Appunti di sociologia del diritto

SOCIOLOGIA DEL DIRITTO

In Italia è una disciplina recente che viene introdotta negli studi di giurisprudenza solo

negli anni 70, la prima cattedra di sociologia -Milano- è del 74 il titolare era Renato

Treves (fondatori della nostra disciplina italiana).

Mentre negli USA è un filone di studi legato ad una grande tradizione ‘law and society’

ma anche in Germania data la presenza di Max Veber.

Ritardo in Italia siccome Italia sopravvive una cultura giuridica di tipo formalista e la

sociologia del diritto è vedere il diritto in modo anti-formalista.

Il formalismo -ideologia- è un insieme di orientamenti teorici, ideologie che nascono

con i processi di codificazione -inizio del 800-. Si riassume in tre dogmi -credenze-:

- Coerenza del sistema giuridico, l’idea che il codice contenga il metodo di

risoluzione delle antinomie.

- Completezza del sistema giuridico, non vi sono lacune o casi non regolati, che il

diritto sia completo.

Nel Codice civile attraverso interpretazione si trovano i principali criteri di

risoluzione delle lacune. Le lacune si risolvono attraverso l’analogia -legis o

iuris- per cui l’interprete usa casi analoghi oppure il codice indica come

soluzione l’analogia iuris quindi il riferimento ai principi generali

dell’ordinamento giuridico.

-cod. civil inizi dell’8oo accoglie tutto il diritto naturale in un testo scritto che è il

sigillo dell’autorità politica-

L’intento dei codificatori è quello di limitare la discrezionalità dei giudici.

- Piano interpretativo: il giudice è la bocca della legge. Deve limitarsi

all’interpretazione letteraria

-assenso della volontà del legislatore- non è concepibile una concezione

creativa dell’interpretazione effettuata dai giudici.

Formalismo interpretativo cioè una concezione non creativa dell’interpretazione

ma meccanicistica. Il giudice si limita a far conoscere l’unica interpretazione

possibile delle disposizioni giuridiche.

Ad ogni disposizione legislativa corrisponde un solo significato -una sola

interpretazione-.

Il giudice si limita a dichiarare.

I cc contengo l’idea di un giudice soggetto alla legge. La discrezionalità

giudiziale sia limitata al massimo.

Tra la fine 800 e il 900 si sviluppano dei movimenti anti-formalisti che mettono in

discussione i tre dogmi

-radicati nella cultura giuridica-. Dogmi che investono non solo il ruolo del giudice ma

anche il ruolo della dottrina, accademia.

Francia: Napoleone -ad emanare il cod. civil-. In quel periodo la scuola più importante

è quella delle esegesi -la dottrina fa solo esegesi- quindi una esegesi, commento

attaccata al tratto letterale delle disposizioni normative. Napoleone fa una riforma alle

università in cui i professori di diritto civile affermano che insegnano il Codice civile.

In Italia si avverte meno forte l’influenza dei movimenti anti-formalisti.

Il movimento anti-formalista più importante negli USA è il realismo giuridico -si

sviluppa negli USA ma anche una versione nel nord Europa. In Italia con Giovanni

Tarello, avvocato, giurista, sociologo è uno dei fondatori del realismo giuridico

italiano-.

Elemento in comune del realismo giuridico: critica dei tre dogmi del formalismo

giuridico. In particolare, sul terzo punto Tarello critica ferocemente l’idea che ad ogni

disposizione corrisponda una sola interpretazione (siccome nella maggior parte dei

casi il diritto è ambiguo, le disposizioni legislative esprimono più significati. I giudici 1

scelgono una di queste interpretazioni quella che sembra più corretta e sono tenuti a

motivare le sentenze -fatto e diritto-.)

La certezza del diritto è una chimera siccome il diritto è incerto, lacunoso, conflittuale

contro l’idea del formalismo giuridico.

In Italia l’influenza del formalismo giuridico è molto forte nella cultura giuridica questo

spiega la difficoltà della sociologia ad affermarsi.

La sociologia del diritto è legata a due assunzioni:

- Prima: il diritto è un prodotto sociale che non ha una vita indipendente rispetto

al contesto sociale, politico, economico in cui si colloca. Il diritto si colloca in un

certo contesto ed è importante capire perché gli attori giuridici attribuiscono un

certo significato alle disposizioni.

