Appunti di Storia del diritto medievale e moderno

Diritto medievale e moderno

Comprendere il presente mediante il passato, comprendere il passato mediante il presente, Marc Bloch. Studiare il passato per prevedere verosimilmente il futuro. "Tutta la storia è storia contemporanea", Benedetto Croce, 1915-17. Lo storico legge il passato filtrato dalle categorie del presente, interpretato. Lo storico del diritto, relativizzando le soluzioni, contribuisce a fornire la coscienza critica ai giuristi, mentalità, istituzioni, figure del presente.

La clausola rebus sic stantibus

E.g. la clausola rebus sic stantibus, l'implicita clausola del mantenimento delle convinzioni al momento della contrattazione non esiste se non dal '900 inoltrato, dopo la prima guerra mondiale, quando ci si accorge che cambiando le condizioni (geopolitiche, economiche, finanziarie), è necessario che cambino anche le regole giuridiche. E.g. un intervento legislativo durante la guerra ha stabilito che non c’è inadempimento quando la guerra ha fatto mutato le condizioni su cui poggia il contratto, rendendo l’adempimento particolarmente oneroso. Anche il Covid ha mutato condizioni sociali ed economiche rendendo inadempienti molti debitori.

Punto e linea

Il punto e la linea, Grossi. Ogni realtà storica è un punto di una linea, da contestualizzare e comprendere guardando alla linea che rappresenta la storia, relativizzando.

Rinunziare al lineare

Rinunziare al lineare, Fernando Braudel. Rifiutare una condizione lineare nella storia, che sia provvidenziale (idea cristiana della storia guidata dalla divina provvidenza); hegeliana (la ragione governa il mondo e quindi anche la storia universale procede razionalmente, storia in cui gli uomini sono delle pedine, storia lineare che si sarebbe dovuta concludere con la monarchia prussiana del 800); illuministica (storia che procede in senso di progresso). Nella storia non v’è linearità, è una serie di cause e concause. Manca la capacità di relativizzare, in riferimento alle abitudini di vita odierne.

Periodizzazione storica

Età antica (3000AC-476), Alto Medioevo (...-1000, IX sec.), Basso Medioevo (...-1453, caduta di Costantinopoli/1492), Età Moderna (...-1789), Età contemporanea (...-1900/1918). La periodizzazione è frutto di opinione e cambia a seconda del punto di vista (giuridico, economico). Nella storia del diritto è la Rivoluzione Francese che segna l’affermazione della modernità giuridica. La civiltà giuridica medievale cambia proprio con l’età moderna. Nel corso del '800 e '900 si assolutizzano principi affermatisi con la Rivoluzione Francese (mitologie giuridiche della modernità).

Assolutismo giuridico

L'800 è il secolo dell’assolutismo giuridico, dello stato liberale, del rechtsstaat (stato di diritto tedesco). Il '900 è il secolo della democrazia, dei totalitarismi e dello stato sociale. La cultura giuridica moderna è figlia della semplificazione dell’illuminismo, della rivoluzione francese, del positivismo giuridico. Oggi la concezione giuridica è profondamente legalistica, con una identificazione piena tra diritto e legge. Il diritto si percepisce come un comando, un ordine che discende da un soggetto, dalla volontà politica; comando che si formalizza nella legge.

Società pluriordinamentale

Viene smantellato un ordine improntato al pluralismo, alla varietà; un ordine corporativistico, caratterizzato da classi e diversità. I soggetti di diritto sono caratterizzati dalla loro cultura, religione, sesso (anche omosessuali), stato sociale, professione. A questa pluralità di soggetti corrispondono fonti e diritti diversi. Realtà pluriordinamentale, (diritto del comune, del regno, degli atei, delle donne, dei cattolici,...). Manca una eguaglianza giuridica formale.

Il Code Civil

Portalis, padre del "Code Civil" del 1804, data del primo codice della storia, successivo alla Rivoluzione Francese. Egli nel 1801 presenta il suo progetto di codice civile, formulando il celebre discorso preliminare, da cui emerge un uomo a cavallo di due età che registra le molteplici diversità nella società. Da questi molteplici diritti e consuetudini che si riconoscono nell’impero la celebre frase che la Francia è una società di società.

