Appunti di storia del diritto italiano

IL DIRITTO DELLA RESTAURAZIONE

1. PREMESSA La Rivoluzione francese aveva portato con la Dichiarazione del 1789, principi fondamentali di libertà che trovarono la loro specificazione nei Codici. Lo strumento della legge divenne l'essenziale strumento di affermazione dei diritti tra cui quelli fondamentali di libertà. Non vi fu una distinzione tra costituzione e legge ordinaria ma le costituzioni furono approvate nella forma di leggi ordinarie a partire dalla Costituzione del 1791. N.B. le costituzioni approvate con la procedura della legge ordinaria, potevano essere modificate. Fondamentale era la nozione di legge come forma concreta della sovranità, che nell'ancien régime spettava al re e che ora si esprimeva nella legge, varata da un'assemblea che si considerava rappresentativa della nazione. Con la legge, si potevano disciplinare i diritti della persona, ma nulla nel diritto era al di sopra della legge. In Francia, la Cassazione aveva il compito diverificare la corretta applicazione della legge, non aveva come compito quello di indagarne i contenuti. La legge, strumento con il quale introdurre i principi di libertà del giusnaturalismo e dell'illuminismo, costituì l'orizzonte non superabile della sovranità. In Germania, prima e dopo l'unificazione nazionale, il rapporto tra legge, Stato e diritti fu diverso. Per alcune materie - bilancio, tassazione e guerra - il re, poi imperatore, si attribuì dopo l'unificazione nazionale, poteri di intervento diretto teorizzato dalla dottrina attraverso le lacune contenute nella costituzione. La dottrina dello Stato come "persona giuridica" teorizzava la sovranità piena ed assoluta, raffigurandone le decisioni, come frutto di una volontà superiore, che non ammette smentite o eccezioni da parte dei singoli e delle istituzioni: è una dottrina che si richiama alla nozione di Hegel dello Stato come ente supremo che.

“pensa e sa sé medesimo e compie ciò che sa”. L’elaborazione delle teorie sullo “Stato di diritto” e sui “diritti pubblici soggettivi” permettevadi circoscrivere in parte questa nozione: imponendo la riserva di legge per la disciplina dei diritti della persona, delineando con la legge i poteri pubblici, attribuendo ai privati la facoltà di ricorrere al giudice contro la pubblica amministrazione che avesse leso i suoi diritti.

In Inghilterra era diverso il significato dell’espressione “rule of law” rispetto a quella continentale di “Stato di diritto”. In Inghilterra, valeva il principio della sovranità del binomio Parlamento/Re ma il ruolo della legislazione era diverso; le leggi infatti erano frutto del Common Law di formazione giudiziale e con esso interagivano: il “diritto”, rule of law, era la risultanza dell’intreccio e per questo non fu mai identificato con la sola

legge. Gli USA vararono una costituzione perché spinti dalla convinzione secondo cui i diritti fondamentali preesistessero rispetto ad ogni statuizione positiva e la sovrastassero, pertanto la costituzione non poteva non riconoscerli e abolirli. 2. La Santa Alleanza Con il Congresso di Vienna del 1815, i sovrani d'Europa, strinsero un patto di restaurazione che si fondava su due principi: 1- Principio di legittimità secondo cui la sovranità dei singoli Stati spettava ai sovrani - escluse Venezia e Genova, che erano 2 rep. Aristocratiche che non sorsero più - che sedevano sul trono prima della bufera rivoluzionaria francese e ai loro legittimi eredi; anche se i confini degli Stati vennero ridisegnati con disinvoltura sulla base dei nuovi assetti di potere maturati negli anni napoleonici. 2- Negazione del costituzionalismo rappresentativo - rifiuto di accettare la separazione dei poteri introdotta in Francia nel 1789-1791 Uno degli elementi importanti

Uno dei primi sistemi politici instaurati in Europa dopo la caduta di Napoleone è la Confederazione germanica, stabilita con un testo costituzionale del 1815. Questa confederazione univa 39 Stati tedeschi in un organismo comune chiamato Bundestag, il quale aveva il compito di prendere decisioni importanti a maggioranza dei 2/3. Le decisioni ordinarie, invece, erano prese da un organo più ristretto. Nel Bundestag sedevano i rappresentanti degli Stati e le sue decisioni vincolavano gli Stati, non i cittadini.

L'ordine restaurato con il Congresso di Vienna suscitò forti reazioni diffuse che si manifestarono sotto forma di società segrete, tra cui la Carboneria, che guadagnò adepti all'interno dello Stato di Spagna, delle Due Sicilie e nel regno sabaudo. Un aspetto rilevante di queste reazioni è il loro carattere europeo: l'era napoleonica aveva potenziato la dimensione europea della politica interna. La richiesta di nuove costituzioni ne è la prova.

