Appunti Diritto amministrativo

CASI DI ANNULLAMENTO PER VIOLAZIONE DI NORME PROCEDIMENTALI 63

«Non è annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul

art. 21 octies, c.2:

procedimento o sulla forma degli atti qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia

palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto

adottato.

Il provvedimento amministrativo non è comunque annullabile per mancata comunicazione

dell'avvio del procedimento qualora l'amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del

provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato.

La disposizione di cui al secondo periodo non si applica al provvedimento adottato in violazione

dell’articolo 10-bis».

Art. 21octies: è annullabile il provvedimento amministrativo adottato in violazione di legge o

viziato da eccesso di potere o incompetenza.

portata sostanziale della partecipazione riduzione dei casi di annullamento per la violazione



di norme procedimentali.

Annullabile dalla stessa amministrazione o dal giudice amministrativo: la violazione del

paradigma normativa su cui si fonda il potere esercitato dall’amministrazione.

Il legislatore recependo un orientamento giurisprudenziale che si era formato già con la

formazione della l.241\1990 e in particolare in tema di avvio del procedimento, individua due

fattispecie diverse, in cui il vizio di legittimità e la violazione del paradigma normativo non

porta all’annullabilità del provvedimento. Si tratta di un provvedimento illegittimo ma questo

non ne determina l’annullabilità. Con riferimento alla presenza di questi vizi che violano le

norme che disciplinano l’esercizio del potere, l’emanazione e il rilascio del potere, si parla di cd.

vizi formali, che presentano una dequotazione ovvero abbassamento della loro forza che non

è capace di portare alla sua conseguenza naturale. Ciò avviene con riguardo a due fattispecie

diverse con quindi due dequotazioni diverse:

provvedimenti vincolati

 provvedimenti discrezionali



riduzione dei casi di annullamento per violazione di norme procedimentali che trova disciplina

nella violazione delle norme sulla partecipazione.

Si tratta di un’espressione del principio di raggiungimento dello scopo che si sostituisce al

principio di legalità. Si tratta di una tutela riconosciuta nella misura in cui il privato può

pretendere il rispetto delle norme che disciplinano l’azione della p.a. Il vizio rileva perché, se la

p.a. avesse rispettato le norme avrebbe preso una decisione diversa. Se nonostante il rispetto il

contenuto del provvedimento non sarebbe stato diverso, non ha senso chiedere alla p.a. di ri-

esercitare il potere.

Ogni violazione che non incide sul contenuto sostanziale della decisione e che non sia indice di

cattivo uso del potere

DEQUOTAZIONE VIZI FORMALI → art. 21 octies, c. 2 (vd. anche art. 21 nonies c.2) due distinte

ipotesi

1. in caso di provvedimenti vincolati → art. 21 octies, c. 2, primo periodo →violazione di norme

sul procedimento o sulla forma degli atti

2. in caso di provvedimenti discrezionali → art. 21 octies, c. 2, secondo periodo → mancata

comunicazione di avvio (e il mancato preavviso di rigetto? oggi no)

Quando è chiaro al giudice che il contenuto non poteva essere diverso, la violazione delle

norme non porta all’annullamento del provvedimento.

Anche nel caso in cui il provvedimento sia discrezionale, abbiamo un vizio ma non annullabilità

quando è la p.a. prova in giudizio che il provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da

quello concretamente adottato. 64

Nel secondo periodo di fatto la prova è in mano al privato (Non di diritto): ciò che viene chiesto

prova

all’amministrazione che deve farsi carico di individuare le alternative diverse, è una

diabolica, quindi si trasla sul privato, che deve provare che se avesse partecipato la decisione

sarebbe stata diversa.

Quando il privato ha conoscenza dell’avvio del procedimento e non partecipa: se c’è la prova

che comunque il privato che ne avesse conoscenza il giudice ritiene irrilevante il vizio. (p.

economicità, raggiungimento scopo)

Segue: ILLEGITTIMITA’ – ANNULLABILITA’ → due approfondimenti → sulle origini/ragion

d’essere della dequotazione dei vizi formali a partire dal sindacato sull’eccesso di potere

Eccesso di potere → incisività del sindacato → fondamento dell’attuale dibattito sull’invalidità

del provvedimento, con il passaggio dal sindacato sul mancato rispetto del paradigma

normativo a quello sulla deviazione dal perseguimento del fine pubblico, attraverso la

prospettazione di limiti intrinseci all’esercizio del potere → sindacato sull’uso razionale dello

spazio di scelta rimesso alla p.A. secondo logicità, congruità, ragionevolezza

→ il sindacato sull’ ‘accettabilità’ della scelta alla luce di questi criteri (con il solo limite del

merito dell’azione della p.A.) apre al sindacato sul ‘prodotto’ della decisione finale → si rafforza

il principio di conservazione degli atti amministrativi → sindacato sul raggiungimento del

risultato (art. 21 octies comma 2) → dequotazione dei vizi formali

DEQUOTAZIONE DEI VIZI FORMALI → ORIGINI

influenza del sindacato sull’eccesso di potere

- giurisprudenza specifica sulla comunicazione di avvio pre-art.21 octies

- Legge n. 241 → principi di efficacia, efficienza, economicità dell’azione

- amministrativa

influenza ordinamenti stranieri

-

Il raggiungimento dello scopo mette in discussione principi costituzionali su cui poggia il

principio di legalità.