Modernità giuridica

La modernità giudica (eguaglianza giuridica formale, Stato, divisione dei poteri, legge, amministrazione, costituzioni, codici, proprietà, assolutismo giuridico, compiutezza del politico, prevalenza del politico sul sociale, positivismo giuridico, statalismo, legalismo, leggi centrismo, esegesi, uniformità, indivisibilità, semplicità, unità, unicità, monismo) arriva ad un appiattimento delle diseguaglianze, a sostituire una società uniforme, ad un individualismo: non ci sono più corporazioni, ceti, vassalli privilegi. Tutti i cittadini sono uguali davanti alla legge (eguaglianza giuridica formale). Si assiste alla unificazione dei soggetti di diritto, il nuovo soggetto di diritto è una monade che può essere disciplinata da un diritto uniforme, il diritto dello stato, che si appropria con orgoglio illuministico del diritto: ecco che il politico sovrasta il sociale, facendo suo il diritto. Quest’ultimo non riflette più il diversificato sociale, ma è imposto dal soggetto politico, sovrano o parlamento che sia. Il potere politico emana diritto nella sua forma più compiuta: il codice.

Assolutizzazione dei principi rivoluzionari

Si arriva alla modernità giuridica portatrice dei principi della rivoluzione, principi assolutizzati. La convinzione che il diritto sia monopolio del legislatore viene formalmente consacrata nella dichiarazione dell’uomo e del cittadino nel 1789. L’art. 1 afferma che gli uomini nascono e rimangono liberi e uguali nei diritti. L’art. 3 afferma che il principio della sovranità risiede nella nazione. La nazione è la rappresentazione della scelta politica dell’uniformità, un’unità indivisibile, a riparo dalla frammentazione propria dell’antico regime. L’art. 6 afferma che la legge è l’espressione della volontà popolare. Ecco che si instaura un nesso assoluto tra legge e diritto, e tra diritto e potere politico. Il concetto di nazione diviene concreto e nasce lo stato, lo stato sovrano. Lo stato è quindi anche una categoria relativa che nasce nel '800, detentore esclusivo del giuridico (assolutismo giuridico), uno stato che non lascia spazio al sociale e all’economia (compiutezza del politico).

Divisione dei poteri

L’art. 16 afferma che se non c’è divisione dei poteri non c’è costituzione: vi è un potere legislativo che fa il diritto; espropriazione del potere dell’interpretazione del giudice e della consuetudine. Statalismo, legalismo, legicentrismo, legolatria. Si affermano concetti quali l’amministrazione, la costituzione (che consacra in un pezzo di carta il diritto), i codici, la proprietà (come estrinsecazione dell’individuo, come proiezione di esso sulle cose), il contratto (come incontro di volontà). Tale modello legalistico non si traduce affatto con una legge giusta, legittima rispetto al suo contenuto. La legge-dogma emanata nella sua forma è diritto. Visione lontana da quella medievale, dall’ordine giuridico medievale.

Ordine giuridico medievale

Negli ultimi anni la fonte giurisprudenziale si fa carico del mutamento della società, in coerenza con il diritto come fenomeno sociale e riprendendo in questo senso la giurisprudenzialità medievale. I giuristi moderni e contemporanei giudicano il diritto medievale confuso. L’ordine giuridico medievale (lex, iuristictio, interpretatio, incompiutezza del politico, prevalenza del sociale sul politico, pluralità, pluralismo, varietà, complessità, diversità) non è improntato alla legge, non è un ordine legale, ma riflette un equilibrio tra componenti diversi (da ordo, ordinis); rispetta quest’equilibrio. Il potere politico medievale è indifferente su molti aspetti della vita sociale, lasciandola all’autonomia dei singoli. È un ordinamento a struttura federativa, un insieme di aggregati, un modello pluriordinamentale, che registra un equilibrio tra soggetti giuridici concreti, che fanno parte di un gruppo. È un ordine in cui prevale il sociale, in cui il giuridico emerge dal sociale, riflettendone la complessità e le particolarità.

Mitologie giuridiche

Ordine di matrice consuetudinaria elaborato e filtrato dall’interpretatio, creativa non meccanica, dei notai, dei giudici, dei giuristi, dei professori. Il politico si disinteressa inizialmente di tutto il diritto, via via di pochi ambiti, commerciale, penale, processuale (es. con Luigi XIV). Lex, iurisdictio (dichiarazione del diritto). La lex è una delle tante fonti ed è una dichiarazione di una realtà sottostante (ordine sociale, diritto di natura, diritto divino). La legge deve avere dei contenuti sostanziali, conformi all’equitas, alla iustitia.

