Appunti di Diritto industriale e della concorrenza

Diritto industriale e della concorrenza

Profilo storico della concorrenza

Origine della disciplina

Rispetto ad altre materie giuridiche, il diritto industriale e della concorrenza ha una proiezione temporale relativamente recente. Possiamo dire che le problematiche che oggi ci sembrano scontate, relative al rapporto tra le imprese che si fanno concorrenza e alle relazioni che intercorrono tra queste imprese e i consumatori, sono tematiche la cui nascita può essere datata all’inizio del 19esimo secolo, con l’avvento della produzione di massa e il conseguente ampliamento degli scambi e della pubblicità. Prima di certe evoluzioni tecnologiche, non esistevano rilevanti problemi di concorrenza e di mercato.

• Concorrenza sleale tra imprenditori (disciplinata dal codice civile)
• Pubblicità (modalità di concorrenza tra le imprese): pratica commerciale
• Marchi (segno distintivo del prodotto)
• Brevetti e antitrust (dinamiche concorrenziali del mercato a livello macro)

Quando regoliamo le vicende del mercato tocchiamo contestualmente interessi diversi. Molto spesso chi pone in essere un comportamento concorrenziale vietato sta danneggiando, oltre i concorrenti, anche i consumatori.

Duplicità di interessi protetti

Le regole che tutelano la concorrenza proteggono le imprese sul mercato in primis, ma anche i consumatori. La normativa che vieta le pratiche commerciali scorrette, in un colpo solo, tutela le imprese che non le pongono in essere e i consumatori che le subiscono. La concorrenza non solo è un fenomeno naturale ma è anche un fenomeno positivo. Quello che bisogna evitare è la concorrenza sleale.

Concorrenza sleale e normativa

In assenza di una specifica disciplina, cosa succede nel caso di un atto che un imprenditore pone in essere che danneggia un altro imprenditore? A cosa si deve fare riferimento? All’art. 2043 di responsabilità extracontrattuale. Inizialmente la concorrenza sleale non aveva una disciplina specifica e veniva trattata come un illecito extracontrattuale. Successivamente venne introdotto l’art. 2598.

Facciamo un confronto tra Art. 2043 e Art. 2598 e seguenti per capire differenze e similitudini. Diverse discipline. La disciplina della concorrenza sleale e il confronto tra la disciplina della concorrenza sleale e quella generale dell’illecito civile sono fondamentali da chiarire anche sotto il profilo della relativa legittimazione.

Art. 2043 e Art. 2598 del Codice Civile

Art. 2043 Codice Civile: “Qualunque fatto doloso o colposo che cagiona ad altri un danno ingiusto obbliga colui che commette il fatto a risarcire il danno”. Illecito extracontrattuale. La colpa va dimostrata.

Art. 2598 Codice Civile: Ferme le disposizioni che concernono la tutela dei segni distintivi e dei diritti di brevetto, compie atti di concorrenza sleale chiunque:

• Usa nomi o segni distintivi idonei a produrre confusione con i nomi o i segni distintivi legittimamente usati da altri, o imita servilmente i prodotti di un concorrente, o compie con qualsiasi altro mezzo atti idonei a creare confusione con i prodotti e con l'attività di un concorrente;
• Diffonde notizie e apprezzamenti sui prodotti e sull'attività di un concorrente, idonei a determinarne il discredito, o si appropria di pregi dei prodotti o dell'impresa di un concorrente;
• Si vale direttamente o indirettamente di ogni altro mezzo non conforme ai principi della correttezza professionale e idoneo a danneggiare l'altrui azienda.

* Chiunque va letto in termini restrittivi come l’imprenditore. Quando un’ipotesi di questo tipo è posta in essere da un “non imprenditore”, si è fuori dall’art. 2598 e si è nel 2043.

Art. 2599 Codice Civile: “La sentenza che accerta atti di concorrenza sleale ne inibisce la continuazione e dà gli opportuni provvedimenti affinché ne vengano eliminati gli effetti”. Questo significa che la sentenza dà un ordine di fermare la condotta concorrenziale sleale. Anche l’eliminazione degli effetti è importante, potenzialmente vuol dire, in alcuni casi, la distruzione della merce contraffatta. Quindi se si può accedere alla disciplina della concorrenza sleale rispetto al mero “paga le spese” si spalanca un mondo che è più facile da raggiungere perché c’è la presunzione di colpa e le sanzioni vanno al di là del risarcimento del danno, il quale, inoltre, potrebbe essere molto complesso da quantificare.

