Appunti Diritto bancario

Diritto bancario e dei mercati

Il TUB e la sua importanza

Il TUB è contenuto nel d.lgs. n.385 del 1° settembre 1993: "Testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia". La banca da tempo è destinataria di una disciplina particolare. L’impresa bancaria è destinataria, dunque, di un insieme di norme estremamente ricco di varia fonte (italiana, europea etc), e lo è innanzitutto per una ragione economica: l’Italia, ma anche l’Europa, era ed è tuttora un sistema bancocentrico (l’impresa bancaria è la più importante tra tutte, l’impresa bancaria regge le altre).

La banca è trattata diversamente perché lo vuole la Costituzione. Quindi la Costituzione esige che la banca sia trattata diversamente (art.47 Costituzione).

Art.47 Costituzione: "La Repubblica incoraggia e tutela il risparmio in tutte le sue forme, disciplina, coordina e controlla l'esercizio del credito."

L'attività bancaria

Art. 10 TUB

• La raccolta di risparmio tra il pubblico e l'esercizio del credito costituiscono l'attività bancaria. Essa ha carattere d'impresa.
• L'esercizio dell'attività bancaria è riservato alle banche.
• Le banche esercitano, oltre all'attività bancaria, ogni altra attività finanziaria, secondo la disciplina propria di ciascuna, nonché attività connesse o strumentali. Sono salve le riserve di attività previste dalla legge.

L’art. 10 del Testo Unico Bancario definisce l’attività bancaria come esercizio congiunto tra la raccolta del risparmio tra il pubblico e l’erogazione del credito. In altri termini, perché si abbia attività bancaria, è necessario che le due attività di raccolta fondi e di concessione del credito siano svolte congiuntamente ed in modo consequenziale da un medesimo soggetto.

L’attività bancaria, oltre ad avere il carattere d’impresa, è sottoposta anche a riserva di legge. Essa, infatti, può essere svolta soltanto dalle banche.

Art.1 lettera b TUB: Banca indica l’impresa autorizzata all’esercizio dell’attività bancaria. Quindi qualunque soggetto autorizzato, da un’autorità competente, a svolgere l’attività bancaria è banca ai sensi del TUB.

La violazione di tali disposizioni viene sanzionata dall’ordinamento giuridico italiano che prevede, in presenza di esercizio abusivo dell’attività bancaria, la reclusione da sei mesi a quattro anni e una multa da euro 2.065 ad euro 10.329 (art. 131 del TUB). Inoltre, chiunque svolge l'attività di raccolta del risparmio tra il pubblico in violazione dell'art. 11 è punito con l'arresto da sei mesi a tre anni e con l'ammenda da lire venticinque milioni a lire cento milioni (art. 130 del TUB).

Tuttavia, coerentemente con l’ordinamento europeo, le banche possono esercitare oltre all’attività bancaria ogni altra attività finanziaria (attività ammesse al mutuo riconoscimento), secondo la disciplina propria di ciascuna di esse, nonché attività connesse o strumentali, ad eccezione di quelle attività che il nostro ordinamento riserva esclusivamente a specifici intermediari finanziari.

• All’attività assicurativa, riservata alle imprese di assicurazione
• Alla gestione collettiva del risparmio, riservata alle SICAV (Società di investimento a capitale variabile) e alle SGR (Società di gestione del risparmio)

Le banche possono erogare servizi di tale genere solo in via indiretta, ovvero mediante società controllate, collegate oppure attraverso accordi di distribuzione.

Esercizio del credito

Nel mondo dell'economia, l'attività bancaria riveste un ruolo assolutamente cruciale, una necessità peculiare che è esplicitamente riconosciuta dalla Costituzione italiana stessa, in particolare all'articolo 47. Questo articolo è il frutto di una decisione politica che prevede il controllo dell'attività creditizia, con lo scopo di influire indirettamente sulle dinamiche delle imprese produttive. L'idea è quella di impedire la presenza nel mercato di imprese che non sono degne di esserci, principalmente perché non generano ricchezza.

