Appunti Diritto amministrativo

AMMINISTRATIVO II

figure distinte che hanno struttura analoga (si pensi agli interessi legittimi

pretensivi).

In particolare, rappresenta l’interesse del privato che la p. A. non arrechi un

danno, mediante comportamenti illeciti a un bene della vita, preservando così

la situazione di vantaggio o di utilità.

Chi è titolare di un interesse legittimo non ha un diritto diretto al bene in

questione, bensì il diritto che il potere amministrativo che incide su tale bene

venga esercitato in modo conforme alla legge.

Si distinguono due categorie di interessi legittimi: gli interessi legittimi

pretensivi e gli interessi legittimi oppositivi.

Il primo gruppo, si chiede l’esercizio di un potere, riguarda i casi in cui il privato

avanza una pretesa nei confronti della Pubblica Amministrazione la quale

emette un provvedimento conclusivo di riconoscimento della pretesa o di

diniego. Un tipico esempio è l’interesse sotteso alla richiesta di un permesso a

costruire o di un permesso di soggiorno.

Nel secondo gruppo ci si oppone all’esercizio di un potere, ricadono i casi in cui

la Pubblica Amministrazione adotta un provvedimento che di compressione

della sfera giuridica del cittadino, il quale vanta l’interesse a preservare la

situazione precedente.

Casi di interessi oppositivi sono quelli sottesi al provvedimento di revoca del

permesso di soggiorno, oppure al provvedimento di esproprio di un bene

immobile.

Diritto soggettivo -> posizione autonoma, interesse legittimo -> richiede la

mediazione della PA, si vuole conservare o conseguire un bene tramite

l’esercizio del potere amministrativo.

Quindi: giunte provinciali amministrative (GPA) come giudici di primo grado,

quarta sezione giudizio di legittimità e quinta sezione giudizio di merito. Questo

sistema ha delle criticità perché si riteneva che il giudice amministrativo non

poteva occuparsi di accertamento di diritti e questo portava un problema in

termini di tempestività e di efficacia e soprattutto se ogni volta bisognava

interrompere il processo per capire se chi agiva era legittimato oppure no, non

garantiva un’effettività della tutela. Allora la legge 2240/1923 introduce due

istituti:

- Attribuisce al giudice amministrativo un potere di cognizione

incidentale sui diritti soggettivi e quindi che sia il giudice

amministrativo ad accertare il diritto.

- Giurisdizione esclusiva: c’erano una serie di settori in cui il diritto

soggettivo e l’interesse legittimo si intrecciavano, per es. nel pubblico

impiego in cui il dipendente doveva scindere le sue pretese tra quelle in

cui era titolare di un interesse legittimo e quelle in cui bisogna rivolgersi 4

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al giudice ordinario inerenti allo stipendio dei dipendenti. Nel 1923 il

legislatore decide che tutte le controversie riguardanti il pubblico impiego

spettano al giudice amministrativo. Il riparto tra giurisdizione

amministrativa e ordinaria seguiva il criterio della distinzione per

materie. Le materie assegnate alla giurisdizione esclusiva del giudice

amministrativo erano individuate in via tassativa.

Successivamente viene sollevata la questione di legittimità costituzionale sulla

sorte delle giunte provinciali (GPA) perché dovevano avere delle garanzie di

indipendenza dal potere politico e amministrativo ma la legge del 1890

prevedeva che fossero composte da funzionari amministrativi -> vengono

dichiarate costituzionalmente illegittime e vengono introdotti i tribunali

amministrativi regionali in luogo delle GPA. I TAR vengono istituiti in ogni

capoluogo di regione. Questo rappresenta anche l’applicazione dell’art. 125

Cost.

Ulteriore step nel 2010 con il codice del processo amministrativo.

PRINCIPI DI DIRITTO EUROPEO E COSTITUZIONALE CHE REGOLANO LA

GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA

- Codice del processo amministrativo, art. 1: la giurisdizione

amministrativa assicura una tutela piena ed effettiva secondo i principi

della Costituzione e del diritto europeo.

- Art. 6 CEDU, questa norma è stata pensata con riferimento al processo

penale e prevede che il giudice deve essere indipendente e imparziale,

tribunale costituito per legge e tutte le cause devono avere un termine

ragionevole. Poiché la CEDU si riferisce a moltissimi paesi, rimanda a ogni

singolo paese delineare i confini della ragionevolezza.

- Art. 24 Cost.: tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti

e interessi legittimi. Questo articolo riconosce il diritto di azione.

- Art. 113 Cost.: sembra una ripetizione del 24 perché si vuole eliminare la

tentazione di ogni governo di limitare i poteri dei giudici nei confronti

della PA (braccio operativo del governo).

L’art. 113 detta una serie di regole che integrano l’art. 24 con specifico

riferimento alla tutela del cittadino nei confronti dell’amministrazione. La

PA è il braccio operativo del governo, non si possono limitare i poteri del

giudice nei confronti della PA. Bisogna garantire una tutela piena dei

diritti soggettivi e degli interessi legittimi.

Contro gli atti della pubblica amministrazione è sempre ammessa la tutela

giurisdizionale [24] dei diritti e degli interessi legittimi dinanzi agli organi di

giurisdizione ordinaria o amministrativa [100, 103 1 , 2, 125].

