Appunti di Diritto ecclesiastico

Lezione 2 - 25/02

Matrimonio

Il matrimonio è l’istituto che ci consente di rivisitare l’ordine delle fonti, cioè come

sono cambiate.

Il diritto ecclesiastico è uno dei terreni privilegiati in cui il giurista va a verificare il

dato giuridico globale, cioè abbiamo a che fare con una pluralità di fonti giuridiche:

Costituzione, leggi costituzionali, leggi ordinarie, regolamenti, leggi regionali e materia

pattizia, cioè accordi a livello nazionale, comunale, regionale, cioè fonti a cascata che

vanno ad attuare la disciplina delle res mixte, cioè la disciplina giuridica di quelle

materie in comune tra Stato e Chiesa cattolica e tra Stato e confessioni religiose

diverse dalla Cattolica, di cui si occupa anche la giurisprudenza Costituzionale, di

Cassazione, dei tribunali ordinari ecc. L’interprete deve andare a ritrovare la norma

competente regolatrice della fattispecie concreta che si trova davanti.

Nel nostro caso procediamo ad individuare le fonti per la materia mista

matrimoniale.

Le res mixte hanno determinato la Chiesa e lo Stato a divenire a una

regolamentazione condivisa —> legislazione concordata

Nel Regno d’Italia, nell’art. 1 dello Statuto Albertino (1848), viene decretata la

religione ufficiale del regno quella cattolica, e i culti diversi da quella cattolica sono

tollerati, purché non in contrasto con le leggi dello Stato. Lo Statuto Albertino è una

Carta costituzionale concessa dal sovrano e flessibile, cioè modificabile da leggi

ordinarie; infatti, nello stesso anno è stata introdotta la legge Sineo che afferma che la

differenza di culto non forma eccezione per godimento di diritti civili e politici e per

accesso alle cariche civili e militari. Contemporaneamente proprio nel 1848 vengono

introdotte le leggi eversive dell’asse ecclesiastico; con la Legge 777 la Destra storica

inizia a sopprimere le compagnie religiose (come gesuiti) che facevano capo alla

Chiesa cattolica e ne va a incamerare il patrimonio.

Attuazione dei Patti Lateranensi nel 1929

Con cui attua un equilibrio della garanzia dei culti religiosi.

Si suddividono in:

- Concordato: che si occupa di disciplinare le res mixte, cioè materie di comune

interesse a cavallo tra ordine spirituale e ordine temporale (enti, insegnamento,

assistenza spirituale ecc.)

- Trattato: si occupa dello Stato- Città del Vaticano e delle prerogative della

Santa Sede

I patti del ’29 rappresentano quel momento in cui governo fascista cerca la pace

religiose, ma i culti diversi dal cattolico da una parte sono preoccupati che le loro

prerogative vengano compromesse da riconoscimento alla Chiesa cattolica di una

posizione poziore e dall’altra sperano di ottenere una regolamentazione simile. 1

Contemporaneamente ai Patti Lateranensi, lo Stato promulga la Legge 1159 del 1929

Legge sui culti ammessi: ancora in vigore per quelle confessioni prive di intesa con lo

Stato —> legge garantista dei principi, infatti art. 4 riprende il contenuto della Legge

Sineo

Ma il governo fascista mira alla pace religiosa per propria comodità nel governare,

quindi introduce la categoria del superiore interesse dello Stato, categoria che

fagocita ogni tipo di libertà non strumentale alla coesione sociale; immediatamente

dopo il regio decreto attuativo di questa legge, il 289 del 1930, contraddice e modifica

i principi garantistici dei diritti di libertà e li adatta al contesto ordinamentale del

governo, compromettendo l’equilibrio —> posizione di privilegio della Chiesa cattolica.

Matrimonio

Nasce con il Concordato dei Patti Lateranensi del ’29, per questo si chiama

matrimonio concordatario.

Nell’Italia preunitaria vigeva la regola tridentina, consacrata nella 24esima sessione

del Concilio di Trento (1545-1563), novembre 1563, che approva decreto del

matrimonio. Nei canoni 1 e 2 detta la regola che l’istituto del matrimonio compete alla

Chiesa perché è un sacramento. Solamente i cittadini fedeli cattolici hanno lo ius

connubi, cioè il diritto di sposarsi con matrimonio in face ecclesie, cioè di fronte alla

Chiesa.

Con il Concordato napoleonico del 1804 viene introdotto nella penisola il matrimonio

civile obbligatorio per legge, grazie a una concezione liberale dei diritti di libertà.

