Appunti di Diritto internazionale privato

LIMITE NEGATIVO E RELATIVO

L’ordine pubblico è un limite (VI) negativo, perché implica la disapplicazione (ossia, la non

applicazione) della norma straniera richiamata dalla norma di con itto.

Una volta esclusa l’applicazione di un certo diritto straniero, la legge regolatrice si individua infatti

in base ad altri criteri di collegamento eventualmente previsti dalla medesima norma di con itto; in

ultima istanza si applica il diritto italiano (lex fori).

È altresì un limite (VII) relativo nel tempo e nello spazio.

Es. considerazione della famiglia omogenitoriale prima e dopo la legge sulle unioni civili (l. n. 76

del 2016).

SOLUZIONE INTERMEDIA E LAST RESORT

Il secondo comma dell’art. 16 individua una soluzione intermedia a cui far riferimento prima di

ricorrere alla lex fori (la legge italiana):

• perché esplicitarla? non avrebbe molto senso → riflessione sui criteri di collegamento posti

da una medesima norma di conflitto: criteri tra loro alternativi o gerarchicamente ordinati

• parallelismo tra art. 16, c. 2, e art. 14, c. 2 → stessa ratio (vedi: carattere negativo)

• la soluzione delineata dal secondo comma dell’art. 16 è trasponibile ai Regg. (le cui

norme di funzionamento espressamente non la prevedono)? → sì perché in tal senso i

Regolamenti non dispongono nulla, e comunque rafforzano nel senso dell’armonia

internazionale delle soluzioni.

4 INTERROGATIVI

(I) È possibile l’evizione parziale? Quando il giudice accerta la compatibilità o meno

dell’applicazione della legge straniera, ragione come se fosse davanti un interruttore? può

ricorrere alle soluzione residuali individuate dalla norma di funzionamento oppure il giudice

può applicare comunque quel diritto straniero eliminando solo la parte la cui l’applicazione

concreta è risultata in contrasto con l’ordine pubblico del foro?

Un accenno nel considerando (25) del Reg. Roma III (su separazione e divorzio):

“Considerazioni di interesse pubblico dovrebbero dare alle autorità giurisdizionali degli Stati

membri la possibilità, in circostanze eccezionali, di disapplicare una disposizione della legge

27 fl fl

straniera qualora in una data fattispecie sia manifestamente contraria all’ordine pubblico del

foro”.

(II) È possibile la graduazione dell’ordine pubblico?

È possibile la graduazione dell’ordine pubblico in funzione del livello, del grado per l’appunto,

di estraneità di una determinata fattispecie rispetto a lex fori (ordine pubblico attenuato), ad es.

(i) per caratteristiche oggettive o soggettive della fattispecie (che la rendono particolarmente

“estranea” all’ordinamento italiano), o (ii) perché in Italia si tratta solo di far valere gli effetti di

un rapporto costituito all’estero e che in tale ambito si svolge essenzialmente?

L’Institut de droit international, nella Risoluzione su Cultural differences and ordre public in

family private international law (Cracovia, 2005) fa riferimento alla teoria dell’O.P. attenuato:

“B. Marriage (omissis)

3. States should not invoke public policy against the recognition of polygamous unions

celebrated in a State allowing polygamy. They will not be bound to recognise such unions if

both spouses had their habitual residence at the time of celebration in a state that did not admit

polygamy or if the first spouse has the nationality of, or her habitual residence in, such a State.

D. Filiation

“States may invoke public policy against foreign laws forbidding the establishment of filiation

outside marriage, at least when the child is linked through nationality or habitual residence to

the forum State or a State allowing the establishment of that filiation”.

Si tratta tuttavia di una posizione che ha attirato molte, prevalenti critiche.

(III) Può l’O.P. svolgere una funzione positiva?

Art. 10 Reg. Roma III - Applicazione della legge del foro

Qualora la legge applicabile ai sensi dell’articolo 5 o dell’articolo 8 non preveda il divorzio o

non conceda a uno dei coniugi, perché appartenente all’uno o all’altro sesso, pari condizioni di

accesso al divorzio o alla separazione personale, si applica la legge del foro.

(IV) Rientra nell’operatività del limite dell’O.P. il controllo di conformità alla CEDU del diritto

straniero?

Occorre ricordare che uno Stato è responsabile per ogni violazione della Convenzione, sia che

derivi dalle leggi che esso stesso ha adottato, sia che consegua dall’applicazione al suo interno

di una norma straniera a seguito del richiamo disposto da una norma di conflitto.

FORMULAZIONE DEL LIMITE FONDATO SULLE NAN (norme di applicazione

necessaria)

LA LEGGE 218

Art. 17 legge n. 218/95 - Norme di applicazione necessaria

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1. È fatta salva la prevalenza sulle disposizioni che seguono delle norme italiane che, in

considerazione del loro oggetto e del loro scopo, debbono essere applicate nonostante il richiamo

alla legge straniera.

IL REG. ROMA I

Art. 9 Reg. Roma I - Norme di applicazione necessaria

1. Le norme di applicazione necessaria sono disposizioni il cui rispetto è ritenuto cruciale da un

paese per la salvaguardia dei suoi interessi pubblici, quali la sua organizzazione politica, sociale o

economica, al punto da esigerne l’applicazione a tutte le situazioni che rientrino nel loro campo

d’applicazione, qualunque sia la legge applicabile al contratto secondo il presente regolamento. 2.

