una società di capitali a

trasformarsi in una fondazione.

Nel momento in cui è una fondazione a volersi trasformare in una società di capitali il

problema è chi lo decide, visto che non vi è una base associativa, non vi è un’assemblea

della fondazione che può deciderlo.

Lo decide l’autorità governativa su proposta dell’organo competente che è

evidentemente l’organo amministrativo.

Nel momento in cui la fondazione si trasforma in una società di capitali si pone però il

problema della creazione di un capitale sociale della fondazione di azioni o quote che

vanno attribuite a determinati soggetti.

DOMANDA: A chi vengono attribuite queste quote o queste azioni? 1

RISPOSTA: Di regola deve essere l’atto di fondazione a stabilirlo ma se l’atto di

fondazione non lo stabilisce le quote o le azioni della società di capitali risultante dalla

trasformazione di una fondazione vengono attribuite secondo i criteri dell’art. 31, quindi di

regola debbono essere attribuite a fondazioni o ad altri enti aventi finalità analoghe a

quelle della fondazione che si è trasformata in società di capitali.

SOCIETÀ COOPERATIVE

Abbiamo parlato finora delle società lucrative, abbiamo fatto un accenno a quelle

consortili e parliamo ora di quelle mutualistiche (le cooperative).

Che cosa sia lo scopo mutualistico è un po’ un mistero nel diritto commerciale nel senso

che nessuno lo sa esattamente, tuttavia anche dopo la riforma le cooperative si

incentrano sulla presenza di uno scopo mutualistico.

ART. 2511 (Società cooperative):

Le cooperative sono società a capitale variabile con scopo mutualistico iscritte

presso l’albo delle società cooperative di cui all’articolo 2512, secondo comma, e

all’articolo 223 sexiesdecies delle disposizioni per l’attuazione del presente codice.

Come vedi la nozione (a parte l’iscrizione che è stata aggiunta nel 2009) è incentrata

sullo scopo mutualistico e sul capitale variabile.

Iniziamo dallo scopo mutualistico.

Sono state dettate varie definizioni, anche semplicemente di contrapposizione allo scopo

lucrativo, ma in pratica lo scopo mutualistico è lo scopo di ottenere servizi (e quindi della

cooperativa di fornirli) oppure beni oppure occasioni di lavoro dalla società cooperativa

direttamente ai soci, senza passaggi intermedi, senza in particolare che vi sia la figura

dell’imprenditore speculatore e quindi a condizioni migliori di quelle di mercato.

La cooperativa, quindi, si propone di servire servizi ovvero beni ovvero lavoro

direttamente ai soci (poi vedremo cosa vuol dire questo direttamente) escludendo il lucro

che normalmente persegue l’imprenditore e quindi potendoli rendere a condizioni migliori

perché nessuno ci deve in teoria guadagnare sopra.

L’attività nelle cooperative (non soltanto nelle cooperative ma certamente nelle

cooperative) è dunque rivolta direttamente ai soci ed è un’attività imprenditoriale.

Questa fruizione diretta dei soci dell’attività della cooperativa quale essa sia (produzione

di beni o servizi o dare lavoro) e che serve a dare lavoro, produrre beni o servizi, fornirli

ecc, incentra la cooperativa sulla cosiddetta gestione di servizio cioè l’attività, la

gestione della cooperativa è rivolta a dare un servizio in senso lato ai soci e non già al

mercato come tale.

Se la società è lucrativa la società ha un’attività diretta al mercato il che vuol dire che

chiunque entri in contatto con una società lucrativa fruisce della sua attività.

Quando, invece, una società è cooperativa a mutualità pura (anche se Mosco ti avverte

che la mutualità pura nelle cooperative è difficile trovarla) la sua attività non è diretta al

mercato ma è diretta ai soci, quindi rispetto alla nozione di imprenditore è comunque una

impresa perché produce beni o servizi rivolti ad un mercato particolare che è quello dei

soci ma non al mercato come tale.

Poniamo che una società lucrativa sia un supermercato e al supermercato va chi vuole

perché è una società lucrativa.

Poniamo invece che questo supermercato sia la COOP che è una società cooperativa:

allo stesso modo anche qui potrà andarvi a comprare chi vuole per cui non è una

cooperativa a mutualità pura ma è una società lucrativa. 1

Torniamo all’ipotesi (che non è questa) di una società cooperativa a mutualità pura: in

questo caso il mercato è costituito dai soci e questo vuol dire che non produce mai un

lucro in senso tecnico perché il lucro è la differenza tra costi e ricavi prodotta sul mercato

ma essa non produce mai sul mercato appunto perché il suo mercato sono i soci.

Una cooperativa a mutualità pura (cioè che esercita la gestione di un’attività soltanto a

favore dei soci), quindi, per escludere il lucro dell’imprenditore speculante dirige la sua

attività soltanto ai soci e non produce utile.

Poniamo che sia una cooperativa di consumo: la gestione del servizio in questo caso

consiste a far comprare il pane, il detersivo ecc, alle condizioni migliori possibili per cui

se lo pago fuori 100 qui lo pago 80 perché non c’è il 20 che corrisponde al lucro.