Art. 2600 Codice Civile: Se gli atti di concorrenza sleale sono compiuti con dolo o colpa, l’autore è tenuto al risarcimento dei danni. In tale ipotesi può essere ordinata la pubblicazione della sentenza. Accertati gli atti di concorrenza sleale, la colpa si presume. La pubblicazione della sentenza vuol dire “Cari consumatori, sappiate che alfa si è comportata male nei confronti di beta, ha usato un marchio simile, vi ha tratti in inganno etc.” Il risarcimento è un “poi” nel caso della concorrenza sleale perché presuppone il dolo e la colpa. Ma la colpa si presume. L’obbligo risarcitorio scatta automaticamente a meno che il concorrente non sia in grado di dimostrare l’assenza di colpa. L’illecito civile ha come conseguenza la condanna al risarcimento del danno.

Questo confronto ha uno scopo, ovvero quello di farci fare qualche prima considerazione su che significato ha questa disciplina specifica in termini di tutela concreta degli interessi. Mettetevi nei panni di un imprenditore che ha subito concorrenza sleale e ditemi perché siete contenti che ci sia il 2598 piuttosto che il 2043 alla luce delle differenze evidenziate.

Vantaggi della normativa

Quale può essere un vantaggio che può avere un imprenditore che può invocare il 2598 rispetto a quello che deve rifarsi al 2043? Dal punto di vista della disciplina nel 2598 c’è l’inibitoria e l’eliminazione degli effetti e la presunzione di colpa.

• Se io subisco un illecito extracontrattuale e non provo che c’è dolo o colpa, non ricevo risarcimento. Il giudice deve controllare che esista un fatto doloso o colposo, che esista un danno ingiusto e che esista un nesso di causalità. Se manca un pezzo, la norma non si applica.
• La presunzione di colpa, invece, è un grosso aiuto. La presunzione è un meccanismo processuale per cui da un fatto noto si deduce un fatto ignoto ritenendolo probabile. Si presume che in una data situazione si sia verificato un fatto che non è altrimenti provabile.

È a carico del concorrente sleale provare che non ci fosse la colpa. Colui che ha subito concorrenza sleale si limita a dedurre l’atto di concorrenza sleale.

Tutt’ora è in vigore una norma di provenienza sovranazionale che è stata recepita quasi un secolo fa (1925) nell’ordinamento italiano che è l’art. 10bis della Convenzione d’Unione, tutt’ora vigente. Pur essendo in vigore entrambe le norme, quella del codice civile è più severa di quella convenzionale, prevede un ventaglio più ampio di fattispecie di concorrenza sleale. L’impianto della convenzione è tale per cui ai singoli stati è consentito prevedere discipline più severe ma non prevedere discipline più permissive.

Azionare una norma

Da chi vado se voglio azionare una norma contenuta nel codice civile? Ovvero, se ritengo che un mio diritto sia stato leso e questo diritto mi è riconosciuto dal codice civile, ritengo che un imprenditore mio concorrente abbia posto in essere una fattispecie di concorrenza sleale, a chi mi rivolgo? A un giudice. Partiamo da un settore specifico che presuppone l’esistenza di prerogative individuali la cui lesione abilita all’esercizio di un’azione davanti all’autorità giudiziaria ordinaria.

Se io subisco un illecito civile, non c’è dubbio che se voglio avere i soldi del risarcimento, a meno che non mi vengano dati spontaneamente, devo fare una causa davanti a un tribunale. Stessa identica cosa se io subisco un illecito concorrenziale, stiamo sempre parlando di prerogative che si azionano davanti all’autorità giudiziaria ordinaria.

