Appunti di Diritto del mercato finanziario

Arbitro bancario e finanziario (ABF)

L'Arbitro Bancario Finanziario (ABF) è un sistema di risoluzione stragiudiziale alternativo alla giustizia civile, previsto dalla legge italiana, delle controversie fra i clienti e le banche o fra i clienti e gli intermediari finanziari, in materia di operazioni e servizi bancari e finanziari.

La sua introduzione risale alla cosiddetta legge sui risparmi n. 262 del 28 dicembre 2005 che, modificando il Testo Unico Bancario, ha definito le modalità con cui i clienti delle banche e degli intermediari finanziari possono avviare un reclamo in caso di controversie. La sua adozione effettiva risale tuttavia al 2009.

L'ABF è un organismo totalmente indipendente e imparziale che opera attraverso 7 collegi giudicanti, situati a Napoli, Milano, Roma, Bologna, Bari, Torino e Palermo. Ogni collegio è dotato di una segreteria ed è costituito da 5 membri (di cui 1 presidente), le cui nomine sono articolate nel seguente modo:

• 3 nominati dalla Banca d'Italia
• 1 nominato dall'associazione di categoria dei consumatori e delle imprese
• 1 nominato dall'associazione bancaria o dalla categoria d’appartenenza dell'intermediario finanziario

Il cliente che intende presentare un reclamo all'Arbitro, è tenuto ad effettuare almeno 1 tentativo di risoluzione direttamente con la banca: solo nel caso in cui le parti non riescano ad accordarsi è previsto l’intervento dell’ABF.

Nel caso in cui l’ABF stabilisca la ragionevolezza del reclamo, ordinerà all’intermediario di risolvere il problema nel più breve tempo possibile: qualora questi dovesse rifiutarsi, l’Arbitro si mobiliterà pubblicando il nominativo della banca o dell’intermediario inadempiente attraverso annunci stampa e sul proprio sito. Ad oggi pochissime banche hanno rifiutato le decisioni ABF.

In quest’ottica la dottrina bancaria non ha ancora chiarito se l’ABF debba essere considerato come un semplice operatore collaterale della vigilanza oppure se, al contrario, debba essere inquadrato come uno strumento di primaria rilevanza nell’ambito dei mezzi a disposizione della Banca Centrale.

La media approssimativa di ricorsi ricevuti dall’ABF fra il 2021 e il 2022 è stata di 16.000 unità, con esiti articolati nella seguente maniera: 35% ricorsi accolti, 20% ricorsi cessati e 45% ricorsi respinti.

Servizi di investimento, strumenti di investimento e strumenti finanziari

Con il termine servizi di investimento ci riferiamo a tutti quei servizi erogati in via esclusiva e professionale da soggetti autorizzati verso il pubblico e aventi per oggetto la negoziazione strumenti finanziari. Le attività relative ai servizi di investimento sono sancite dal decreto legislativo n. 58 del 1998, in particolare dall’articolo 1 comma 5, che include:

• Servizi di negoziazione per conto proprio (intermediario negozia strumenti finanziari adoperando il proprio capitale)
• Servizi di negoziazione per conto terzi (intermediario acquista e vende strumenti finanziari per conto del cliente, ricavando denaro attraverso le provvigioni)
• Servizi di collocamento (si esplica principalmente attraverso la distribuzione di nuovi strumenti finanziari, che vengono offerti in sottoscrizione ai risparmiatori)
• Servizio di gestione su base individuale dei portafogli di investimento per conto terzi (cliente affida all’intermediario somme di denaro che quest’ultimo provvederà ad investire personalizzando gli investimenti in base alle esigenze del cliente)
• Servizi di ricezione e trasmissione di ordini (possono essere di acquisto, vendita, sottoscrizione)
• Servizi di mediazione (intermediario si limita a mettere in contatto gli investitori)

Vantando tali prestazioni una natura esclusiva e professionale, possono essere effettuate soltanto da particolari categorie di soggetti, disciplinate dall'art.18 del TUF, quali imprese d'investimento e banche autorizzate.

Gli strumenti di investimento che vengono impiegati per tali operazioni (ma non solo) sono individuabili nell’art. 1 del decreto legislativo n. 58 del 24 febbraio 1998:

• Azioni (e gli altri titoli rappresentativi di capitale di rischio che permettono di raccogliere capitale sociale senza debito)
• Obbligazioni (es. Titoli di Stato e obbligazioni societarie: raccolgono capitale tramite debito)
• Quote dei fondi comuni di investimento (costituiti in forma di patrimonio autonomo, istituiti e gestiti dai gestori)
• Titoli del mercato monetario (strumenti finanziari con durata inferiore ai 12-18 mesi)
• Mercato valutario (mercato internazionale over the counter per lo scambio di valute)
• Contratti futures (sanciscono l'impegno a un acquisto differito di un’attività sottostante a un prezzo prefissato)
• Contratti swap (es. Interest Rate Swap, Currency Swap, Commodity swap ed Equity Swap)
• Contratti di opzione (conferiscono al possessore il diritto di acquistare o vendere il sottostante ad un prezzo predeterminato entro una data definita)

Credito ai consumatori o mutui ai consumatori

La disciplina che regola la concessione delle forme di finanziamento erogabili ai consumatori, ovvero a tutte le persone fisiche che agiscono per scopi estranei alle attività imprenditoriali, commerciali e professionali, è individuabile a partire dall’art. 121 e seguenti del TUB.

Le forme di finanziamento che rientrano nella categoria del credito verso i consumatori sono per esempio i prestiti personali, le vendite a rate, le carte di credito, i contratti garantiti da ipoteca su beni immobili ed il leasing immobiliare: tuttavia, la forma più comunemente adoperata è il finanziamento di un bene specifico o la prestazione di un servizio a favore del consumatore.