DOMANDA: Come faccio a far guadagnare i soci, come faccio a farli risparmiare?

RISPOSTA: O vendo direttamente ad 80, o addirittura all’inizio dell’anno mi faccio dare

un contributo e poi entrano e comprano, oppure ancora possono dire che siccome non

so quali saranno alla fine i risparmi effettivi allora mi faccio dare 100 e se alla fine avrò un

avanzo di 20 lo restituirò ai soci.

Quest’ultimo meccanismo si chiama ristorno, che proprio mette in luce come vi sia un

ritorno di qualcosa che è già dei soci perché è il vantaggio diretto.

DOMANDA: Che cosa vuol dire vantaggio diretto?

RISPOSTA: Quando sono socio della Fiat il vantaggio che penso di poter ricevere è

rappresentato dai dividendi e forse da un aumento del valore del titolo per cui percepisco

questo vantaggio indirettamente giacché la Fiat produce ricavi superiori ai costi, produce

un utile e l’utile viene ripartito per cui il mio vantaggio è sempre percepito indirettamente

nelle società lucrative attraverso la divisone degli utili (attraverso una società e se è una

società quotata attraverso l’aumento del valore dei titoli) ma sempre indirettamente.

Nelle cooperative a mutualità pura, invece, è sempre ed esclusivamente diretto il

vantaggio tuttavia questo aggettivo diretto si riferisce tanto alla possibilità che io paghi 80

invece che 100 e che quindi risparmi fin dall’inizio, tanto che paghi 85, 90, 99, 100 o

addirittura 110 ma alla fine mi venga restituito attraverso il meccanismo dl ristorno perché

non sempre è possibile calcolare i costi esattamente per cui prudentemente ti faccio

pagare di più ma poi opera il meccanismo del ristorno.

E’ fondamentale avere ben presente che la differenza tra una società lucrativa ed una

società mutualistica che sia una società mutualistica pura è non già sotto il profilo della

divisione degli utili, cioè non è che in una società mutualistica io percepisco meno utili ma

il punto è che in una società mutualistica che sia al 100% tale io non li produco gli utili

perché in realtà io agisco a favore soltanto dei soci e non del mercato, quindi non

produco un utile in senso tecnico, potrò produrre un avanzo di gestione ma non è utile.

Mosco parlava all’inizio della difficoltà di spiegare lo scopo di lucro proprio perché

questo meccanismo mica c’è soltanto nelle cooperative ma c’è anche in tutti quegli enti

associativi non lucrativi: se io partecipo ad un’associazione come può essere quella del

circolo del tennis io pago una quota che server a coprire i costi di gestione per cui il

vantaggio che io percepisco (quale che sia l’ideale) è sempre percepito direttamente e la

stessa cosa in un consorzio.

Ecco quindi che al meccanismo del percepire direttamente, della destinazione dell’attività

in via esclusiva ai soci, associati ecc, si deve aggiungere una qualche connotazione che

per esempio, nel caso delle cooperative, è una connotazione sociologica e cioè l’attività

di impresa è svolta per escludere finalità di speculazione e quindi per far percepire un

vantaggio ulteriore nell’ambito di un’attività imprenditoriale, tuttavia il nucleo privatistico

sul quale ruota lo scopo mutualistico è a direzione dell’attività in via esclusiva nei

confronti dei soci. 1

Come dimostra la Coop, nonostante l’art. 45 della costituzione vi sono state cooperative

che per anni hanno fruito del sistema di protezione costituzionale della cooperazione il

che vuol dire agevolazioni lavoristiche perché se io sono socio di una cooperativa anche

grande, anche con 100 lavoratori soci, non si applica lo statuto dei lavoratori perché io

sono socio e non lavoratore dipendente, per cui potrò essere non licenziato ma escluso;

nel campo del credito ma anche e soprattutto nel campo fiscale: le cooperative hanno

per esempio sempre avuto – fino a quando è intervenuto il codice a dettare dei limiti – la

possibilità di sottrarre a tassazione gli utili o comunque gli avanzi reinvestiti il che non è

un’agevolazione da poco.

Questo è giustissimo se la cooperativa è un’articolazione dell’impresa privata diversa

dall’impresa privata speculativa, lucrativa, che la costituzione prevede e protegge ed è

invece sommamente ingiusto e lesivo della concorrenza se tra la COOP e la ESSELUNGA

non vi è alcuna differenza perché se io posso entrare nei supermercati COOP o

ESSELUNGA senza alcuna differenza tranne gli slogan (e forse una maggiore o minore

presenza di prodotti biologici) allora per quale motivo deve essere lesa la concorrenza?

Perché un’impresa deve avere delle agevolazioni e l’altra no?

La differenza, quindi, è giustissima se serve a consentire un’impresa non speculativa

perché è la costituzione che lo dice e perché anche personalmente Mosco ritiene sia

giusto che non tutte le imprese siano fatte solo per far soldi ma se io non verifico il

rispetto della mutualità (come mi chiede sempre la costituzione) allora diventa una

concorrenza sleale, lesiva dei principi della concorrenza.