Presupposti soggettivi: imprenditori tra loro in concorrenza

Focus sulla parola “chiunque”: (va interpretato come “l’imprenditore”). Ferme le disposizioni che concernono la tutela dei segni distintivi e dei diritti di brevetto, compie atti di concorrenza sleale chiunque:

• Usa nomi o segni distintivi idonei a produrre confusione con i nomi o i segni distintivi legittimamente usati da altri, o imita servilmente i prodotti di un concorrente, o compie con qualsiasi altro mezzo atti idonei a creare confusione con i prodotti e con l'attività di un concorrente;
• Diffonde notizie e apprezzamenti sui prodotti e sull'attività di un concorrente, idonei a determinarne il discredito, o si appropria di pregi dei prodotti o dell'impresa di un concorrente;
• Si vale direttamente o indirettamente di ogni altro mezzo non conforme ai principi della correttezza professionale e idoneo a danneggiare l'altrui azienda.

Il libero professionista

Non ha un marchio, ma potrebbe utilizzare un nome idoneo a produrre confusione con un altro libero professionista. Il libero professionista potrebbe diffondere notizie e apprezzamenti sull’attività di un concorrente in quanto altro libero professionista che offre lo stesso servizio. Dire cosa significa “chiunque” diventa cruciale per capire qual è l’ambito applicativo della norma.

Massima giurisprudenziale - Pretura di Bologna: “L’art. 2958 è applicabile in via di interpretazione estensiva anche a soggetti non imprenditori, nella specie associazioni che forniscono servizi didattico culturali, quando questi esercitino professionalmente un’attività per mezzo di una stabile organizzazione anche senza scopo di lucro e con criteri di economicità”.

Domanda: Siamo sicuri che se si esercita professionalmente un’attività per mezzo di una stabile organizzazione anche senza scopo di lucro, non si è imprenditori? Se un soggetto, quale che sia, offre un servizio con criterio di economicità presumibilmente in modo professionale e organizzato, è sicuramente un’impresa. Anche se c’è scritto onlus, fondazione etc., potenzialmente quella è un’impresa, non una società, e come tale va trattata.

Art. 2082: “È imprenditore chi esercita professionalmente un’attività economica al fine della produzione o dello scambio di beni o di servizi”. Se una tale associazione non è un’impresa = si applica l’art. 2043. Se una tale associazione è un’impresa, ovvero pone in essere la fattispecie descritta dall’art. 2082 = si applica l’art. 2598. L’imprenditore è tale anche se è tale sostanzialmente e non formalmente.

Il termine “interpretazione estensiva” in questo articolo non c’è nulla di interpretazione estensiva di chiunque. È come se la pretura di Bologna avesse nel retro pensiero: l’interpretazione corrente è restrittiva cioè chiunque equivale a imprenditore – e io ti dico che è estensiva quindi chiunque equivale a chiunque (che poi quel chiunque fosse un imprenditore è indifferente).

Caso del 2016: una sentenza del tribunale di Milano che si riferisce agli “imprenditori in fieri” ovvero coloro che stanno acquistando la qualifica di imprenditori. Ma anche questa non è un’estensione. Anche soggetti non imprenditori restano sottoposti alla disciplina dell’art. 2598 in quanto “imprenditori in fieri” quando hanno non solo pianificato nei dettagli una nuova realtà aziendale ma hanno anche condotto preparativi per la realizzazione dei prototipi di macchinari, onde poter sviluppare in concreto una produzione di costi e ricavi.

L’imprenditore in fieri = “atti univoci preordinati a”. La qualifica di attività imprenditoriale si acquista prima, non c’è bisogno di iniziare l’attività quindi la disciplina della concorrenza sleale è applicabile.

Ci sono casi frequenti nei quali la qualificazione che diamo a un qualche fenomeno giuridico è del tutto irrilevante, indifferente. Questo è un caso chiaro in cui diciamo “ci vuole un’impresa perché ci sia un atto di concorrenza sleale” e la nozione di impresa del 2082 è una nozione sostanziale, non formale. C’è impresa quando sono soddisfatti determinati requisiti, magari al registro delle imprese non troviamo niente ma al giudice non importa. Il giudice deve accertare l’esistenza dell’impresa, se necessario accerta l’esistenza della qualifica di imprenditore ai fini dell’applicazione dell’art. 2598.

Caso della pubblicità: c’è una definizione sostanziale data dal legislatore, la definizione di pubblicità è enorme ed è sulla base di quella definizione che poi si possono applicare le sanzioni.