Le disposizioni del presente regolamento non ostano all’applicazione delle norme di applicazione

necessaria della legge del foro. [omissis]

IL REG. ROMA II

Art. 16 Reg. Roma II - Norme di applicazione necessaria

Le disposizioni del presente regolamento non pregiudicano l’applicazione delle disposizioni della

legge del foro che siano di applicazione necessaria alla situazione, quale che sia la legge applicabile

all’obbligazione extracontrattuale.

IL REG. ROMA II

Art. 10 Reg. Roma III - Applicazione della legge del foro

Qualora la legge applicabile ai sensi dell’articolo 5 o dell’articolo 8 non preveda il divorzio o non

conceda a uno dei coniugi, perché appartenente all’uno o all’altro sesso, pari condizioni di accesso

al divorzio o alla separazione personale, si applica la legge del foro.

L’art. 17 l.n.218/1995 sembra dire: devono essere applicate le norme che devono essere applicate...

salvo dare l’indicazione relativa il loro oggetto e scopo. In tali casi il giudice applica la norma

italiana come se la fattispecie fosse puramente interna: non attiva la norma di conflitto che

sarebbe rilevante in relazione a quella fattispecie concreta, rinunciando all’armonia

internazionale delle soluzioni.

E’ un limite diverso rispetto a quello della lezione precedente (ordine pubblico) → lì il limite era

“successivo” perché il ragionamento del giudice si fonda sulle caratteristiche del diritto straniero

applicate al caso concreto (gli effetti risultano in contrasto con principi fondanti l’ordinamento

giuridico italiano).

In questo caso se la controversia è disciplinata e prevista da norme di applicazione necessaria,

il giudice applica subito il diritto materiale italiano.

Il problema per il giudice sta nel capire quando norme italiane hanno tale intensità da essere

sempre e comunque applicate facendo sì che il giudice non faccia riferimento al diritto straniero.

Tali norme rilevano a prescindere per un interesse del foro a vedere applicate certe sue norme

imperative. Un interesse così forte che si pone in contrasto frontale con l’esigenza di garantire

l’armonia internazionale delle soluzioni.

Due parametri per la scelta: oggetto e scopo → parametri essenziali cui il giudice si deve riferire

per capire se quelle norme hanno forza normativa tale da rendere irrilevante il profilo di

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internazionalità,

Anche questo è un limite eccezionale perché, come per l'ordine pubblico, il risultato è negare

l’applicazione del DIP.

La giurisprudenza tende a ricostruire un altro elemento che aiuta il giudice a non ricorrere troppo

spesso a tale limite: le norme di applicazione necessaria sono un limite al funzionamento delle

norme di conflitto, in virtù del quale viene imposta l’applicazione di una disciplina materiale

della lex fori dotata di particolare “intensità valutativa”, che (almeno in via implicita e,

tipicamente, su base territoriale) delimita autonomamente la propria sfera di operatività →

elemento di autoapplicazione che non è presente nell’art. 17, ma è un’interpretazione

giurisprudenziale dei parametri indefiniti (scopo e oggetto) ricavabili dall’articolo. E per dare

concretezza a tale requisito giurisprudenziale, vediamo subito un esempio:

art. 38 l.218/1995 - Adozione

“1. I presupposti, la costituzione e la revoca dell'adozione sono regolati dal diritto nazionale

dell'adottante o degli adottanti se comune o, in mancanza, dal diritto dello Stato nel quale gli

adottanti sono entrambi residenti, ovvero da quello dello Stato nel quale la loro vita matrimoniale è

prevalentemente localizzata, al momento dell'adozione.

Tuttavia si applica il diritto italiano quando è richiesta al giudice italiano l’adozione di un

minore, idonea ad attribuirgli lo stato di figlio legittimo. (omissis)” → questo articolo prevedere

criteri di collegamento gerarchicamente ordinati; tuttavia (comma 2) si applica in ogni caso il diritto

italiano quando è richiesta al giudice italiano l’adozione di un minore... dunque in tal caso non si

potrà applicare un diritto straniero, ma si applicherà la legge italiana relativa (l.n.184/83) → il

profilo di internazionalità non rileva.

3 CARATTERISTICHE DEL LIMITE FONDATO SULLE NAN

LIMITE (I) PREVENTIVO E (II) POSITIVO

Le norme di applicazione necessaria costituiscono: un limite (I) preventivo, in quanto non

consentono l’attivazione dei meccanismi di d.i.p. (la norma straniera non è neppure individuata); un

limite (II) positivo, in quanto il loro meccanismo prevede l’applicazione di determinate norme della

lex fori (autonomamente adottate dal legislatore nazionale, o in tale ambito in vigore, ma di

provenienza “esterna”: diritto internazionale e diritto UE)

LIMITE (III) ECCEZIONALE

Le norme di applicazione necessaria hanno carattere (III) eccezionale (deroga al principio di parità

di trattamento tra diritto straniero e lex fori); presuppongono il convincimento che il risultato che

tali norme si propongono non possa essere conseguito con applicazione legge straniera.

Conseguentemente, le norme di applicazione necessaria vanno interpretate secondo criteri restrittivi<