Questa concezione avrà durata breve, perché nel 1815 abbiamo la restaurazione

dell’Ancien Regime e ritorna il matrimonio canonico, con valore sia per la Chiesa che

per lo Stato. Nel 1830 con i moti rivoluzionari si tenta di riaffermare concezione dei

diritti civili, che si affermerà con il Codice civile Pisanelli del 1865 introduce una volta

per tutte il matrimonio civile obbligatorio per i cittadini. La concezione alla base:

lo stato delle persone (nubile, vedovo) non può dipendere da una legge personale e

confessionale ma da una legge che vale per tutto il territorio dello Stato. I cittadini che

fossero fedeli della Chiesa cattolica, con matrimonio- contratto non si trovavano a

proprio agio, per una questione di libertà coscienziale, primo nucleo della libertà

religiosa; quindi, chi voleva avere un matrimonio secondo coscienza doveva celebrare

un secondo matrimonio, in facere ecclesie (questo accade dal 1865 fino al 1929).

Con il Concordato dei Patti Lateranensi, con art. 34, si riconosce efficacia giuridica su

piano civile al matrimonio canonico; matrimonio concordatario è un negozio giuridico

personale che è anche un sacramento e che nasce nell’ordinamento della Chiesa

cattolica. Le sue caratteristiche ricadono nella sovranità della Chiesa cattolica.

Questo istituto è introdotto perché si mira all’unicità dello status di coniugato

(coniuge sia per la Chiesa che per lo Stato).

Art. 34 del Concordato lateranense 2

Lo Stato italiano, volendo ridonare all'istituto del matrimonio, che è base della famiglia

dignità conforme alle tradizioni cattoliche del suo popolo, riconosce al sacramento del

matrimonio, disciplinato dal diritto canonico, gli effetti civili.

Le pubblicazioni del matrimonio come sopra saranno effettuate, oltre che nella chiesa

parrocchiale, anche nella casa comunale.

Subito dopo la celebrazione il parroco spiegherà ai coniugi gli effetti civili del

matrimonio, dando lettura degli articoli del Codice civile riguardanti i diritti ed i doveri

dei coniugi, e redigerà l'atto di matrimonio, del quale entro cinque giorni trasmetterà

copia integrale al Comune, affinché venga trascritto nei registri dello stato civile.

Il termine istituto non compare nella modifica del Concordato, nonostante si riaffermi

il valore immutato della dottrina cattolica sul matrimonio,

Per questo Finocchiaro: ritiene che non si faccia riferimento al matrimonio inteso come

istituto, ma che siano i singoli matrimoni di volta in volta celebrati secondo

caratteristiche dell’accordo che vengono trascritti e che, quindi, acquistano efficacia

civile. La posizione di Finocchiaro si riferisce al matrimonio canonico come fatti, cioè

presupposti per l’applicazione della disciplina statale; la presupposizione di un atto

giuridico che nasce in un altro ordinamento che viene declassato in un altro

ordinamento che lo recepisce è uno strumento tecnico degli internazional-privatisti.

Con art. 34 si tenta di unire i due profili canonistico e civilistico per avere un’univocità

dello status di coniuge. Questa univocità non avviene del tutto, perché avevano

matrimoni canonici non trascrivibili (trascrizione = porta che consente passaggio

dall’ordinamento cattolico a quello dello stato).

I casi di intrascrivibilità sono casi di matrimonio canonico tipicamente confessionale

previsti dal codice di diritto canonico:

- Matrimonio in periculus mortis: effettuato in circostanza che determini un

reale pericolo di morte

- Matrimonio coram solis testibus: matrimonio in presenza dei soli testimoni,

cioè può essere effettuato anche senza un celebrante

- Matrimonio segreto: matrimonio di coscienza dove per una causa pastorale

(cioè per bene spirituale dei nubendi) il ministro di culto accetta di celebrare —>

matrimonio non pubblicizzato, quindi non può avere effetti civili (cioè accade

anche adesso, cioè se non viene pubblicizzato il matrimonio non è valido per lo

Stato)

La univocità di status non vi è neanche nello scioglimento di matrimonio per

privilegio Paolino o Petrino; in questi due casi matrimonio si scioglie per la Chiesa

cattolica.

Il matrimonio canonico si regge sul principio dell’indissolubilità, cioè non può essere

sciolto se non dalla morte dei coniugi.