Quindi, nel diritto industriale ci sono settori di disciplina che viaggiano su parametri formali e altri invece viaggiano su parametri sostanziali. Nella prassi è molto frequente ragionare su parametri formali quando invece vengono in rilievo parametri sostanziale e crea grossi problemi. Esempio: se dico al registro delle imprese non vedo niente per cui quella non è un’impresa sto sbagliando.

• Chi è o chi non è imprenditore ce lo dice l’art. 2082 e non ce lo dice nessun’altra norma.
• Cos’è e cosa non è pubblicità ce lo dice il decreto legislativo del 2007. Capiremo la nozione legale di pubblicità che è diversa dalla nostra nozione comune.

Il libero professionista non è un imprenditore, è un lavoratore autonomo.

Art. 2082: “È imprenditore chi esercita professionalmente un’attività economica organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni o di servizi”.

Esempio: prendete professioni come il dentista, il quale esercita professionalmente un’attività economica organizzata al fine della produzione di un servizio MA non è un imprenditore per scelta del legislatore. Chi esercita una professione protetta (serve l’iscrizione ad un albo e l’esame di stato) non è un imprenditore ma è un lavoratore autonomo.

Il rapporto tra impresa e libero professionista

Dov’è che professionisti e imprese sono equiparati, dov’è che sono trattati allo stesso modo? I punti di tangenza sono tantissimi. Esempio: uno studio professionale di una certa entità dal punto di vista dell’osservazione è una micro impresa.

Se dentista Tizio scredita il dentista Caio, si vedranno in tribunale davanti al giudice civile se si parla solo di danni, davanti al giudice penale se c’è diffamazione o altro. Ma non davanti al tribunale delle imprese per parlare di concorrenza sleale. È un privilegio normativo quello del libero professionista che non è imprenditore, è una scelta valida a livello privatistico di diritto civile del nostro legislatore (ma non valida sempre).

Ci sono settori di disciplina, ad esempio la normativa di tutela del consumatore (consumeristica), che equiparano liberi professionisti e imprenditori. Davanti ad un consumatore avere un libero professionista o avere un imprenditore è lo stesso. Ai fini della normativa anti-trust, avere un libero professionista o un imprenditore è lo stesso. Ai fini antitrust e ai fini consumeristici liberi professionisti e imprenditori sono equiparati. Il libero professionista non è soggetto all’art. 2598 ma in altri casi sì.

Ipotesi di confine: L’eccezione all’eccezione è quella del farmacista, il quale è libero professionista (per essere titolare di una farmacia deve aver fatto un esame di stato) ed è anche un imprenditore. Astrattamente, essendo il farmacista imprenditore, potrebbe essere un caso in cui si potrebbe avere concorrenza sleale.

Concetto di imprenditore

L’imprenditore è un concetto molto ampio ma difficilmente il titolare dell’impresa ponga in essere queste condotte di concorrenza sleale. L’imprenditore, molto spesso, è una società dove c’è un organigramma e bisogna capire quando la condotta è riferibile all’impresa perché quest’ultima può avere molti collaboratori.

C’è un principio generale del diritto civile e lo evochiamo e la norma è intitolata: Responsabilità dei padroni e dei committenti

Art. 2049: “I padroni e i committenti sono responsabili per i danni arrecati dal fatto illecito dei loro domestici e commessi nell’esercizio delle incombenze a cui sono adibiti”.

• Il dipendente agisce su istruzione dell’imprenditore, e a questi fini, è come se fosse imprenditore. Salvo casi in cui il dipendente abbia ragioni personali per porre in essere un’attività di questo tipo (casi in cui si tornerà al 2043). Salva questa ipotesi, nel momento in cui si può provare che l’attività è andata a vantaggio dell’imprenditore, secondo la giurisprudenza, c’è un caso di illecito concorrenziale.
• Caso in cui il dipendente di Tizio ha screditato con un cliente, un concorrente di Tizio ma è del tutto presumibile che Tizio si avvantaggi e che sia d’accordo e che trovi il modo di compensare ulteriormente quel dipendente perché gli accaparra della clientela. Viene chiamata concorrenza per interposta persona = c’è un rapporto diretto con l’imprenditore. La domanda è: L’imprenditore si è giovato o meno della condotta sleale?