- Seconda: -deve al giusrealismo- è la consapevolezza della distanza tra il diritto

di carta ed il diritto in azione (law in books and law in actions). Il diritto

effettivamente seguito dai suoi destinatari a confronto del diritto scritto.

Origini della sociologia:

- i sociologi che hanno un grande interesse per il diritto. Uno dei propulsori della

sociologia del diritto è un francese, Durkheim, sociologo che inciampa sul diritto

siccome gli sembra che il diritto spiega dei fenomeni sociali (in particolare

solidarietà sociale). Secondo lui il diritto penale (tutela i beni giuridici

fondamentali come la vita) afferma, contiene i valori che tengono unita una

società.

- Giuristi ad esempio: giurista santi e romano -diritto pubblico- ha un approccio di

tipo sociologico al fenomeno giuridico. Quando si occupa di ordinamento

giuridico lo metto in contatto con l’ordinamento sociale. Ha una visione

sociologica. 2

Sociologia la sua natura epistemologica (tipo di conoscenza) esistono due grandi

famiglie di orientamenti:

- Primo: considera la sociologia del diritto come una branca specialistica della

sociologia generale che si occupa di un fenomeno sociale particolare, il diritto, e

che persegue dei fini autonomi e utilizza dei metodi propri della scienza sociale

(rispetto alla scienza giuridica, si occupano entrambe del diritto ma con

approcci diversi).

Da Max Veber è un grandissimo giurista e sociologo tedesco, muore nel 1920

ma è un autore novecentesco.

Ha l’idea di distinguere l’approccio della dogmatica giuridica – validità ideale del

diritto, approccio dei giuristi- e quello dei sociologi del diritto -validità reale,

cosa di fatto motiva i comportamenti sociali e gli individui. Come il diritto

condiziona il comportamento sociale degli individui-. Opera fondamentale in cui

si trovano gli elementi più importanti della sociologia - “economia e società” -

pubblicata postuma.

Orientamento eterogeno al suo interno.

Ha al suo interno diverse varianti almeno tre:

-Prima: la sociologia è quella scienza sociale che studia i rapporti fra diritto e

società. Dove i termini diritto e società sono intesi in una sorta di endiadi allo

scopo di designare due identità distinte ma che si influenzano reciprocamente.

Ad esempio, law and society nel sistema anglosassone.

-Seconda: -più diffusa in UE occidentale- La sociologia del diritto si occupa di

studiare il sottosistema giuridico inteso come parte del sistema sociale

complessivo.

A differenza della prima versione il termine diritto (sottosistema giuridico e

sistema sociale) e società non sono separate ma il diritto sta dentro la società.

Ad esempio una versione che soprattutto in Germania ha trovato un grande

seguito grazie Luhman (più importante ideatore della teoria dei sistemi, vede

sistemi che interagiscono fra di loro) che scrive un libro “diritto della società” in

polemica all’idea diritto e società.

-Terza: considera il diritto come una modalità di azione sociale. Intende che la

sociologia del diritto studia come il diritto -insieme delle norme giuridiche-

incide nel nostro comportamento in società

-orientano il nostro agire sociale- (indica il comportamento che teniamo nelle

relazioni sociali).

Quando parliamo di diritto come agire sociale non è il diritto ad agire ma gli

individui. Il nostro comportamento è condizionato dal diritto (prodotto del nostro

agire sociale).

Freedman -sociologo- mette il diritto al centro, sopra l’input (insieme degli

interessi, aspettative che si hanno nei confronti del diritto, che incidono sulle

norme giuridiche) e sotto gli output (quello che incide sui comportamenti della

società). È un circolo di ciò.

Diritto come agire sociale in realtà sono gli individui a decidere ed essere

condizionati dalle norme giuridiche.

Il fatto che in un ordinamento le persone riconoscono come diritto determinate

istituzioni, prescrizioni da lì le persone agiscono per conformassi al diritto. 3

Il diritto non è soggetto dell’azione sociale è lo strumento è la motivazione

dell’agire. Il diritto diventa una modalità (motiva, orienta) l’agire sociale -come e

con quali effetti-.

Risale a Max Veber.

- Secondo: vede la sociologia del diritto come parte integrante della scienza

giuridica.

Orientamento minoritario.

Legittima l’insegnamento della sociologia nelle facoltà di diritto.

Condizionato dal tipo di concezione -idea- di scienza giuridica.