1. Privilegio Paolino (contenuto in: lettera di San Paolo ai Corinzi): può essere

sciolto dal pontefice, in quanto successivo di Pietro, cioè come vicario di Cristo, 3

il matrimonio contratto tra due infedeli, cioè non battezzati, dove uno dei due si

converte alla fede cattolica e l’altro coniuge non solo non si converte ma rifiuta

di consentire la libertà religiosa all’altro coniuge, cioè si rifiuta di convivere

pacifice et sine contumelia creatoris, cioè pacificamente e senza bestemmiare

—> prevale favor fidei (favor per la fede) sul matrimonio —> non occorre

provvedimento specifico, basta che il coniuge si sposi nuovamente

2. Privilegio Petrino: può essere sciolto dal pontefice, come vicario di Cristo, nel

caso di donna poliandrica o uomo poligamo, cioè quando vi sono matrimoni con

più uomini o con più donne. La donna poliandrica o uomo poligamo può

scegliere uno dei coniugi e contrarre il matrimonio valido —> scioglimento dei

matrimoni precedenti

Il divario tra status aumenta molto ancor prima della modifica del Concordato

Già con ingresso della Costituzione italiano, Finocchiaro dice che questo divario si

sarebbe dovuto eliminare attraverso art. 3 Cost., che decreta uguaglianza formale e

sostanziale dei cittadini, senza distinzione di sesso, razza, religione ecc. Le norme

costituzionali non vengono subito attuate in maniera piena, ma in maniera confacente

ai Patti Lateranensi. Con il passare del tempo vi è la secolarizzazione della società, cn

l’abbandono della concezione del matrimonio come sacramento, che ha il suo punto

massimo con la Legge:

898 del 1970: prevede casi di scioglimento del matrimonio e divorzio, anche

concordatario, che dovrebbe presentare la caratteristica dell’indissolubilità

Art. 1

Prevede che il giudice civile esperito nel tentativo di riconciliazione delle parti quando

consta che la convivenza matrimoniale non è più ricostruibile, pronuncia lo

scioglimento.

Art.3

Il giudice civile deve constatare anche una delle cause previste dall’art. 3 di

scioglimento del matrimonio; tra esse vi è anche l’inconsumazione del matrimonio

La legge 898 rappresenta una particolare ingerenza dello Stato in una disciplina che

non gli compete, perché oltre al matrimonio civile, scioglie anche il matrimonio

canonico, andando completamente in contrasto con il principio di laicità.

L 5 – 5/03

EZIONE

Con la Legge matrimoniale 847 del 1929 il legislatore dà attuazione ai Patti

lateranensi per la parte del matrimonio concordatario. 4

L’intenzione del legislatore era quella di pervenire alla unicità di status, cioè

consentire un’ossequio alla libertà religiosa dei cittadini fedeli cattolici, consentire

matrimonio secondo coscienza e secondo le leggi dello Stato —> vi è, quindi, il

coniugato per la Chiesa che è anche coniugato per lo Stato senza necessità della

doppia celebrazione, che prima era necessaria.

Nonostante questo intervento, come visto, vi sono comunque dei casi di

intrascrivibilità del matrimonio canonico, perciò non valido per lo Stato, e dei casi in

cui il matrimonio si scioglie solo per la Chiesa, e non per lo Stato, che tendono ad

aumentare il divario tra lo status di coniuge per la Chiesa e coniuge per lo Stato.

Il divario tra i due status (coniuge per la Chiesa e coniuge per lo Stato) è destinato ad

aumentare per via di un processo di secolarizzazione della società civile, cioè

l’estromissione da parte del potere temporale del potere religioso dalla sfera pubblica,

ma anche si riferisce al cambio di mentalità che interviene nella società civile:

allontanamento dai presupposti culturali e fideistici della società italiana prima

dell’avvento della costituzione repubblicana.

Finocchiaro sottolinea che già con l’avvento della Costituzione il sistema del dritto

matrimoniale pattizio era stato messo in crisi perché la Cost. Si ispira a principi di

eguaglianza che non vanno molto d’accordo con sistema del matrimonio

concordatario.

La Corte Cost. Tenta un salvataggio del sistema concordatario e ne afferma la

compatibilità con la Costituzione italiana; piano piano a colpi di sentenze inizia a

modificare la disciplina concordataria, sostituendosi al legislatore concordatario, fino

ad arrivare all’accordo di modifica del Concordato. Raffaele Botta, giudice Corte di

Cassazione, sottolinea come è stato il cambio della mentalità sociale italiana,

promossa dalla secolarizzazione, nonché l’opera della giurisprudenza costituzionale e

di cassazione, a spianare strada per l’accordo di modifica del Concordato del ’29.