Divisione dei poteri amministrativo e ordinario

Mitologie giuridiche, figure, convinzioni assolute. La divisione dei poteri. La divisione del giudice amministrativo e ordinario nasce nel '800 per dare una tutela nei confronti della p.a. senza smantellare la divisione dei poteri (anziché farla soggiacere al giudice ordinario). Oggi il riparto è basato solo su una divisione di competenza, è un retaggio che non avrebbe motivo di sussistere. Santi Romano, in frammenti di un dizionario giuridico del 1947 parla delle mitologie giuridiche come universali fantastici non ragionati, senza che siano più passati al vaglio della ragione.

Il diritto come fenomeno sociale

Grossi, in oltre le mitologie giuridiche della modernità, 2007, torna a parlare di queste mitologie invitando al relativismo, alla relativizzazione di queste istituzioni che finiscono per negare la reale dimensione del diritto, la storicità del diritto come fenomeno sociale. Questo non è deliberato in aule lontane dalla realtà sociale, ma scaturisce continuamente da questa, dai giuristi, privati, manifestazioni, contratti collettivi sindacati. Il diritto è l’essere del rapporto umano, Satta, è l’espressione della società.

Irreducibilità del fenomeno giuridico

Inconciliabile con la natura sociale del fenomeno giuridico è l’irriducibilità di questo alla legge: un codice è già vecchio quando viene emanato. Il diritto ha altri canali. Già nella seconda metà del '800 si assiste a varie istanze reagenti a questo positivismo, legalismo, statalismo che cercano di recuperare l’origine sociale del diritto, la complessità del quadro delle fonti, il ruolo dell’interpretazione, la diversità dei soggetti di diritto (eguaglianza giuridica sostanziale, ex art. 3 cost.).

Cesare Vivante e il diritto commerciale

Cesare Vivante, giurista del '800. La modernità giuridica riduce la pluralità sociale per ridurre la pluralità giuridica: riduzionismo. Si salda un legame tra potere e diritto. La negazione della storicità del diritto in un'ottica di legicentrismo muove critiche già nel '800. Questa visione scinde ogni legame del diritto con la giustizia e culmina con il totalitarismo. Spingono in quei secoli insofferenze minoritarie che avvertono l’insufficienza di questo modello giudico statualistico. La serie di semplificazioni fino ad affermare l’unicità della fonte legislativa statale vengono criticate da giuristi che fanno appello alla diversa realtà sociale, complessa, pluralista. All’inizio del '800 venivano emanate discipline uniformi per soggetti diversi (es. donne, minori, uomini).

Esigenza di recupero

Alla fine del '800 si sente l’esigenza di un recupero della storicità del diritto, esigenza che si sente ancora oggi. Nel '800 vengono considerati lo stato e l’individuo come sovrani rispettivamente nella sfera pubblica e privata, si assiste ad una polarizzazione che mal si coordina con la diversità dei soggetti, che necessitano di discipline diverse (es. consumatori). Il diritto emerge dalle forze sociali tra cui l’interprete, mortificato nel secolo dell’illuminismo. Ai tentativi di espansioni del potere politico corrisponde un imbavagliamento dell’interprete. Le corti costituzionali, interpreti, devono produrre diritto.

Recupero della storicità del diritto

Grossi scrive nella storicità del diritto (2006) che c’è un recupero indilazionabile per il diritto e consiste nella elementare acquisizione che esso è da reperirsi nella struttura stessa della società, appartiene alla sua più elementare fisiologia. La nostra costituzione dà un peso alle formazioni sociali nelle quali si svolge la personalità dell’individuo. Bisogna un recupero della complessità socio-giuridica. I totalitarismi devono negare tre complessità, il fascismo non la nega la incorpora nell’ordinamento corporativo. Pieravanti sottolinea come le costituzioni moderne prima ancora di essere norme giuridiche di garanzia, sono principio primo d’ordine. Esse impediscono il ritorno all’antico regime, alla diversità nel panorama socio-giuridico.