Giovanni Tarello

I sociologi del diritto si occupano di cinque ambiti:

- Diritto e delle sue funzioni (diritto in via generale, onnicomprensiva) ed i

rapporti del diritto

-sottosistema sociale- con altri sottosistemi sociali quali economia, politica,

cultura.

- Singole istituzioni sociali che hanno carattere giuridico (nascita, modifiche e per

effetto di cosa o la scomparsa).

- Efficacia e no delle norme giuridiche. Rapporto tra contenuti delle previsioni

normativi ed i comportamenti seguiti. Efficacia deriva dal fatto che i

comportamenti della società seguono le norme.

Analizza i processi decisionali a livello giurisprudenziale che definiscono i

comportamenti come leciti o non illeciti.

- Sociologia delle professioni legali lo studio dei ruoli socioprofessionali, ad

esempio, si studia le ideologie professionali nell’ambito della magistratura

condizionate dal modo in cui i giudici sono reclutati.

- Conoscenza e delle opinioni del pubblico sul contenuto delle norme giuridiche e

sui valori che vi sono o dovrebbero esservi sottotesi. Ad esempio, cosa i

destinatari della norma pensano della stessa.

Sociologia in generale

è un termine recente nella cultura occidentale coniata nella prima metà 800 da August

Cont, padre del positivismo filosofico, orientamento volto a spezza i ponti con la fede

ed a propone un metodo di studio dei fenomeni sociali basata sull’osservazione diretta

della realtà sociale (studio dei mutamenti dei fenomeni sociali) accompagnata da una

convinzione che è possibile e si debba studiare i fenomeni sociali con lo stesso

atteggiamento scientifico, oggettivo, neutrale con cui si studiano i fenomeni naturali.

Il modello di scienza che ha in testa Cont – modello positivista di scienza- è unitario

siccome tende a comparare i fenomeni sociali con i fenomeni naturali.

Cont: opera più famosa “corso di filosofia positiva” (ancorata all’idea positivistica

secondo cui i fenomeni sociali possono essere studiati con lo stesso approccio

scientifico con cui si studiano i fenomeni naturali).

Questo aspetto sarà espresso nel lavoro metodologico di Durcani -positivista- opera “le

regole del metodo sociologico” affermerà che l’oggetto della sociologia sono i fatti

sociali anche se non sono cose (entità materiali) non di meno questi fatti devono

essere studiati come se fossero delle cose.

Idea: basta idee legate della fede sganciate dalla realtà.

Positivismo avrà molte critiche pur nell’idea di rompere i ponti con la fede rimane

ancorato ad una fede per cui la realtà sociale può essere studiata come gli studiosi 4

della fisica studiano le leggi della fisica. Non è la stessa cosa non esiste una realtà

sociale precostituita sganciata dai soggetti -società-.

I fenomeni sociali non sono fenomeni esterni agli individui– come inteso da Cont e

Durcani-.

Positivismo importantissimo per la sociologia del diritto siccome orienta il primo

sociologo del diritto cioè Durcani.

Punto di vista metodologico delle teorie sociologiche:

- Coerenti -non è una caratteristica esclusiva della sociologia-

- Generalità deve trattarsi di teorie generali. Le preposizioni che formano la teoria

sociologiche sono generali siccome si riferiscono a fenomeni ricorrenti, dotati di

una certa stabilità che li rende riconoscibili da parte di chi li osserva.

Non interessano, quindi, gli eventi unici, irripetibili -singola battaglia, episodio-

siccome non si lascia catturare dall’ambito sociologico – interessa, invece, alle

teorie storiografiche-.

Interessa cogliere delle tendenze generali, elementi che si ripetono.

- Le teorie sociologiche hanno l’obbiettivo di scrivere, spiegare i fenomeni sociali

– giuridici- e le preposizioni che le formano sono -almeno in linea di massima-

suscettibili di essere verificate, testate sul piano empirico -sul campo- (non è

sempre così siccome non tutte possono essere verificate sul piano empirico).

Quando si elabora una teoria sociologica prima formulo una ipotesi teoria sulla

spiegazione di un certo fenomeno. Poi l’ipotesi deve essere verificata attraverso

la verifica sul campo che porteranno al verificare o falsificare le ipotesi teoriche.