In questo quadro, il sistema normativo consente l'esistenza anche di piccole imprese, che pur essendo strutturata al di sotto dell'ideale, trovano compensazione grazie alla presenza di una solida struttura bancaria. Quest'ultima è in grado di discernere quali imprese siano effettivamente meritevoli di credito. Il controllo del credito, inteso nel suo senso più ampio, implica che le banche debbano rispettare norme particolarmente severe, al fine di contenere al massimo il rischio d'impresa.

Questo significa che quando una banca svolge la sua attività, è tenuta a farlo con estrema diligenza, vigilando costantemente per prevenire eventuali rischi d'impresa. E questa diligenza si riflette in un'analisi accurata del credito e quindi in una gestione scrupolosa del credito e selezione delle imprese meritevoli di finanziamento.

Chiunque desideri avviare un'attività bancaria si trova di fronte a restrizioni organizzative e operative che non sono presenti in altri tipi di imprese.

In questo contesto, il credito è sottoposto a controlli più severi per bilanciare l'esistenza di piccole imprese. Ecco perché l'autorizzazione all'attività bancaria è giustificata: prima di consentire l'avvio di un'attività bancaria, l'autorità competente deve verificare se l'organizzazione è in grado di gestire tale attività. In questo modo, il sistema è in grado di assicurare che l'attività bancaria venga condotta con la massima diligenza e prudenza, al fine di mantenere un mercato sano ed equilibrato.

L'art. 106 TUB riguarda le regolamentazioni relative all'attività di concessione di finanziamenti al pubblico. Questo articolo stabilisce chi può offrire tali servizi e quali altre attività possono svolgere gli intermediari finanziari.

• Nel primo comma, l'articolo stabilisce che solo gli intermediari finanziari autorizzati possono concedere finanziamenti al pubblico in qualsiasi forma. Questi intermediari devono essere iscritti in un apposito albo tenuto dalla Banca d'Italia. Questo meccanismo assicura che solo entità affidabili e competenti possano offrire tali servizi finanziari, proteggendo così il pubblico da possibili frodi o comportamenti scorretti.
• Il secondo comma delinea le ulteriori attività che possono svolgere gli intermediari finanziari, oltre alla concessione di finanziamenti. Queste attività includono l'emissione di moneta elettronica e la prestazione di servizi di pagamento, a condizione che siano autorizzati e iscritti nei relativi albi come previsto dallo stesso TUB. Possono anche offrire servizi di investimento se autorizzati secondo il decreto legislativo specificato, e svolgere altre attività consentite dalla legge, o attività correlate o strumentali, sempre nel rispetto delle disposizioni dettate dalla Banca d'Italia.
• Il terzo comma afferma che il Ministro dell'Economia e delle Finanze, con il consiglio della Banca d'Italia, definirà il contenuto specifico delle attività di concessione di finanziamenti e stabilirà in quali circostanze si considera che tali servizi siano offerti al pubblico.

L'esercizio del credito può essere illustrato attraverso un esempio pratico. Supponiamo che io fornisca un servizio al falegname, con l'accordo che il pagamento mi sarà restituito in un periodo di 120 giorni. In questa circostanza, non mi occorre l'autorizzazione dell'autorità di vigilanza per concedere tale credito, poiché l'attività primaria del falegname non consiste nell'analisi e valutazione del credito.

Tuttavia, se qualcuno afferma che il suo business è focalizzato sui mutui, allora l'essenza stessa dell'attività implica l'analisi del credito. In questo caso, le normative relative all'esercizio del credito devono essere applicate, poiché l'attività di fondo implica una selezione meticolosa delle imprese.

La motivazione che sta dietro le regolamentazioni più severe sull'esercizio del credito è quella di garantire una selezione appropriata delle imprese. Pertanto, laddove la valutazione del credito è l'attività centrale, la normativa deve essere applicata. Al contrario, se la selezione di altre imprese non costituisce l'essenza dell'impresa, la normativa non dovrebbe trovare applicazione. Di conseguenza, il credito commerciale, cioè la proroga del termine di adempimento dell'obbligo di pagare per un bene o un servizio, non rientra nel campo dell'esercizio del credito. Le imprese il cui compito principale non è l'analisi del credito non sono soggette a una disciplina rigorosa. Invece, l'attività di concessione di prestiti nel senso più stretto del termine è considerata parte dell'esercizio del credito. I finanziamenti in senso stretto sono ad esempio i mutui.