Il passaggio da sindacato del giudice amministrativo A sindacato sulla deviazione del

perseguimento del fine che la p.a. deve raggiungere esercitando il potere (vincolo di scopo), è

chiaro che l’attenzione del giudice si sposta sull’uso razione del potere e dello spazio di scelta

della p.a (razionalità, ragionevolezza, …). Quindi si passa da un sindacato di ragionevolezza a

sindacato sul risultato concretamente attuato.

DEQUOTAZIONE DEI VIZI FORMALI → PROBLEMI

Compatibilità della mancata tutela dell’interesse legittimo con gli artt. 24 e 113 Cost. →

prospettazioni :

l’illegittimità procedurale è sanata, ‘convalidata’ dal provvedimento finale, in quanto il

 contenuto concreto corrisponde a quello che avrebbe dovuto essere adottato

viene negata la sussistenza dell’interesse a ricorrere, non potendo il privato attendersi dal

 rinnovamento del procedimento un provvedimento diverso

COSA SI INTENDE PER VIZI FORMALI E PROCEDURALI?

Anche il difetto di motivazione ? (solo nei provvedimenti vincolati ?) →vd. CC 58/2017 →

 motivazione presidio insostituibile legalità sostanziale)

E’ ammissibile anche l’integrazione in giudizio della motivazione ?

 «in nessun caso il giudice può pronunciare con

Anche l’incompetenza ? (art. 34, c.2, CPA:

 riferimento a poteri amministrativi non ancora esercitati» )

Segue: 65

Il giudizio amministrativo determina una sorta di riapertura del procedimento, sovvertendo

 l’ordine logico tra procedimento e processo

Processo di riduzione delle tutele procedimentali che costituiscono il significato più profondo

 della legge n. 241, che essa stessa ‘sterilizza’ le garanzie che ha predisposto per i privati e

toglie forza ai principi di partecipazione e trasparenza, che trascendono gli interessi dei

singoli

Viene ‘decostruita’ la legge n. 241, che era stata pensata nella prospettiva della più ampia

 «il dispiegarsi del procedimento…strettamente funzionale alla

tutela giurisdizionale

completezza e profondità della cognizione giudiziale» (Nigro…)

LEGITTIMITÀ → corretto esercizio del potere

«valore della cultura giuridica contrapposto all’autodeterminazione

 dell’amministrazione».

FASE COSTITUTIVA o DECISORIA→ elaborazione e adozione del provvedimento sulla base

dell’istruttoria effettuata → manifestazione unilaterale della volontà

a) Decisione autonoma della p.A.

provvedimento espresso

 silenzio significativo



b) Decisione non autonoma o ‘pluristrutturata’ (coinvolge più amministrazioni)

manifestazione unitaria di volontà da parte di una pluralità di amministrazioni

→ intese/concerti (o anche art. 17 bis silenzio assenso tra amministrazioni)

→ conferenza di servizi decisoria

c) Accordi sostitutivi del provvedimento art. 11

d) Assenza della decisione → decorso termine di conclusione del procedimento → inerzia

della p.A. → silenzio non significativo → silenzio inadempimento al dovere di provvedere → art.

2

quindi: la DECISIONE AUTONOMA DELLA P.A.

chiude il procedimento con

 provvedimento espresso

o silenzio significativo che produce effetti di provvedimento in forza della legge

o (silenzio assenso o diniego)

solitamente è pluristrutturata

 intese\concerti

o conferenza di servizi decisoria

o silenzio assenso tra amm. art.17

o

FASE COSTITUTIVA → decorso del termine conclusione → SILENZIO SIGNIFICATIVO → silenzio

con significato di provvedimento

a) silenzio assenso (art.20 legge 241)

b) silenzio diniego (nei casi tassativamente previsti)

SILENZIO ASSENSO → il decorso del termine per la conclusione nel silenzio della p.A. costituisce

gli effetti del provvedimento favorevole

→ provvedimento a istanza di parte → art. 20 → norma di carattere generale → eccezioni →

clausola protezione interessi sensibili comma 4 → problema di individuazione delle materie

SILENZIO ASSENSO → art. 20 → dovere di procedere → esonero dal dovere di provvedere ( e in

caso di preavviso di rigetto ?)

fase costitutiva con decorso del termine di conclusione.

 66

Il silenzio assenso: disciplinato dall’art. 20 l.241 oppure da norme del legislatore in tema

 di rilascio del provvedimento

Es. silenzio assenso sul permesso di costruire

 13\12\2023

Silenzio assenso.

C’è una giurisprudenza che presta un’attenzione su interessi su cui incide il provvedimento

tacito. Nei casi in cui il

Così come l’art. 19 pone una norma generale che si trova all’art. 20 comma 3. «

silenzio dell'amministrazione equivale ad accoglimento della domanda, l'amministrazione

competente può assumere determinazioni in via di autotutela, ai sensi degli articoli 21-

quinquies e 21-nonies ».

Formazione/esistenza s.a. → p