Appunti di Diritto privato comparato

IL PRINCIPIO PLURALISTA TRA DIRITTO E POLITICA.

Per una critica del multiculturalismo attraverso l’esperienza canadese

La cornice in cui si colloca questo libro è data da un dibattito teorico e istituzionale. Al centro del

libro c’è la questione dibattuta ormai da decenni ossia il multiculturalismo o pluriculturalismo. Di

pluralismo culturale si parla in due accezioni:

• l’accezione che vede il multiculturalismo come dato di fatto e allora ci si riferisce a una

connotazione tipica delle società contemporanee; il carattere descrittivo di questa accezione

permette di definire il multiculturalismo come una società culturale;

• una seconda accezione vede il multiculturalismo come valore in un senso prescritto valutativo;

ci si riferisce a un insieme di orientamenti teorici, atteggiamenti pratici, politiche pubbliche che

attribuiscono un valore positivo al multiculturalismo.

Nel libro il pluralismo culturale viene analizzato prettamente nella seconda accezione e quindi come

valore e modello di politiche pubbliche quindi politiche del diritto che, sul presupposto della

coesistenza di diverse culture nello stesso territorio, prescrive un certo orientamento e trattamento

culturale che consiste nell'ascrizione di diritti. Si configura come un contenitore a contenuto

variabile dove confluiscono orientamenti teorici diversi: un modello, ad esempio, è il

multiculturalismo liberale, una forma in cui l’identità culturale del gruppo non viene tutelata

dagli individui. Inteso come modello di politiche pubbliche, ad esso sono riconducibili esperienze

storiche come ad esempio (nel titolo) l’esperienza canadese su cui cade la scelta dell’autrice e che

è l’unica esperienza nel panorama globale in cui il multiculturalismo, come valore, è stato

tematizzato a livello teorico, legislativo, dottrinale: in Canada il multiculturalismo viene sottoposto

a un processo di costituzionalizzazione e istituzionalizzazione. A questo processo di ricostruzione

viene dedicata una parte corposa del libro (secondo capitolo); il multiculturalismo può essere inteso

anche come politice chose: dal punto di vista storico vengono elencate tappe del processo di

costituzionalizzazione in un percorso decisamente non lineare in cui vi sono istanze rivendicative

come ad esempio diverse spinte indipendentiste del Quebec, la questione dei migranti, le istanze di

autogoverno degli indigeni. Il merito di questo sforzo ricostruttivo evidenzia la complessità del

pluralismo canadese come fatto non riconducibile a uno stato ma a una entità divisa in due o più

comunità nazionali. Nel mettere in luce la complessità del pluralismo canadese come fatto, emerge

l’inadeguatezza delle politiche pubbliche; il problema dell’individuazione degli elementi

costitutivi di una cultura non è solo teorico ma affiora alla pratica giudiziaria qualora un individuo

chieda di essere esentato da norme appartenenti a un contesto culturale non suo (caso in cui si

pretendeva di non indossare il casco di protezione per indossare il turbante). Una categoria

controversa di diritti sono poi i c.d. diritti esenzione ossia diritti culturali talvolta già previsti

nell’ordinamento. Questi diritti esenzione vengono riconosciuti in relazione a casi concreti quindi in

via giudiziaria e ricoprono anche un ruolo molto importante nell’ambito delle soluzioni

accomodative che hanno rango costituzionale nell’ordinamento canadese. La valenza politico-

giuridica dell’istanza culturista da l’impressione di essere poi al riparo da politiche culturaliste; non

tutti i conflitti sociali sono riconducibili a politiche di riconoscimento.

Molte delle questioni affrontante nel libro in analisi riguardano il metodo filosofico-giuridico: la

nozione di “multiculturalismo” è una nozione esplicativa, un concetto che da conto di una direzione

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multidimensionale della questione politica. Anche la teoria del diritto non può fare a meno di

confrontarsi col multiculturalismo. Il tema del pluralismo ha a che fare anche con la questione

dell’identità al centro della vita di tutti noi e definita da caratteristiche che individuano l’ambito in

cui cercare di capire cosa si deve fare o cosa si deve rigettare. Questo tema sollecita a riflettere sulle

concezioni delle variazioni della politica, amministrando e governando le diversità. Vi è poi una

dimensione dove il pluralismo è legato al conflitto: dagli anni ’80 in poi il multiculturalismo in

Canada diventa una cifra di appartenenza a una comunità collettiva intesa in senso plurinazionale. Il

multiculturalismo presuppone la presenza di culture su un medesimo territorio e ciò è un tema di

riconoscimento pubblico che ha che fare con diritti, libertà, il tema dell’uguaglianza.