Il mutuo

Art. 1813 c.c

Il mutuo è il contratto col quale una parte consegna all'altra una determinata quantità di danaro o di altre cose fungibili, e l'altra si obbliga a restituire altrettante cose della stessa specie e qualità. Tra i contratti previsti dal codice civile e maggiormente utilizzati dalle banche per la concessione del credito vi è il mutuo. In questo contratto una parte concede all’altra il godimento di una somma di denaro e in cambio l’altra si impegna a restituire altrettante cose della stessa specie e qualità.

Come si è visto il mutuo è contratto definito dall’art. 1813 c.c. in base al quale una parte consegna all’altra una determinata quantità di cose fungibili o denaro a fronte dell’obbligo dell’altra parte di restituire altrettante cose della stessa specie e qualità. Si osserva pertanto che in linea di principio debba esserci identità qualitativa e quantitativa tra le cose consegnate e quelle restituite. Il mutuatario acquista la proprietà delle cose date a mutuo (art. 1814 c.c.) ed è tenuto al pagamento degli interessi anche se si sia trovato per cause di forza maggiore nella condizione di non potere concretamente usare la somma mutuata.

L’art. 1815 c.c. stabilisce che, salvo diversa volontà delle parti, il mutuo è oneroso in quanto, di regola, obbligo del mutuatario è la corresponsione degli interessi sulla somma di denaro ricevuta. È senz’altro contratto a prestazioni corrispettive, in quanto gli interessi costituiscono controprestazione.

Quanto alla struttura del contratto, secondo parte della dottrina, l’accordo sul dare e sul ricevere, costituisce elemento costitutivo ed importa che le parti ne abbiano concordato la durata, poiché il mutuo è un contratto di durata ed è concepita in funzione di un certo affare o ciclo di affari che il mutuo è destinato a finanziare, mentre il termine è solo un elemento naturale.

Mutuo vs Fido

Il mutuo e il fido sono due tipi di contratti differenti, nonostante entrambi siano forme di prestito. Mentre il mutuo è caratterizzato da una certezza e soddisfa un bisogno di liquidità immediato, il fido offre una disponibilità di denaro che può essere utilizzata o meno a discrezione del cliente.

Nel caso del fido, la banca mette a disposizione una determinata somma di denaro e il cliente ha la libertà di decidere se utilizzarla o meno. Nel caso in cui il denaro venga utilizzato, i successivi versamenti ripristinano la disponibilità della stessa quantità. Questo significa che il cliente può attingere nuovamente alla somma quando ne ha bisogno. Pertanto, il fido risponde a un bisogno di liquidità temporaneo e incerto, poiché non è detto che il cliente abbia effettivamente bisogno di quella liquidità aggiuntiva. Il contratto di fido può durare fino a quando il rapporto tra il cliente e la banca cessa di esistere, a meno che non venga interrotto dal cliente o revocato dalla banca.

D'altra parte, il mutuo è finalizzato a soddisfare un bisogno di liquidità certo e immediato. Questo tipo di contratto si concretizza con la consegna dell'intera somma di denaro al momento della stipula. Il mutuo viene spesso utilizzato quando le persone desiderano acquistare una casa o un bene di valore, ma non dispongono dell'intero importo necessario. In questo caso, la banca eroga liquidità al cliente e viene stabilito un piano di rimborso rateale nel tempo.

La fideiussione

La fideiussione è disciplinata negli articoli 1936 e seguenti. La fideiussione è un meccanismo di garanzia fornito a favore di un individuo, per proteggere il creditore nel caso in cui un'altra persona abbia un debito nei suoi confronti. "Fideiussore" è colui che si impegna personalmente verso il creditore per garantire l'adempimento di un'obbligazione di un terzo.

La fideiussione è valida anche se il debitore non ne è a conoscenza. La forma scritta non è un requisito essenziale per la fideiussione. Infatti, la fideiussione è un negozio giuridico che può essere concluso verbalmente, senza bisogno di una forma particolare per essere valida. La volontà di prestare la fideiussione deve essere espressa in modo inequivocabile, ma non richiede necessariamente una forma scritta o l'uso di formule specifiche. La prova della sua stipulazione può essere fornita con qualsiasi mezzo, inclusi testimonianze e presunzioni.

