Appunti di Sistemi ed istituzioni giuridiche comparate

LE DIVISIONI E I CONCETTI

Tutta la famiglia romano-germanica raggruppa le regole del diritto nelle stesse grandi categorie: diritto

pubblico e diritto privato. Questa distinzione è fondata sull'idea comune che i rapporti tra governanti e

governati pongono problemi peculiari e richiedono una regolamentazione diversa da quella richiesta nei

rapporti tra privati, in quanto interesse generale ed interessi privati non possono essere pesati con la stessa

bilancia. Inoltre, è più facile imporre il rispetto del diritto ai privati che allo Stato, poiché quest'ultimo

dispone della forza. Inizialmente la famiglia si basava solo sul diritto privato, mentre il diritto pubblico è

emerso solo nel XIX secolo con l'affermazione dei diritti naturali dell'uomo e dei regimi monocratici per

garantire i primi dai secondi. Nel X secolo, poi, si è affermato insieme allo Stato assistenziale il diritto

amministrativo per garantire l'indipendenza dell'amministrazione dalla politica.

Tra i caratteri del diritto amministrativo, sviluppatosi soprattutto in Francia, vi è la preoccupazione di non

immischiarsi in questioni che competono ai tribunali: il Consiglio di Stato francese, dunque, non esercita il

suo controllo sulla polizia giudiziaria. A differenza delle sue sanzioni, i privilegi che l'amministrazione può

concedere (come la dilazione nei pagamenti) non sono soggetti ad alcun controllo giurisdizionale. Il diritto

amministrativo (così come il penale) è in larga misura applicato o non applicato a discrezione

dell'amministrazione e molto spazio è lasciato al potere discrezionale (si opera spesso in base al singolo

caso per pervenire a soluzioni più opportune). Mentre un tempo i giudici non impartivano ordini alla

pubblica amministrazione, oggi ciò è possibile.

I diversi rami del diritto, comuni ad ogni parte di questa famiglia, sono:

• DIRITTO PUBBLICO: regola l'azione dei pubblici poteri, organizzati in modo da agire nell'interesse della

collettività e per il perseguimento di un interesse pubblico (INCLUDE: diritto costituzionale, diritto

amministrativo, diritto penale, diritto tributario e diritto ecclesiastico);

• DIRITTO PRIVATO: disciplina i rapporti intersoggettivi, sia delle persone fisiche e sia delle persone

giuridiche (INCLUDE: diritto civile, diritto commerciale, diritto del lavoro, diritto industriale e diritto di

famiglia)

Le regole possono differire nei vari paesi, ma sappiamo esattamente a cosa esse si riferiscano.

Il diritto privato non ha solo origine dal diritto romano dato che, ad esempio, il Code Civil ha attinto anche

dal diritto canonico (matrimonio e filiazione) e consuetudinario (rapporti patrimoniali tra coniugi).

Nonostante ogni nazione abbia un ordinamento civile diverso, non si può non notare delle rassomiglianze

(soprattutto se si esaminano le materie regolate sulla base del diritto romano, ma anche del diritto canonico

nei paesi cristiani). Un grande esempio di unità si vede nel diritto commerciale, quasi uguale per tutti

perché

basato sulle consuetudini commerciali formatesi nel Medioevo.

Il diritto delle obbligazioni costituisce una categoria fondamentale in tutti gli ordinamenti della famiglia

romano-germanica, mentre è sconosciuto in altri sistemi come il common law. Nel sistema romano-

germanico l'obbligazione è il dovere che incombe ad una persona (il debitore) di dare, fare o non fare

qualcosa a favore di un'altra persona (il creditore). L'obbligazione può derivare dalla legge, da un contratto,

inseguito ad un delitto, in seguito ad un arricchimento indebito a spese di un altro, etc. Il diritto delle

obbligazioni studia in quali condizioni un'obbligazione nasce e a quale regime è soggetta, quali siano le

conseguenze dell’inadempimento, quali siano le case di modificazione e di estinzione. Per il valore

unificante che ha per la famiglia romano-germanica, è comparato al concetto di trust del common law.

Le rassomiglianze nel diritto pubblico sono dovute ad due fattori:

• comunanza di idee politico-filosofiche ispirate da Rousseau, Montesquieu e Beccaria;

• la formazione comune dei giuristi sullo stesso diritto civile sulla base del quale è stato costruito il diritto

amministrativo e del lavoro

Tra le questioni che tendono invece a cambiare di paese in paese, va ricordato soprattutto il contenzioso

amministrativo.

La rassomiglianza tra paesi della famiglia romano-germanica non è perfetta e vi è un'originalità di certi

concetti che possono esistere in un ordinamento senza essere conosciuti in altri.

ESEMPIO: in Spagna li diritto civile non è unificato e alcune regioni hanno delle norme particolari, in Svezia

esiste l'istituzione dell'ombudsman che controlla l'amministrazione, etc. 49

Nel campo del diritto privato si sono verificati due fenomeni che hanno colpito in modo particolare

l'attenzione dei comparatisti:

• nuova tecnica di elaborazione del Codice Civile tedesco (BGB del 1900) che ha introdotto la parte

generale del diritto civile (influenzata dalla scuola dei pandettisti, tenta di sistematizzare tutto il Codice ed è

stata imitata in Brasile, Grecia, Russia e, solo in parte, Olanda);

• fusione di diritto civile e diritto commerciale in Québec, Svizzera, Italia, Paesi Bassi e Russia (nonostante

essi vengano insegnati separatamente nelle università), mentre il diritto commerciale diventa sempre più un

diritto dell'economia dominato da considerazioni politiche (esso include statuto dei lavoratori, regime delle

imposte, regolamentazione del commercio estero, etc).

