Appunti Diritto canonico

LA CONSUETUDINE

Lo studio della consuetudine è lo studio della civiltà e della cultura europea.

• Regime

Nell’Ancien la consuetudine ha una preponderanza rilevante, che viene ripresa dal

diritto canonico che la considera una delle fonti di produzione di norme giuridiche.

• giuridico,

L’illuminismo specialmente in Francia, comincerà una feroce polemica contro le

consuetudini, che rappresentano il simbolo del particolarismo giuridico. Manca ancora il

concetto del soggetto unico ed uguale agli altri. Si lamentava la frammentazione delle norme e

della disciplina giuridica tra i diversi territori.

• Costituzione repubblicana

La è caratterizzata dalla democrazia e dal proprio della divisione dei

tre poteri contempla la gura del sovrano come coincidente con il popolo, e non contempla le

consuetudini

Non esiste alcuna de nizione di consuetudine, nell’ordinamento canonico la consuetudine è una

fonte di produzione che interviene quando c’è un comportamento costatante, questo signi ca che

non tutti i comportamenti costanti diventano consuetudine.

canonico

Nell’ordinamento la consuetudine, considerata una delle fonti di produzione del diritto,

può essere: universale o particolare.

—>Riferimento ai canoni 23 e seguenti.

“Uso” “consuetudine”.

non coincide con

“Uso”= comportamento costante da parte di una determinata comunità

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“Consuetudine”= fonte di produzione di norme giuridiche, è un comportamento costante, seguito

dall’intera comunità, che in particolari condizioni arriva ad essere una fonte di diritto.

Mentre:

Prescrizione= modo di acquisto di diritto o modo di liberarsi da un obbligo a seconda che siano

prescrizioni sospensive o risolutive, le due sono accomunate da due elementi:

-elemento oggettivo: decorso del tempo

-elemento soggettivo: buona fede

La distinzione netta tra prescrizione e consuetudine si ha solamente nel codice del 1917, no a

prima i due termini venivano utilizzati in modo indistinto.

Canone 23: “Ha forza di legge soltanto quella consuetudine, introdotta dalla comunità dei fedeli,

che sia stata approvata dal legislatore, a norma dei canoni che seguono.”

L’approvazione è quindi preventiva, e non tutte le consuetudini sono approvate.

Qual è la ratio dell’approvazione da parte del legislatore?

La risposta è relativa alla natura gerarchica dell’ordinamento.

Il legislatore è il romano ponte ce o il vescovo diocesano a seconda che

l’ordinamento sia universale o particolare. L’approvazione è un elemento

costitutivo della consuetudine, non era prevista prima del dominato, poiché la

consuetudine era espressione della sovranità popolare e di per sé valida.

Canone 24: “Nessuna consuetudine, che sia contraria al diritto divino, può ottenere forza di legge.

Né può ottenere forza di legge la consuetudine contro o fuori del diritto canonico, che

non sia razionale; ora la consuetudine che è espressamente riprovata nel diritto, non è

razionale.”

“Nessuna consuetudine ottiene forza di legge, se non sarà stata osservata da una

Canone 25: comunità capace almeno di ricevere una legge, con l'intenzione di introdurre un

diritto.”

La protagonista di una consuetudine è la comunità, non il singolo individuo.

Ma che caratteristiche deve avere la comunità?

Le comunità si distinguono in perfette ed imperfette, relativamente alla capacità

consuetudinaria.

La comunità deve essere almeno tanto ampia per ricevere almeno una legge

Per cui la famiglia singola non può creare una consuetudine, un singolo

monastero non può creare una consuetudine. E’ necessaria inoltre l’intenzione

di obbedire a tale consuetudine come fosse una legge. La motivazione di una

disposizione del canone 25 è che come la legge è generale ed astratta, così la

consuetudine deve produrre norme generali ed astratte e allora l’ampiezza della

comunità è commisurata alla capacità di ricevere una legge scritta, cioè

generale ed astratta.

Ciò consente di capire che una particolare famiglia e in generale un determinato

soggetto del diritto non può essere oggetto di legge, e quindi un

comportamento da lui osservato non costituisce consuetudine.

Il canone 25 prosegue con un aspetto che non è più materiale, ma psicologico:

intenzione di introdurre il diritto. La convinzione che si sta tenendo un

comportamento costante corrispondente ad una soluzione secondo giustizia:

convinzione che si sta introducendo una soluzione ragionevole, rationabilis.

La comunità deve avere una intenzione di introdurre diritto. Si richiede alla

comunità animus iuris inducendi. Dal punto di vista del legislatore che deve

redigere la norma, perché vi fosse giuridicità nella consuetudine non poteva

accontentarsi di un elemento materiale: il fatto che la comunità si comporti in

modo contrario (elemento oggettivo, dato di fatto puramente oggettivo), un

animus (disposizione psicologica), nella scelta delle parole, il legislatore poteva

utilizzare varie formule.

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Canone 26: "A meno che non sia stata approvata in modo speciale dal legislatore competente, una

consuetudine contraria al diritto canonico vigente o che è al di fuori della legge canonica,

ottiene forza di legge soltanto se sarà stata osservata legittimamente per trenta anni

continui e completi; ma contro una legge canonica che contenga la clausola che

proibisce le consuetudini future, può prevalere la sola consuetudine centenaria o

immemorabile.”