Tale tutela giurisdizionale non può essere esclusa o limitata a particolari mezzi

di impugnazione o per determinate categorie di atti. 5

AMMINISTRATIVO II

Art. 113 Cost. ammette che il giudice ordinario possa annullare gli atti

amministrativi. Una volta si dubitava di ciò sulla base del principio di

separazione dei poteri ma nel nostro ordinamento il principio della separazione

dei poteri non è rigido perché vi è un necessario collegamento tra potere

legislativo ed esecutivo (governo espressione della maggioranza

parlamentare). Quindi possono esserci delle ingerenze della giurisdizione

ordinaria in quella amministrativa. Si ritiene che il giudice ordinario può

annullare gli atti amministrativi.

- Art. 111 Cost.: ogni processo si svolge nel contradditorio tra le parti, di

fronte ad un giudice terzo ed imparziale. La legge ne assicura la

ragionevole durata. Riprende i principi dell’art. 6 CEDU.

Tutti i provvedimenti giurisdizionali devono essere motivati.

Vediamo ora i principi costituzionali e di diritto europeo applicati al diritto

amministrativo:

- Principi sul giudice art. 102, 108 e 111.2 Cost.

- Principi sull’azione art. 24 e 113 Cost.

- Principi sul giusto processo art. 111 Cost.

- Principi sull’assetto della giurisdizione art. 125, 103, 100 e 111 Cost.

PRINCIPI SUL GIUDICE

In primis principio di indipendenza art. 104 Cost. e principio di imparzialità

e terzietà. Indipendenza del giudice ordinario -> magistratura come ordine

autonomo e istituzione del consiglio superiore della magistratura. Garanzie di

indipendenza anche ai giudici speciali art. 108.2 Cost. (consiglio di stato, TAR,

tribunali militari...). Nonostante la presenza del consiglio di giustizia

amministrativa oggi non abbiamo una vera e propria indipendenza dei

magistrati del consiglio di stato perché una buona parte di essi sono

nominati dal governo senza concorso. Con una sentenza del 1973 della corte

Cost. si è ritenuta ammissibile la nomina dei magistrati da parte del governo

perché era preceduta da una valutazione di idoneità. Molto spesso però può

accadere che i giudici amministrativi vengano chiamati a svolgere funzioni

dirigenziali nei ministeri e un giudice che torna nei ranghi dopo essere stato nei

ministeri e aver redatto un regolamento, non sarà imparziale se poi dovrà

giudicarlo. I giudici amministrativi non sono soggetti al consiglio superiore della

magistratura che è un organo di autogoverno che vale per i soli magistrati

ordinari. Presso la sede del Consiglio di Stato è istituito un apposito

autogoverno dei giudici amministrativi, il Consiglio di presidenza della

giustizia amministrativa.

PRINCIPI SULL’AZIONE 6

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La garanzia del diritto di azione comporta anche la necessità di chiedere al

giudice amministrativo misure cautelari per evitare che la durata del giudizio

produca un danno irreparabile all’interesse del ricorrente.

Art. 24= effettività della tutela giurisdizionale, ogni situazione giuridica

riconosciuta sul piano sostanziale deve godere di tutela processuale.

1- Rilevanza del principio di effettività della tutela giurisdizionale

rispetto alla tutela cautelare.

Effettività della tutela giurisdizionale art. 24 e 113 Cost, da cui si ricava

anche una tutela cautelare. La garanzia del diritto di azione comporta

non solo la possibilità di una tutela nei confronti dell’amministrazione

attraverso l’impugnazione di provvedimenti in vista del loro

annullamento ma anche la possibilità di chiedere al giudice

amministrativo misure cautelari per evitare che la durata del processo

produca un danno irreparabile al ricorrente. Negli anni ’60 e ’70 si sono

costruite in Italia molte infrastrutture, ragion per cui uno degli aspetti più

importanti erano le espropriazioni per pubblica utilità. Venivano emanati

decreti legge che vietavano i cautelari in materia di espropriazione

perché veniva ritenuto imprescindibile completare le espropriazioni per

realizzare le infrastrutture. RAGIONEVOLE GIUSTIFICAZIONE.

La stessa cosa si è verificata in tempi più recenti con la legge Merloni che

ha introdotto una disciplina organica per i contratti pubblici. In questo

caso c’è una limitazione della tutela cautelare in tema di affidamento dei

contratti pubblici perché l’obiettivo era affidare rapidamente i contratti

alle imprese private.

Tutela cautelare = strumento che consente al giudice di adottare

provvedimenti urgenti per evitare che il diritto fatto valere sia

compromesso durante il tempo per la decisione.

2- Rilevanza del principio di effettività della tutela giurisdizionale

nel giudizio in materia di pubblico impiego.

Sempre con riguardo all’azione, altro tema riguarda gli interventi della

corte Cost. nel settore del vecchio pubblico impiego (rapporto di lavoro

alle dipendenze della PA che fino agli anni ’90 era di natura pubblicistica

e affidato al giudice amministrativo) e si era posto il problema per alcune

carenze di tutela. Il lavoratore privato aveva un rito accelerato per la

conclusione delle controversie in ambito lavorativo mentre il lavoratore

pubblico doveva affrontare un percorso più lungo e si è posto il problema

della disuguaglianza tra lavoratore pubblico e privato (violazione art. 3

Cost).

A questo punto interviene la corte Cost.:

- Non c’erano misure cautelari atipiche nel settore pubblico. Fino al cpa de