Negli ultimi anni è emerso un nuovo campo del diritto, il diritto dei consumatori, che punta a difendere il

consumatore considerandolo come la parte più debole del contratto. L'origine di tale diritto è americana,

ma oggi le regole UE sul tema contribuiscono ad unire la famiglia romano-germanica.

LA NOZIONE DI NORMAGIURIDICA

L'unità del sistema romano-germani così ritrova nel modo in cui è concepita la norma giuridica, dato che

esso è uguale in tutti i paesi della famiglia. La norma giuridica ha cessato di apparire essenzialmente come

quella che detta la soluzione di un caso concreto e, per effetto dello sforzo di sistemazione compiuto dalla

dottrina, la norma si è elevata ad un livello superiore: essa è concepita come una regola di condotta dotata

di una certa generalità, posta al di sopra delle applicazioni che i tribunali devono eventualmente farne in un

caso concreto. Il giurista ha il compito di trarre dalla massa disordinata di compilazioni le norme, e poi i

principi, che saranno da guida per la soluzione dei singoli casi.

Possiamo dunque affermare che gli ordinamenti di questa famiglia non costituiscono in alcun modo sistemi

elaborati da teorici in cui la realtà della vita venga sacrificata alla ricerca di una costruzione perfettamente

logica. Il compito della dottrina è quello di occuparsi, al di sopra della massa di leggi senza principi direttivi

chiari che si forma giorno per giorno a causa degli avvenimenti sotto la pressione dell'urgenza, della

formulazione della norma giuridica che guiderà giudici e pratici. Senza misconoscere l'apporto

giurisprudenziale, oggi sempre più importante, possiamo comunque dire che non è il giudice a creare la

regola di diritto: il compito dei Codici è quello di prescrivere regole sufficientemente generali, ordinate in

sistema in modo che siano facili a trovarsi e a conoscersi, affinché giudici e cittadini deducano con facilità

da queste regole il modo in cui una difficoltà concreta debba essere risolta.

Riguardo l'ampiezza ottimale della norma, essa non deve essere né troppo generale (perché allora

cesserebbe di essere una guida sufficientemente sicura per la pratica) e né troppo concreta (bisogna che

essa sia generale quanto occorre per riferirsi ad un certo tipo di situazione, però senza essere applicabile

soltanto ad un caso particolare come avviene nella decisione del giudice). Si ha poi un'oscillazione trai v a r

i rami del diritto: una maggiore concretezza è preferibile in certe materie in cui si vuol lasciar poco spazio

all'amministrazione (ad esempio, diritto penale e diritto fiscale), mentre in altre materie si può preferire

generalizzare di più.

Questa concezione della norma giuridica ci fa capire come viene concepita la teoria delle fonti del diritto in:

• FAMIGLIA ROMANO-GERMANICA: compito dei giuristi è quello di interpretare le formule legislative el a

buona regola di diritto lascia un certo margine di libertà al giudice (essa si limita a fornire dei principi-guida

utili per tutti i possibili casi che capiteranno nella pratica);

• COMMON LAW- la tecnica del giurista è caratterizzata dal procedimento per distinzioni e la buona regola

di diritto è formulata nel modo più preciso possibile.

Data tale distinzione, si pone il problema della prevedibilità del diritto: il giurista della famiglia romano-

germanica è facilitato perché ha meno norme giuridiche in virtù della loro generalità, ma ciò rende difficile

prevedere l'esito di una controversia (essa dipende infatti dall'interpretazione del giudice). Le Corti di

Cassazione, comunque, esercitano a volte il loro controllo sul modo in cui le norme sono interpretate dai

giudici; dunque, la norma formulata dal legislatore rappresenta nient'altro che un nucleo attorno al quale

gravitano norme giuridiche secondarie. 50

Molti potrebbero pensare che questo sistema avvicini la famiglia romano-germanica al common law. In

realtà, qualunque sia l'importanza effettiva delle norme secondarie elaborate dalla giurisprudenza, esse

conservano una generalità maggiore rispetto a quelle a cui perviene il giudice del common law che non è

guidato dal legislatore. Gli ordinamenti della famiglia romano-germanica rimangono dunque fondati su

principi che conferiscono alla famiglia certi vantaggi di semplicità e chiarezza (ciò si rinviene anche nella

maggiore semplicità nel cambiare una norma, cosa difficile nel common law perché cambiare una norma

significa andare a modificare una enorme quantità di altre norme di cui magari non si è a conoscenza).

FONTI DEL DIRITTO

Vi è una certa difficoltà dell'argomento che riguardala teoria delle fonti del diritto nella famiglia romano-

germanica, perché ogni paese la attua in maniera parzialmente diversa.

Ai giorni nostri la legge è in apparenza la fonte principale del diritto nei paesi della famiglia romano-

germanica: il compito dei giuristi sembra essere essenzialmente quello di individuare la soluzione che in

ogni singolo caso corrisponde alla volontà del legislatore.

Nella realtà, però, esiste una differenza tra teoria e pratica. &