Il ruolo dell’associazionismo

Gierke esalta il ruolo dell’associazionismo, delle associazioni di diritto privato per evitare l’individualismo giuridico, sottolineando che le comunità sociali sono frutto della libertà di associazione; diritto che la rivoluzione francese non riconosce per il terrore di formazioni sociali che impedicano il controllo del diritto da parte del potere politico. Serve il recupero di un diritto che riequilibri le naturali diversità sociali. Scuola sociale del diritto (1880). Movimenti giusliberisti che ipotizzano la libertà dell’interprete, accusati di anarchismo, Kantorowicz spiega che il giudice sottostà alla legge, ma quando questa non c’è il giudice deve trovare il diritto nella coscienza giuridica sociale. Il c.c. svizzero del 1907 dice che il giudice in mancanza della legge deve comportarsi come il legislatore. Il bon juge Magnaud afferma che il giudice deve scegliere liberamente, arbitrariamente.

Interpretazione giuridica

Una serie di giuristi illuminati alla fine del '800, evidenzia come il diritto parta dal basso, dai fatti economici e sociali, non dall’alto, dal potere. L’esegesi è l’interpretazione meccanicistica del testo legislativo, guardando esclusivamente a questo. Cesare Vivante, fine '800, esalta il profilo storico ed economico nella ricostruzione del diritto commerciale. Santi Romano, figura centrale nel recupero della storicità e complessità, richiamandosi alla complessità pluriordinamentale medievale, allievo di Vittorio Emanuele Orlando, scrive la prima opera nel 1909 in cui registra e denuncia l’insufficienza del modello illuministico, positivistico, statistico, dello stato liberale del diritto, facendo eco contrapposto alla ossessione di semplificare tutto di Portalis. Il peccato originale dello stato moderno è quello di essere eccessivamente semplice. Questa concezione di un sistema di diritto unico e individualista è negazione della realtà. Lo stato è in crisi perché assaltato da una serie di forze sociali che attentano alla sua unità, le nuove formazioni sociali nella società del '800-'900, le nuove energie (società cooperative, circoli, associazioni, ...).

Ordinamento giuridico

Nel 1917 scrive l’ordinamento giuridico: il diritto prima ancora di essere norma (nega Kelsen) è organizzazione, struttura, ordinamento; ordinamenti che corrispondono ai gruppi sociali. Ogni gruppo sociale è diritto per il solo fatto di esistere (non è diritto ciò che statuisce il gruppo). Lo Stato è uno degli ordinamenti con cui convivono altri ordinamenti, la chiesa, l’ordinamento internazionale. Vassalli cerca di ricostruire il codice civile del '42 salvando la tecnica non l’ideologia. Altri giuristi francesi vogliono recuperare la complessità del diritto sulla base delle associazioni, fondazioni, del diritto istituzionale.

Stato di diritto

Lo stato di diritto va inteso nel senso che lo stato viene prima del diritto, lo domina. La rule of low inglese inverte questo rapporto. Kelsen fa riferimento alla grundnorm, al vertice dei vari livelli delle norme. Giuseppe Capograssi nel 1918 (anno in cui termina la prima guerra mondiale, che dimostra la fine dell’800 secondo Ascarelli, conclama la crisi del modello liberale e segna l’esplosione della pluralità), scrive Saggio sullo stato, definendo lo stato un povero gigante scornato, gigante perché onnipotente, onnipresente che rivendica ogni sfera, anche quella più intima della persona; scornato perché eroso dalla dirompente e vivacità delle varie forze sociali. Egli parla di esperienza giuridica, alludendo alla moltitudine di forze che esprimono il diritto, atti e fatti quotidiani (nessun fatto è così piccolo da farselo scivolare dalle dita, cit. Virginia Woolf). Anni '20, Widar Sforza, pubblica un saggio, polemizzando la formula “diritto privato” come proprietà dello stato, un diritto che scaturisce dai privati, i regolamenti dei giochi, dei circoli. Egli comincia a rilanciare l’interpretazione; l’interprete deve qualificare un fatto sulla scorta delle categorie legislative.

Funzione dell’interpretazione

Tullio Ascarelli (commercialista come Mossa, Galgano), ebreo che emigra in Brasile dopo le leggi razziali, si sofferma sul tema legato all’interpretazione. L’idea di codice nel diritto privato e la funzione dell’interpretazione (1945); Antigone e Porzia (1955), in cui il diritto sostanziale, giusto prevale sulla legge. Ascarelli è un legalista che sa che la legge non esiste senza l’interpretazione: la legge è l’immagine senza lo specchio, il seme senza che diventi pianta, l’interpretazione è creativa e dà vita alla legge. L’interprete è sempre un po’ creatore del diritto.