Questa caratteristica è importante siccome è servita a distinguere questa

disciplina dalla filosofia

-non sono suscettibili di essere verificate sul piano empirico siccome sono

pensieri individuali che si muovono normativo su come dovrebbe andare il

mondo e non come effettivamente va-. 5

Tre macroaree della sociologia generale:

- Ordine e coesione sociale (cosa unisce/divide la società? cosa fonda l’ordine

sociale e garantisce la coesione di individui diversi?)

Studio di Durcani che è interessato a vedere i come funzionano i legami di

solidarietà sociale, si pone una domanda: come si modificano nel tempo? Cosa

consente alle società contemporanee diversificate a tenerle assieme?

La sua risposta: se si vogliono vedere i valori che uniscono la società bisogna

andare a vedere il Codice penale.

Problema di Durcani è la coesione sociale -solidarietà sociale- ed ha un

approccio per cui cerca di descrivere i fatti realmente accaduti quindi non

esprime un giudizio di valore.

- Conflitto sociale spiegare quali sono i conflitti che attraversano la società, come

nascono e come modificano la società in cui nascono.

Centrali nel pensiero di Mars -si occupa di diritto- sovrastruttura economica che

condiziona tutto il resto ad esempio la politica.

Centrali anche con Veber che afferma che i conflitti sociali non attraversano solo

sfera economica -come per Mars- ma tutte le sfere religiosa, politica, morale.

Conflitto è la cifra dei rapporti sociali. Le varie sfere attraversate dal conflitto

non sono in un rapporto di dipendenza funzionale -come per Mars- ma neppure

autonome l’una dall’altra.

Veber afferma, inoltre, che i conflitti non sono patologici ma un elemento

strutturale di ogni società che non sono destinati ad essere superati in una

sintesi finale -come per Mars- ma producono mutamento sociale anche in modo

imprevedibile per gli attori convolti.

Molti effetti sociali che derivano dai conflitti sono effetti intenzionali –non li

avevano in testa gli attori-.

Veber il suo obbiettivo è un obbiettivo di spiegazione dei fenomeni sociali.

- Rapporto (biunivoco) tra agire sociale e struttura sociale. Tra il comportamento

che gli individui tengono nella società e la struttura sociale dato dall’insieme dei

valori, aspettative, modelli di comportamento -norme sociali di cui fanno parte

anche le norme giuridiche- che compongono la struttura sociale che condiziona

il comportamento degli individui.

Molto rilevante per la sociologia del diritto. 6

La struttura sociale condiziona l’agire sociale che a sua volta influisce su

affermazione delle determinate norme, valori, modelli di comportamenti.

L’idea che la struttura sociale -contesto sociale, economico, culturale- condizioni

il nostro comportamento è molto importante per la sociologia. Idea chiamata

tesi determinismo sociale in base alla quale il comportamento umano è

condizionato dalla struttura sociale, ha delle cause sociali.

Questa tesi può avere diverse varianti -gradazioni-:

Versione forte dove esiste una società -struttura sociale- che sta fuori

o dagli individui e che condiziona in maniera determinate il destino delle

persone. L’idea che i soggetti nascono in una struttura sociale che ci

preesiste e questa ci plasma condizionando le nostre scelte di vita, i

nostri valori, le nostre credenze con la conseguenza che i destini degli

individui sono prevedibili rispetto al contesto sociale.

Versione più debole dove la struttura sociale è determinate ma vi è uno

o spazio di libero arbitrio degli individui. La struttura sociale condiziona le

scelte degli individui anche nelle scelte che consideriamo personalissime,

ad esempio, le scelte religiose -Durcain e Veber si occupano di religione

come fatto sociale e mettendo in evidenza come la scelta religiosa

risenta del contesto, ad esempio, l’esistenza del credo più diffuso in Italia

è la regione cristiana- -nel 900 studi sociologici che mettono in evidenza

come anche i gusti estetici dipendono dalla struttura sociale-.

In ambito sociologico giuridico la consapevolezza del determinismo

sociale è importante, ad esempio, nello studio della criminalità per lungo

tempo nello studio scientifico dei comportamenti criminali ha prevalso il

determinismo biologico -idea che i comportamenti criminali sono

riconducibili a cause biologiche. Un medico italiano nel 800 scrive una

tesi che deriva dall’osservazione positivista che fece nelle carceri venete

e afferma che vi sono delle cause bio antropologiche al crimine. Con gli

studi sociologici vi è un ribaltamento nel senso che si afferma è il

contesto sociale a determinare il comportamento criminale -Satterlan

“delinquenti non si nasce ma