L'ordine del 1815 venne derogato.

nell'arco di pochi anni; la lotta dei greci contro i turchi,ottenne nel 1827 l'indipendenza della Grecia con l'accordo di Francia, Russia e Inghilterra. InFrancia il tentativo di Carlo X suscitò la rivolta che nel 1830 potrà sul trono il ramo d'Orleanscon Luigi Filippo, in contrasto con la Santa Alleanza.L'unione con Belgio e Olanda, venne rotta nel 1831 assicurando al Belgio la sovranità. Nellacostituzione belga del 1831, furono incluse enunciazioni che furono imitate dalle costituzionidi altri Stati europei del secondo 800 e 900. Il re aveva ancora tanti poteri nelle sue manicome la nomina e la revoca dei ministri o la promulgazione delle leggi.La costituzione belga stabilì che le controversie tra privati e pubblica amministrazione, fosserocompetenza della giurisdizione ordinaria, la quale non aveva potere di annullare un attoamministrativo, impugnato da un privato ma solo di dichiararlo illegittimo.Si affermava il doppio

Principio della sindacabilità giurisdizionale dell'atto amministrativo dellagiurisdizione unica. In Italia le idee e la propaganda di Mazzini, creare l'Italia "una, indipendente, libera, repubblicana", suscitarono un'adesione profonda da un'esigua ma ardente minoranza di giovani, disposti al sacrificio della vita per il raggiungimento dell'unità nazionale. Un diverso indirizzo fu espresso da Gioberti, il quale sostenne che la via per l'unificazione della Penisola era quella di affidare al Papa la presidenza di una confederazione degli Stati italiani. Questa prospettiva fu largamente condivisa.

Con Pio IX sembrò che il progetto potesse essere realizzato, con la promozione da parte del pontefice di alcune riforme nello Stato pontificio. L'incendio nel 1848 mutò l'atteggiamento di Pio IX e l'intera prospettiva italiana. Gioberti si ricredette e riconobbe solo al Piemonte il potere di unificare la Penisola.

Legislazioni preunitarie italiane

3.1. Regno delle Due Sicilie

La codificazione fu percepita come una necessità; i codici napoleonici assunsero sin dall'inizio un ruolo centrale negli Stati italiani che avviarono una propria codificazione, non mancarono interventi di modifica sul terreno del diritto di famiglia, in un processo di nazionalizzazione rispetto al modello francese.

Il ritorno dei Borboni a Napoli non fu improntato alla volontà di una radicale restaurazione. Il Regno delle Due Sicilie, fu il primo a dotarsi di codici propri e nel 1819, dopo un lavoro preparatorio di appena due anni, venne approvato con un insieme di 5 Codici.

Il contenuto della codificazione napoletana è esemplato sul modello napoleonico, dal quale gran parte delle norme sono desunte.

Non mancano regole differenti rispetto alla matrice francese, che vennero introdotte ancor prima dell'approvazione dei codici. Il matrimonio civile viene cancellato e si torna al matrimonio canonico, il

In materia di regime processuale, ad alcune discipline probatorie legali si accompagna una disciplina di pubblicità e di oralità nel dibattimento che prevede la formazione della prova in dibattimento, senza attribuire peso ai verbali e ai materiali istruttori. Notevole fu il ruolo della giurisprudenza. 3.2. Ducato di Parma Tra i Codici approvati durante la Restaurazione, il Codice civile di Parma del 1820 è "superiore ad ogni altro codice italiano". Fu elaborato nel corso di un quinquennio di lavoro con una prima commissione favorevole a reintrodurre il ricorso in via sussidiaria al diritto comune, una seconda commissione la quale tenne conto del modello francese ed austriaco, una terza ed una quarta presieduta da Francesco Ferrari. Il risultato fu notevole in quanto portò ad un equilibrio tra tendenze non conciliabili tra loro. Nel matrimonio è respinto il modello francese, viene restaurato il modello canonico, negato il divorzio, alcune regole.sua codificazione nel 1827 con il Codice Civile Genovese. Nel 1840 fu promulgato il Codice Civile del Regno di Sardegna, che rappresentò un importante passo verso l'unificazione legislativa del Paese. Questo codice si ispirava al Codice Napoleone, ma presentava alcune differenze e peculiarità. Ad esempio, prevedeva la possibilità di divorzio solo per il marito, mentre la moglie poteva ottenere la separazione personale. Inoltre, il codice sabaudo introdusse alcune norme innovative nel campo del diritto di famiglia, come la possibilità per i figli illegittimi di essere riconosciuti e di ereditare dai genitori. Il codice civile del Regno di Sardegna rimase in vigore anche dopo l'unità d'Italia, fino all'entrata in vigore del Codice Civile italiano nel 1942.possibilità di conservare il Codice civile e il Codice di commercio. Un codice specifico per la Sardegna, venne approvato nel 1827. Il Codice