Diritto amministrativo - Appunti

Lezioni di diritto amministrativo – Prof.ssa L. Cimellaro

Con il termine amministrare si intende "curare gli interessi di qualcuno", una persona fisica, giuridica, pubblica o privata. L'amministrazione pubblica cura gli interessi pubblici.

Pubblica amministrazione

Il termine pubblica amministrazione può essere inteso in senso oggettivo, intendendo amministrazione-attività, consistente nell'insieme di attività, atti e comportamenti volti alla cura di interessi generali.

L'interesse generale designa un interesse che in un determinato contesto storico è qualificato pubblico perché considerato particolarmente rilevante da una società organizzata con delle leggi. Le stesse leggi con cui una società istituisce le istituzioni che se ne dovranno occupare. Con la legge Crispi si sono costruite e regolamentate le prime istituzioni pubbliche. Gli interessi generali non interessano necessariamente la totalità della popolazione.

La pubblica amministrazione in senso soggettivo sta ad indicare l'insieme delle organizzazioni e degli apparati preposti alla cura degli interessi generali. Ovviamente le due accezioni del concetto di pubblica amministrazione sono strettamente connesse.

Attività amministrativa

L'attività amministrativa è normalmente rivolta a determinati casi o individui, pur avendo come interesse quello generale. Essa si esprime solitamente con atti unilaterali (provvedimenti amministrativi) redatti dalla pubblica amministrazione, ma talvolta firma contratti, accordi, ecc.

L'attività amministrativa si distingue da quella normativa perché mentre la seconda prevede fattispecie astratte, la prima si occupa di fatti specifici e concreti.

L'imparzialità vuole che l'amministrazione abbia di mira l'interesse pubblico, ma quando si tratta di ponderare gli interessi secondari in gioco, al fine del conseguimento dello stesso, serve comportarsi in modo giusto. A differenza del giudice che è terzo, ed ha l'unico fine di ripristinare la legalità.

L'attività amministrativa si distingue da quella politica perché la seconda è libera nel fine (pone liberamente i propri fini), stabilendo procedure, ripartizione dei compiti ed organizzazione dei budget. Gli atti politici sono insindacabili, e l'unico strumento di tutela è l'opposizione politica. L'atto amministrativo, d'altra parte, è vincolato nei fini, che sono quelli fissati in politica. Ogni ente o attività amministrativa ha dei fini stabiliti dalla legge, e non è possibile che si occupi di altro. L'atto amministrativo è sindacabile, davanti al giudice amministrativo, quando lede una sfera giuridica individuale. Gli atti politici, essendo generalissimi non sono idonei a ledere interessi individuali, perché legati a fattispecie astratte.

Atti di alta amministrazione

Ibrido tra queste due cose sono gli atti di alta amministrazione, ampiamente discrezionali, inerenti anche scelte politiche, ma comunque atti amministrativi (es. nomina di vertici di altre istituzioni), e quindi impugnabili.

Enti con potere amministrativo

• Amministrazione statale in senso stretto: i ministeri, gli uffici periferici dei ministeri, le agenzie. Il rapporto tra strutture centrali e periferiche realizza il cosiddetto decentramento burocratico.
• Amministrazioni territoriali: regioni, province e comuni hanno anch'esse funzioni amministrative, che sono attribuibili alle stesse e non allo stato, e si parlerà di pluralità dei centri decisionali, di policentrismo.
• Altri enti pubblici: lo stato, nel corso degli anni ha creato dei soggetti giuridici (enti previdenziali, assistenziali, economici, ecc.) che lo affiancassero per amministrazioni parallele alle proprie.

Normalmente gli enti pubblici (non economici) sono dotati di poteri amministrativi, ma settoriali, legati a poteri specifici ed in questo caso si parla di decentramento autarchico.

Policentrismo

Il policentrismo è nato in relazione alle autorità amministrative indipendenti, sciolte dall'autorità politica, con un ruolo terzo, che si affiancano allo stato, con rilevanti poteri amministrativi (es. borsa, servizi pubblici, anti-trust, Enel, ecc.).

Nelle amministrazioni in senso soggettivo potrebbero rientrare le società per azioni scaturite dalla privatizzazione di enti pubblici economici (es. Poste, Ferrovie, ENI, ecc.). Tali strutture sono state trasformate prima in enti pubblici-economici e poi sono state privatizzate. Le privatizzazioni sono state fatte al fine di "far cassa", risparmiando sulle spese e percependo parte degli utili. I risultati di tali privatizzazioni che, in alcuni casi, non sono state completamente compiute, in quanto tutto il pacchetto azionario è ancora in mano allo stato, vanno considerati enti pubblici.