A livello sostanziale, l'idea centrale è nella tematizzazione della formalità; anche il pluralismo, se

inteso come principio giuridico e politico, è un’istanza di monismo. Il pluralismo nella sua valenza

giuridica non è soltanto riferibile al dittico monismo-pluralismo, ma è importante anche sul piano

semantico. Si è arrivati alla deriva della contrapposizione dei diritti individuali e diritti

collettivi che ha generato una riflessione riguardo al dibattito sul fallimento o successo del

multiculturalismo come modello. Un pezzo importante di questa operazione linguistica ha

riguardato il discorso pubblico in contesti che non hanno fatto riferimento alla questione del

multiculturalismo, paesi come Francia o Germania. Il termine multiculturalismo, nell’ultimo

decennio, è stato invocato tramite una declinazione ideologica, è stato usato in senso alternativo e in

senso positivo rispetto al suo reale senso; ciò ha contribuito a sostituire l’espressione

“multiculturalismo” con l’espressione “pluralismo normativo”. A partire dagli anni ’60 si assiste a

una vera e propria svolta che ha riguardato politiche di cittadinanza e immigrazione in Canada:

da un approccio discriminatorio si è passati a politiche di inclusione, neutralizzando la distanza tra

maggioranza e minoranze.

L’uso del termine “multiculturalismo” risale al 1971 quando vi fu il discorso di Trudeau, padre

dell’attuale capo del governo canadese, al parlamento canadese; tuttavia, ancor prima, nel 1963,

Zulrich fece riferimento per la prima volta a questo concetto. Un caso interessante in Canada

riguarda poi una richiesta del gruppo ucraino che rivendicava un diritto a contenuto culturale di cui

si evidenziava il presupposto culturale: l’appartenenza a questi gruppi è il presupposto per

l’esercizio della titolarità dei diritti. Il pluralismo viene poi visto come luogo privilegio nella

tematizzazione, specialmente nella materia religiosa.

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Sentenza White vs Jones

La particolarità di questa sentenza è che non chiama in causa questioni di debito straniero, ma è una

sentenza che cerca di stabilire se un professionista (colui che svolge funzioni che nel nostro

ordinamento svolge il notaio) che agisce in maniera negligente deve o meno rispondere nei

confronti dei danneggiati. Nonostante la fattispecie di diritto inglese, la sentenza richiama la

giurisprudenza di diversi ordinamenti dell’area di common law ma, soprattutto, fa un ampio ricorso

a ordinamenti di civil law; ancora più particolare, è il lungo excursus dedicato al diritto tedesco.

La sentenza si colloca nel dialogo tra Corti e nel possibile utilizzo del diritto straniero nella

comparazione per interpretare il diritto nazionale. Il dato è che, pur in momenti diversi e con strade

diverse, le corti hanno preso a parlare tra di loro anche grazie ai siti web delle diverse corti che

riportano sentenze ecc. Si noti poi come gli ordinamenti di common law siano più pronti a guardare

oltre i propri confini rispetto alle corti di civil law; questo probabilmente in ragion del fatto che i

paesi dell’area di common law non hanno conosciuto la codificazione e anche perché i giudici sono

chiamati a una interpretazione creativa della legge. In Inghilterra, si fa ricorso alla comparazione

come prassi; negli USA i giudici sono aperti verso il diritto comparato ma qui è il caso di fare una

distinzione: c’è uno spartiacque perché alcuni sono tradizionalmente aperti, altri un po’ meno

come i filo oppositori che criticano il ricorso alla comparazione; tra questi si ricorda Antonin Scalia

giudice della Corte suprema americana. Si noti come di recente si fosse pensato a una disposizione

che impedisse ai giudici federali qualsiasi riferimento a fonti straniere nell’interpretare la

costituzione, proposta che poi non ha avuto seguito. Gli ordinamenti di civil law invece non sono

troppo propensi a guardare oltre i confini del diritto nazionale, eccezion fatta per il diritto tedesco

in quanto la Corte costituzionale tedesca non è nuova a incursioni di diritti stranieri o all’utilizzo del

diritto comparato.

La House of Lords, la Corte suprema dell’ordinamento inglese, è stata sostituita o meglio cambia il

nome nel 2009 con Supreme Court: in questo modo si è voluto dare un segnale di divisione dei

poteri perché in realtà la House of Lords è un ramo del Parlamento inglese. La House of Lords è

composta da 9 Lords anche se poi a decidere sono in 5. Non abbiamo una sentenza della corte ma

abbiamo ancora una volta le opinions di ciascun giudice che la esprime N.B. a differenza delle

sentenze americane (e di pronunce di altri ordinamenti di common law) le sentenze inglesi

presentano un insieme di opinions e non di una “opinion of the Court” che è invece la forma usuale

delle sentenze americane; hanno tutte lo stesso valore e spesso i giudici fanno riferimento

all’opinion di un altro giudice. A differenza di quanto accade nel nostro ordinamento o comunque in

qualsiasi altro ordinamento dell’area di civil law, qui non c’è una sola decisione che vale per tutta la

corte.

In questo appello la House of Lords deve considerare per la prima volta la seguente questione: “il

beneficiario di un testamento può chiedere il risarcimento del danno al testatore a causa della sua

negligenza dato che il beneficio che avrebbe potuto ottenere non gli è arrivato?”.

La domanda è la responsabilità di un professionista: il primo riferimento della Corte è alla

sentenza Ross vs Caunters; nel caso Ross vs Caunters il testamento aveva fallito in quanto

mancavano delle formalità e il giudice aveva deciso che il beneficiario poteva chiedere il

risarcimento attraverso il “tourt of negligence”; il solecitors dunque venne dichiarato responsabile

nei confronti del beneficiario che non ha ricevuto il beneficio che il testatore voleva che gli

pervenisse. La Corte deve decidere se applicare anche in ques