Nel 1970 la secolarizzazione si è espressa con la legge sul divorzio (l. 898/1970)

che introduce lo scioglimento del matrimonio civile e anche di quello concordatario,

quindi tocca l’indissolubilità della disciplina canonica.

Si prevede all’art. 3 che l’inconsumazione del matrimonio comporta una causa civile di

scioglimento del matrimonio.

La laicità dello Stato diventa intervento su istituto che nasce nell’ordinamento

canonico, dove lo Stato non dovrebbe ingerirsi

Legge di riforma del diritto di famiglia (l.151 del 1975), la quale innalza l’età

matrimoniale, che inizialmente nel codice civile del ’42 all’art. 84 era prevista con la

soglia di 14 anni per le donne e 16 per gli uomini, e diventa a tutti i cittadini di 18

anni. Per potersi sposare al di sotto dei 18 anni bisogna avere almeno 16 anni e

bisogna essere autorizzato dal tribunale civile. 5

Questo segna un divario rispetto alla disciplina canonistica, perché il codice di diritto

canonico del 1983, e quello del 1917, prevedeva 14 anni per le donne e 16 per gli

uomini.

Sentenze della Corte Costituzionale, che intervengono sulla disciplina pattizia del

matrimonio:

1. Sentenza 32/1971:sentenza additiva, perché legislatore inserisce le parole che

consentono di salvare la costituzionalità della disciplina —> importante perché

dichiara l’incostituzionalità di dell’art. 16 della legge 847, nella parte in cui non

consente di impugnare la trascrizione dell’incapace naturale —> la legge

matrimoniale prevedeva elenco tassativo di cause di intrascrivibilità e quindi di

impugnabilità della trascrizione quando una di queste cause era presente; le

cause di intrascrivibilità erano:

Mancanza di libertà di stato

o Interdizione per infermità di mente

o

Non era prevista la impugnabilità del matrimonio trascritto e contratto da un

incapace naturale; quindi, la Corte Costituzionale introdusse la possibilità di

impugnare il matrimonio nel caso di incapace naturale.

Secondo la Corte Costituzionale, non garantire l’impugnazione della trascrizione

di matrimonio contratto da un incapace naturale, comporta una disuguaglianza

tra i cittadini che contraggono matrimonio concordatario e cittadini che

contraggono matrimonio civile, per cui invece è consentita l’impugnazione

dall’art. 120 del Codice Civile; ciò significa che si andrebbe a violare il principio

di eguaglianza dell’art. 3 della Costituzione, molto studiato in ragione del

principio di ragionevolezza, che è in realtà il vero principio che segna l’equilibrio

degli interessi costituzionalmente protetti, perché consente la differenziazioni di

trattamento dove vi siano adeguate ragioni differenziatrici, cioè trattare i

“diversi” in maniera adeguatamente diversa. La differenziazione nel caso

oggetto della sentenza costituzionale non è giustificata dalla ragionevolezza

presente nell’art. 3 Cost; questo perché l’atto di scelta tra i due regimi

matrimoniali precede l’assoggettamento del cittadino fedele a uno o all’altro

ordinamento, o nel caso del matrimonio concordatario ad entrambi, quindi

l’incapace naturale non sarebbe in grado di scegliere tra i due regimi per far sì

che possa vedersi garantita o meno l’impugnazione della trascrizione, per

questo motivo la differenziazione non è ragionevole.

L’art 120 del codice civile del ’42 non esisteva al momento della legge 847 del

‘29, quindi quest’ultima faceva inizialmente riferimento alla normativa presente

nel codice civile del 1865, quindi la Corte Costituzionale espressamente afferma

di riferirsi all’art 120 del Codice Civile del ’42 —> la Corte fa un rinvio materiale

o recettizio.

Fondamento del ragionamento è il fatto che alla base del matrimonio

concordatario vi sono due volontà: volontà matrimoniale (volontà di sposarsi),

riconducibile all’alveo dell’ordinamento canonico, e l’altra è la volontà di

conseguire effetti civili al matrimonio canonico (volontà che disciplina delle

pubblicazioni che preludono le trascrizioni); quest’ultima volontà è anteriore e 6

diversa rispetto alla prima, sia da un punto di vista cronologico (poiché si pone

anteriormente), sia dal punto di vista logico —> ciò significa che il fondamento

dell’art 16 della legge 847 non è giustificabile con l’art