Riferimenti costituzionali

La Costituzione non dà una definizione di pubblica amministrazione ma fa frequente riferimento alla stessa in numerose norme. L'art. 95 parla della pubblica amministrazione stabilendo una riserva di legge che stabilisca attribuzioni ed organizzazioni dei ministeri, mentre l'art. 97 prevede una riserva relativa di legge sull'organizzazione dei pubblici uffici. L'art. 98 stabilisce che gli impiegati pubblici sono a servizio solo esclusivamente della nazione. E così via.

Diritto amministrativo

Il diritto amministrativo è la disciplina giuridica della pubblica amministrazione, in parte posta in essere dalla costituzione ed in parte da leggi, fonti comunitarie e regolamenti, che riguarda l'attività, i beni, l'autorità ed i rapporti che nell'esercizio delle proprie funzioni, l'autorità amministrativa sviluppa con altri soggetti.

Il diritto amministrativo nasce nell'Europa centrale e dell'America latina, dove gli stati erano detti "di diritto amministrativo" per la presenza di un complesso di regole speciali rivolte alla pubblica amministrazione. Gli stati anglo-americani erano, invece basati sulla "common law", ovvero su una serie di consuetudini comuni ai rapporti tra privati ed a quelli tra privati ed amministrazioni. Nel tempo si è affermato un indirizzo parallelo a quello del diritto privato anche nei paesi di diritto amministrativo (es. pubblico impiego regolato da nuove norme che regolano il rapporto di lavoro sul modello privatistico; mentre prima del dlgs 29/93, a proposito, si esprimeva il giudice amministrativo, oggi si tratta di una competenza del giudice ordinario del lavoro. Altro esempio è l'art.11 della legge 241/90, che vuole che l'amministrazione possa stipulare contratti, convenzioni con i privati per stabilire il contenuto del provvedimento finale, o addirittura sostituire il provvedimento finale), mentre, dall'altra parte si sono istituiti dei tribunali speciali e delle norme speciali per alcuni specifici ambiti di rilevanza pubblica nei paesi di common law.

Altro elemento perso, nel tempo, dal diritto amministrativo, è parte della statualità. Prima ogni paese aveva il suo diritto amministrativo, diverso dagli altri, mentre oggi si seguono ordinamenti comunitari o sovranazionali, con frequenti omologazioni.

Evoluzione del diritto amministrativo

La nascita del diritto amministrativo si conclude con lo sviluppo di un sistema di tutela dei diritti dei cittadini rispetto all'attività amministrativa. Prima del '700 non c'era divisione dei poteri, né rule of law ed il sovrano era legibus solutus.

L'albore del diritto amministrativo si ritrova nei settecenteschi stati di polizia (stati in cui i governanti si preoccupano della polis) dell'Europa continentale. In tale periodo si iniziano a sviluppare scuole e servizi, si svolgono compiti di benessere e di sostegno all'agricoltura, all'artigianato, ecc., ma il completamento della nascita del diritto amministrativo avviene con la separazione dei poteri e con l'affermazione dello stato di diritto (seguenti la rivoluzione francese). Nel 1872 il "Conseil d'Etat français" istituisce la figura del giudice amministrativo.

Sono numerose le istituzioni internazionali con una propria struttura amministrativa, ma con legami anche con gli stati nazionali. L'amministrazione comunitaria (o europea) si può definire come l'insieme degli organismi e delle istituzioni dell'Ue che hanno il compito di svolgere attività amministrative e di porre in essere atti amministrativi. Gli organismi con funzione amministrativa, nell'ordinamento comunitario sono il Consiglio e la Commissione europea, ma preminentemente la potestà amministrativa è prerogativa della Commissione e degli uffici e delle associazioni che ad essa fanno capo. Con la nascita dell'amministrazione europea, il ruolo delle amministrazioni nazionali è diventato preparatorio, esecutivo, o di controllo, di decisioni prese in sede europea.