L'estinzione dell'obbligazione principale comporta anche l'estinzione della fideiussione, a meno che non sia stato stabilito diversamente dalle parti.

Ai sensi dell’art. 1950 c.c, il fideiussore ha diritto a essere rimborsato dal debitore principale, indipendentemente dalla consapevolezza o meno del debitore in merito alla fideiussione garantita. Questo rimborso, conosciuto come regresso, include l'importo principale del debito, gli interessi maturati e le spese sostenute dal fideiussore dopo aver informato il debitore principale dell'azione legale avviata contro di lui. Il fideiussore ha anche il diritto di percepire gli interessi legali sulle somme pagate a partire dal giorno del pagamento.

L’attività di concessione di garanzie rientra perfettamente nell’esercizio del credito.

Perché la concessione di garanzie rientra nell'esercizio del credito?

Il motivo per cui la concessione di garanzie è considerata un esercizio del credito è legato alla natura intrinsecamente rischiosa di tali operazioni. Quando una parte concede una garanzia, si assume un rischio simile a quello di chi eroga un prestito, cioè il rischio che il debitore garantito non adempia ai suoi obblighi, costringendo così la parte garantitrice a farsi carico del debito. Questo approccio è in linea con il principio di uguaglianza sostanziale, secondo il quale situazioni simili dovrebbero essere trattate nello stesso modo e situazioni diverse dovrebbero essere trattate diversamente.

Un ulteriore elemento di riflessione è dato dall'articolo 47 della Costituzione italiana. Questo articolo afferma che la Repubblica incoraggia e tutela il risparmio in tutte le sue forme e disciplina, coordina e controlla l'esercizio del credito.

Raccolta del risparmio

L’art. 11 TUB al comma 1 afferma che la raccolta del risparmio è rappresentata dall’acquisizione di fondi con obbligo di rimborso, sia sotto forma di depositi sia sotto altra forma. Parliamo del risparmio bancario, un elemento fondamentale dell'attività finanziaria. Questo concetto si riferisce all'acquisizione di fondi che la banca è poi tenuta a rimborsare. Questa acquisizione può avvenire in diverse forme, sia attraverso depositi, sia attraverso altri tipi di contratti. Al comma 2 invece, l’art 11. afferma che la raccolta del risparmio tra il pubblico è vietata ai soggetti diversi dalle banche.

È importante notare che quando parliamo di deposito, non stiamo semplicemente parlando di una "forma", ma piuttosto di un tipo specifico di contratto. Allo stesso modo, quando diciamo "forma", ci stiamo riferendo a vari tipi di contratti.

Il Libro Quarto del codice civile discute le questioni relative alle obbligazioni e ai contratti. Più specificamente, il Capo 17 si concentra su una particolare categoria di contratti, i contratti bancari. Questo capitolo si divide in diverse sezioni, ciascuna dedicata a un tipo diverso di contratto bancario, tra cui:

• Sezione I: Dei depositi bancari
• Sezione II: Del servizio bancario delle cassette di sicurezza
• Sezione III: Dell'apertura di credito bancario
• Sezione IV: Dell'anticipazione bancaria
• Sezione V: Delle operazioni bancarie in conto corrente
• Sezione VI: Dello sconto bancario

Un'analisi rapida di queste sezioni rivela la limitatezza dell'elenco dei contratti disponibili, se confrontato con le operazioni finanziarie effettuate dalle banche quotidianamente. Mancano contratti come il leasing e il factoring. Inoltre, alcuni contratti che un tempo erano comuni, come lo sconto bancario, sono ora raramente utilizzati.

Un'altra mancanza evidente riguarda le carte di debito e di credito, strumenti di pagamento strettamente correlati alle attività bancarie. Sebbene non siano considerati attività finanziarie in senso stretto o attività strumentali, sono attività connesse.

Le carte di credito e di debito non erano presenti nel codice civile del 1942, il che spiega perché non sono menzionate. Lo stesso vale per il leasing e il factoring. Questo esempio dimostra come l'attività bancaria si sia evoluta nel tempo, con l'emergere di nuovi contratti e servizi per soddisfare nuove esigenze.

Articolo 1838 c.c, "Deposito di titoli in amministrazione": "La banca che assume il deposito di titoli in amministrazione deve custodire i titoli..."