L’abnorme utilizzazione del nome cooperativa per fare ciò che si voleva ha fatto che sì

che il primo Governo Berlusconi giustamente disse basta, fu una grande polemica e alla

fine uscì una riforma a parer di Mosco apprezzabile.

Riformando il codice civile, infatti, questa riforma ha dettato un livello minimo di

configurazione della mutualità e l’ha dettato con riguardo al profilo della destinazione

degli utili e non dell’attribuzione.

L’art. 2545 quater e quinquies emergono due aspetti:

1. Vi sono dei limiti alla distribuzione degli utili: per esempio l’art. 2545 quater

primo comma statuisce che il 30% degli utili va comunque destinato a riserva

legale ed infatti tutte le cooperative possono fruire di una sospensione della

tassazione degli utili proprio in questo limite del 30%.

Il comma 2 statuisce che una quota degli utili deve essere destinata ai fondi

mutualistici per la cooperazione, che sono dei fondi inventati dalle cosiddette

centrali cooperative il movimento (il sospetto è anche se stesse) per cui il 3% degli

utili va ai fondi mutualistici.

Ancora, l’art. 2545 quinquies statuisce che l’atto costitutivo indica modalità e

percentuale massima di ripartizione dei dividendi fra i soci cooperatori, quindi è

lasciata all’autonomia privata ma deve esservi una quota (oltre al 30% che è quella

di legge) che è sottratta alla divisione;

2. Dell’altro aspetto Mosco non ne parla;

Possiamo quindi dire che per le normali cooperative il legislatore è intervenuto veramente

al minimo lasciando perdere il profilo della produzione dell’utile e quindi della necessità

di una gestione di servizio (cioè di un’attività di produzione di beni o servizi o di

occasione di lavoro direttamente fruita dai soci) per andare a parare sula distribuzione

degli utili e così - andando a parare lì - accontentandosi veramente quasi del minimo. 1

Tuttavia per poter fruire delle agevolazioni fiscali più sostanziose (quella del 30% ed altre

varie agevolazioni) il legislatore ha introdotto il concetto di cooperativa a mutualità

prevalente.

DOMANDA: Perché è giusto aver sostituito la purezza ovvero sia la esclusività della

mutualità con la prevalenza?

RISPOSTA: Perché la mutualità ha tanti vantaggi ma ha anche qualche svantaggio:

1. La mutualità restringe l’operatività della cooperativa, ingessa la cooperativa

perché se si può rivolgere solo ai soci allora il suo mercato si restringe molto;

2. Se io sono una cooperativa a mutualità pura è difficile che io riesca ad ottenere

grossi finanziamenti nel mercato del capitale di rischio: perché mai, infatti, dovrei

investire in una cooperativa che non può rivolgersi al mercato e che – come

vedremo – è dominata dal principio del voto per teste (per cui ogni socio ha diritto

ad un voto anche se io verso tantissimo capitale)?

Ecco dunque che la prevalenza ha un senso perché dà un po’ di elasticità alla

cooperativa consentendo però di mantenere i caratteri, cioè di mantenere la prevalenza

dell’attività rivolta ai soci rispetto all’attività con il mercato.

Il legislatore, cioè, afferma che proprio la mutualità pura (idea iniziale di Berlusconi,

peraltro a parer di Mosco non sbagliata) è irrealizzabile però almeno prevalente e su

questo bisogna essere tutti d’accordo altrimenti sono una normale cooperativa ma non

debbo avere alcuna agevolazione perché diventa una distorsione della concorrenza.

Se, dunque, deve avere delle agevolazioni che rispondono al disegno costituzionale di

articolazione dell’attività economica sotto il profilo soggettivo allora deve essere diversa

dall’impresa speculativa e la prevalenza è un buon compromesso perché è qualcosa che

caratterizza senza però ingessare.

Per individuare, quindi, le cooperative a mutualità prevalente il legislatore ha scelto due

strade:

1. Prima strada: Prevalente riguarda la produzione dell’utile e cioè la prevalenza

della gestione di servizio ovvero sia dell’attività rivolta ai soci;

2. La seconda strada riguarda invece il piano della distribuzione dell’utile,

imponendo determinate clausole da inserire negli statuti delle cooperative a

mutualità prevalente.

Prima (art. 2512) il legislatore dice a seconda del tipo di cooperativa (di produzione, di

lavoro, di consumo) che cos’è la prevalenza e poi (art. 2513) il legislatore statuisce come

lo misuro sotto il profilo concreto, riferendosi a dati di bilancio.

ART. 2512 (Cooperativa a mutualità prevalente):

Sono società cooperative a mutualità prevalente, in ragione del tipo di scambio

mutualistico, quelle che:

1) svolgono la loro attività prevalentemente in favore dei soci, consumatori o utenti

di beni o servizi;

2) si avvalgono prevalentemente, nello svolgimento della loro attività, delle

prestazioni lavorative dei soci; 1


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Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
A.A.: 2011-2012

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher albertovadala di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto Commerciale II e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Guido Carli - Luiss o del prof Mosco Giandomenico.

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