Diritto amministrativo comunitario

Il diritto amministrativo comunitario è l'insieme delle regole che disciplinano l'organizzazione e l'autorità delle amministrazioni comunitarie. Normalmente tale affermazione è usata per indicare l'insieme delle regole prodotte dalle istituzioni comunitarie che influenzano più o meno direttamente i diritti amministrativi degli stati membri (es. garante per la privacy). "Più o meno" perché alcuni elementi sono applicati direttamente, mentre altre direttive devono essere ratificate, mediate attraverso la normativa interna di ricevimento. Influenza molto forte sui diritti amministrativi nazionali è esercitata dalla carta di Nizza, del 2000 (e modificata nel 2007), che proclama i diritti umani riconosciuti dall'Ue. Alla luce del trattato di Lisbona, entrato in vigore il 1 dicembre del 2009, si riconosce la carta di Nizza come vincolante per gli stati membri come qualsiasi altro trattato. Qualunque legge nazionale che, dunque, dovesse essere in contrasto con questa, dovrebbe essere disapplicata.

Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti fondamentali

La convenzione europea per la salvaguardi dei diritti fondamentali (CEDU), secondo alcuni dovrebbe avere valore simile a quello della carta di Nizza, mentre altri pensano che rispetto a questa norma dovrebbe essere sollevato il giudizio di legittimità costituzionale ex. Art. 117 Cost.

Evoluzione dell'amministrazione italiana

A proposito dell'evoluzione della fisionomia dell'amministrazione italiana (dal 1861 ad oggi) possiamo dire che questa trova le sue radici nel sistema amministrativo Piemontese. Cavour è stato il primo ad inventare il modello amministrativo del ministero (1853), durante l'amministrazione del regno di Sardegna. Delineando questo modello amministrativo, Cavour, si ispirava al modello belga.

Dopo l'unificazione, gli eredi di Cavour non fecero altro che riprendere il suo modello, applicandolo anche allo stato italiano. L'amministrazione, all'epoca, era semplice ed accentrata, esistevano solo 9 ministeri con non più di 50.000 amministratori, prevalentemente piemontesi. Tutti gli uffici erano organizzati secondo una struttura piramidale che aveva in cima il ministro con poteri sia politici che amministrativi.

Lo statuto Albertino, all'art. 67, prevedeva la responsabilità ministeriale, ma solo ministeriale, pretendendo un apparato amministrativo irresponsabile. L'apparato burocratico non aveva autonomia né libertà di espressione. Sino al 1947 il ministro dell'interno era anche presidente del consiglio. Oltre allo stato centrale esistevano anche province e comuni, organi autarchici dello stato. Al vertice della provincia vi era la deputazione provinciale con a capo il prefetto che rispondeva unicamente al ministero dell'interno. Anche i sindaci erano nominati dal prefetto tra i consiglieri comunali. Ogni atto comunale doveva essere approvato, non esisteva autonomia.

L'amministrazione iniziò a cambiare dal 1890, fino ad una battuta d'arresto avvenuta nel 1926 con l'inizio del regime fascista. Nel frattempo, il sistema accentrato non reggeva più, perché vi erano nuove esigenze conseguenti all'estensione del suffragio che diviene quasi universale maschile. Nel 1919 la legge Giolitti viene modificata ed il suffragio è esteso a tutti i maschi che abbiano compiuto il ventunesimo anno di età. Le donne hanno ottenuto il voto solo nel '46 per le elezioni amministrative e poi per il referendum di scelta tra monarchia e repubblica.

Decollo industriale e amministrazione

Tra la fine del '800 e l'inizio del '900 vi è un decollo industriale che inizia a portare alla necessità di un potenziamento degli, allora inefficienti, servizi pubblici. Così i ministeri passano da 9 a 13 ed iniziano a diversificarsi: in alcuni ministeri si inseriscono associazioni, dotate di una propria autonomia, delegate a garantire dei servizi ai cittadini. Sono le aziende autonome, costituite prevalentemente da personale tecnico, con un proprio bilancio, allegato a quello del ministero. Il ministro era il presidente del consiglio d'amministrazione di queste aziende, che avevano come patrimonio quello dello stato. Alcune di queste agenzie autonome sono le ferrovie dello stato, le poste, i monopoli di stato, ecc. tutte queste nascevano in risposta alle esigenze conseguenti allo sviluppo industriale.