Canone 28: “Fermo restando il disposto del canone 5, la consuetudine, sia contro sia al di fuori della

legge, è revocata per mezzo di una consuetudine o di una legge contraria, ma, se non se

ne fa espressa menzione, la legge non revoca le consuetudini centenarie o immemorabili,

né la legge universale revoca le consuetudini particolari.

Consuetudine immemorabile

Fa riferimento al diritto romano, si ha l’immemorabile quando ci si trova di fronte all’esercizio di un

diritto ma non si ha memoria del titolo che ne sta a fondamento. Il memoriale funziona come

presunzione che lo Stato corrisponda all’esercizio legittimo del diritto. Non esiste teoria di quando

questa consuetudine sia nata, ma si può dimostrare che da sempre ci si è comportarti in questo

modo.

Memoriale

Esercizio di un diritto ma non si ha memoria del fondamento di tale diritto. E’ un presunzione

semplice per cui lo stato di fatto corrisponde all’esercizio legittimo del diritto.

CARATTERISTICHE DELLA CONSUETUDINE

I. La prima caratteristica della consuetudine è che il comportamento non sia contrario né al

diritto divino positivo né a quello naturale. Ciò non toglie che la consuetudine possa essere

contro la legge, a patto che contrasti al massimo il diritto umano, mai il diritto divino.

II. La seconda caratteristica è che la consuetudine non può assumere forza di legge se disciplina

una materia non regolata dal diritto canonico.

rationabilis,

III. La consuetudine deve essere e quindi di vero giovamento, come la legge, al bene

comune della comunità e non in contraddizione con gli elementi essenziali dell’ordinamento

canonico.

RATIONABILITAS DELLA CONSUETUDINE

L’uso per diventare consuetudine non solo non deve essere irrazionale, ma deve essere razionale.

Pe de nire se la consuetudine è razionale o meno si utilizzano i seguenti criteri:

1^ requisito della rationabilitas: la consuetudine non deve contrastare il diritto divino naturale e

positivo

2^ requisito della rationabilitas: la consuetudine che sia riprovata deve quali carsi come

irragionevole

3^ requisito della rationabilitas: è irrazionale la consuetudine che sia “occasio peccatorum”,

ovvero le consuetudini che nutrono il peccato.

4^ requisito della rationabilitas: è irrazionale la consuetudine che è contraria al bene comune

5^ requisito della rationabilitas: è irragionevole la consuetudine che viola le linee tendenziali

dell’ordinamento

AZIONI DEL LEGISLATORE CONTRO LA CONSUETUDINE

Il legislatore di fronte alla consuetudine può presentare 3 atteggiamenti diversi:

Può abrogare

1. una consuetudine esistente, ma ciò non esclude che se ne possa formare

un’altra uguale.

Può proibire

2. con una apposita clausola “proibente”, con e etto abrogativo e impedimento nel

futuro la nascita di un’altra consuetudine con lo stesso contenuto.

Può riprovare

3. con una apposita clausola, che stabilisce che tutte le consuetudini contrarie

devono essere abrogate, si impediscono future consuetudini con un contenuto simile a quella

riprovata.

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ORGANI COSTITUZIONALI DI DIRITTO DIVINO

Tra gli organi dell’ordinamento canonico bisogna distinguere quelli costituzionali di diritto divino e

quelli costituzionali di diritto non divino. Dire che un organo è costituzionale infatti non signi ca

automaticamente che sia di diritto divino. Generalmente in dottrina viene considerato

costituzionale un organo che abbia sede a Roma, come per quanto riguarda il collegio dei

cardinali. Il collegio dei cardinali non è però un organo costituzionale divino, ciò signi ca che il

ponte ce volendo potrebbe abolirlo. Il collegio cardinalizio è dunque un organo costituzionale di

diritto umano. Munus Petrinum

Gli organi costituzionali di diritto divino sono due: il (organo monocratico),

collegio episcopale

ovvero l’u cio del Romano Ponte ce, ed il (organo collegiale).

Le caratteristiche similari tra i due organi sono le seguenti: entrambi gli organi realizzano un

fenomeno di successione e di traditio rispetto alle gure bibliche del Nuovo Testamento: gli

apostoli e Pietro.

Il romano ponte ce è la gura neotestamentaria di Pietro.

La traditio e la successone è il motivo per cui l’u cio papale è detto anche “u cio di Pietro”.

Canone 330: “Come, per volontà del Signore, san Pietro e gli altri Apostoli costituiscono un unico

collegio, per analogia ragione il Romano Ponte ce, successore di Pietro, ed i Vescovi,

successori degli Apostoli, sono tra di loro congiunti.”

MUNUS PETRINUM

Il Munus Petrinum esprime da un alto un organo monocratico, ma allo stesso tempo ha una

valenza collegiale. Tramite quest’u cio colui che siete alla cattedra romana, ovvero il ponte ce,

realizza una successione a Pietro.

Canone 331: “il romano ponte ce in virtù della sua funziona ha nell’ordinamento il potere ordinario,

supremo, pieno, immed