Molte di queste aziende, nel tempo, sono state trasformate in enti pubblici economici e poi in società per azioni, e quindi privatizzate. Alcune di queste aziende, come i monopoli di stato, non sono state soppresse, ma parzialmente privatizzate e limitate nelle loro mansioni. Recentemente tale agenzia è stata integrata all'agenzia delle dogane.

A livello locale, per gli stessi motivi per cui a livello centrale si fecero queste aziende, si ebbero le agenzie municipalizzate, legate a comuni e province, sempre volte allo svolgimento dei servizi pubblici. Mentre fino alla fine del '800 il sindaco era nominato dal governo su proposta del prefetto, dal 1890, il sindaco, inizia ad essere eletto dal consiglio comunale.

Meridionalizzazione dell'amministrazione

In questo periodo si inizia un processo di "meridionalizzazione dell'amministrazione". Il sud, escluso dall'industrializzazione, indirizzava i suoi giovani colti o semi-colti verso impieghi statali. Tali impieghi fungevano da correttivo, da contrappeso per uno sviluppo economico diseguale. In questo periodo nascono, inoltre, enti importanti come l'ente nazionale delle assicurazioni (INA).

Periodo fascista

Nel periodo fascista si afferma il principio dell'autosufficienza economica degli enti territoriali, al vertice delle realtà amministrative è posto un potestà, nascono enti previdenziali (INPS, INAIL), enti culturali (LUCE), ed in questo periodo lo stato entra prepotentemente nell'economia, divenendo imprenditore economico a tutti gli effetti, soprattutto dopo la crisi del '29. Questa aveva esso in difficoltà numerose imprese e varie banche. Lo stato, per salvare banche ed imprese, acquistò i pacchetti azionari delle imprese posseduti dalle banche, mediante l'IRI, istituto per la ricostruzione industriale.

Fine del fascismo e costituzione repubblicana

Alla fine del fascismo gli enti pubblici sono aumentati e, nel 1947, si ha la fine della coincidenza tra ministro dell'interno e presidente del consiglio. Nel 1948 vi è l'avvento della costituzione repubblicana. Secondo l'art. 117 della prima costituzione tutte le competenze legislative erano potestà esclusiva dello stato, eccetto poche che erano di potestà concorrente tra stato e regioni. Le regioni sono previste già dal '48, ma verranno create solo egli anni '70. Fino ad allora si rafforzano gli enti locali minori, province e comuni. Si sviluppano ulteriormente gli enti pubblici fino a quando non si inizia a sentire la necessità di una loro riduzione.

Nel 1957 a Roma è stipulato il trattato di Roma, con cui è istituita la CECA, ma nello stesso periodo nasce anche l'EurAtom, benché si sia ancora lontani dall'Unione Europea. Le regioni a statuto speciale sono operative dal '48, mentre le regioni ordinarie sono istituite negli anni '70. Con una serie di dlgs e dpr (come il 616/77) le competenze sono trasferite dallo stato alle regioni. Nascono autorità amministrative indipendenti, nuove figure di amministrazione in senso soggettivo, non sottoposte a controlli governativi, ecc., tali autorità nascono per tutelare ambiti particolarmente complessi (es. borsa).

Aumentano i ministeri che diventano 22. Negli anni '90 avvengono numerose riforme che stravolgono l'amministrazione più di quanto non lo sia mai stata. Nel 1992 nasce, con il trattato di Maastricht, l'Unione Europea, e poi vi sono i trattati di Amsterdam, Nizza, e Lisbona. L'Ue si fa sentire fortemente ed i suoi compiti si moltiplicano, mentre diminuiscono le competenze amministrative degli stati membri.

In questo periodo si valorizzano gli enti territoriali e con la legge 81/93 sindaco e presidente della provincia sono eletti a suffragio universale e diretto dai cittadini e non più dai rispettivi consigli. Con le leggi Bassanini 59/97 e 107/97 si vuole raggiungere il massimo livello federalismo possibile a costituzione invariata, delegando alle regioni numerose funzioni amministrative, in vista del principio di sussidiarietà che, dopo la riforma cost. (l.c. 3/01), verrà costituzionalizzato.

Vi è poi la 203/99 che riduce i ministeri con l'istituzione di alcune agenzie (come quelle fiscali) volte a soppiantare le aziende autonome, che tendono a scomparire. Recentemente, la legge 135/12 ha accorpato diverse agenzie ed è passata alla storia come "spending review".

Negli anni '90 iniziano le privatizzazioni e le liberalizzazioni...