È bene sottolineare come le attività di erogazione del credito ai consumatori vengano riservate esclusivamente alle banche e agli intermediari finanziari autorizzati (articolo 106 TUB): possono concludere contratti di credito anche i venditori di beni e servizi, purché l’obiettivo sia la dilazione del pagamento e si escluda il pagamento di interessi e altri oneri.

Esistono tuttavia delle eccezioni che determinano la non applicazione della disciplina citata nei seguenti casi:

• Finanziamenti di importo inferiore a euro 200 o superiore a euro 75.000
• Contratti di somministrazione o di appalto somministrazione
• Contratti di finanziamento senza interessi e altri oneri
• Contratti di credito destinati all'acquisto o alla conservazione di un diritto di proprietà su un terreno o su un immobile
• Finanziamenti concessi da banche o imprese di investimento strumentali ad operazioni di investimento
• Contratti di locazione purché non prevedano il passaggio al locatario del diritto di proprietà alla fine del rapporto
• Contratti di microcredito
• Contratti di credito sotto forma di sconfinamento di un conto corrente

La disciplina sul credito ai consumatori si articola attraverso una duplice direzione: trasparenza e contenuto del negozio.

Per ottemperare alla prima, il TUB prevede l'indicazione del periodo di validità e del cosiddetto TAEG, acronimo di tasso annuo effettivo globale: esso rappresenta il costo totale del finanziamento (tasso d'interesse + altri costi) e viene espresso in misura percentuale su base annua.

Relativamente al contenuto dei contratti di credito ai consumatori, è invece prevista la nullità dell'intero contratto qualora il medesimo non sia redatto in forma scritta, non venga consegnato in copia al cliente o non contenga le informazioni essenziali riferibili alla tipologia di contratto di credito, alle parti, all'importo totale del finanziamento o alle condizioni di prelievo di rimborso.

Al consumatore è offerta la facoltà di recedere dal contratto senza penalità entro 14 giorni dalla sua conclusione. Nel caso dei contratti a tempo indeterminato il consumatore deve fornire un preavviso di almeno 1 mese, mentre il finanziatore è tenuto ad un preavviso di almeno 2 mesi.

È diritto del consumatore rimborsare anticipatamente l'importo del finanziamento, pena l’eventuale indennizzo, che non potrà superare l’1% (se alla scadenza manca più di un anno) o lo 0,50% (se alla scadenza manca meno di un anno) dell’importo rimborsato in anticipo.

In ogni caso è bene sottolineare come l’entità dell’indennizzo non possa superare l’importo degli interessi che il consumatore avrebbe dovuto pagare per la vita residua del contratto.

Consulenza in materia di investimenti

In base alle disposizioni contenute nell’art. 4 della Direttiva 2014/65/UE denominata MiFID II e nell’art. 1 del TUF, l’attività di consulenza in materia di investimenti è un servizio in cui un soggetto, il consulente, su sua iniziativa o dietro richiesta del cliente, fornisce consigli o raccomandazioni personalizzate circa una o più operazioni relative ad un determinato strumento finanziario.

Sono pertanto escluse le raccomandazioni generiche e i consigli rivolti al pubblico attraverso mezzi di comunicazione di massa, quali per esempio giornali, televisioni, social network. Costituiscono altresì consulenza generica tutti quei consigli che di norma gli intermediari forniscono in merito a classi di strumenti finanziarie intese come categoria (azioni, obbligazioni, quote di fondi), alla composizione del portafoglio (es. privilegiare il mercato americano invece di quello europeo).

I soggetti che possono prestare consulenza in materia di investimenti sono:

• Intermediari finanziari (es. attraverso promotori finanziari)
• Persone fisiche e società con particolari requisiti di professionalità, onorabilità, indipendenza e solidità patrimoniale (iscritti in un apposito albo di consulenti finanziari)

L'intermediario deve inoltre evitare (o gestire correttamente) i conflitti di interessi, stabilire l’adeguatezza delle operazioni in base al profilo, alle caratteristiche, alla conoscenza, all’esperienza, alla situazione finanziaria e agli obiettivi del proprio cliente: dovrà quindi sottoporre il cliente al questionario MiFID ed agire in base i risultati ottenuti.

Per quanto riguarda le situazioni caratterizzate da conflitti di interesse, sarà compito del consulente informare tempestivamente il cliente: un esempio tipico è quello di un consulente che lavora in una banca appartenente al gruppo di cui fa parte anche una società di gestione di fondi comuni.

I consulenti hanno oltretutto specifici obblighi informativi, e devono pertanto:

• Informare in modo adeguato delle caratteristiche dell'investimento e dei relativi rischi
• Mettere a disposizione del cliente i documenti informativi sugli strumenti finanziari offerti
• Trasmettere la cosiddetta documentazione contrattuale, ossia i documenti sul servizio che si sta pagando

Autorità di vigilanza bancaria

A livello nazionale, i poteri di vigilanza bancaria sono disciplinati dal Testo unico bancario (TUB) e sono attualmente affidati alla Banca d'Italia. L’autorità di vigilanza bancaria mira a gestire in maniera sana e prudente gli intermediari, a garantire la stabilità e l’efficienza del sistema finanziario, nonché la trasparenza e la correttezza delle operazioni e dei servizi offerti dalle seguenti categorie: banche, gruppi bancari, intermediari finanziari e istituti di pagamento.

Premettendo che dal novembre del 2014 la vigilanza sulle banche si esplica attraverso il cosiddetto meccanismo di vigilanza unico, attualmente il sistema di vigilanza si basa su regole e strumenti di controllo che riguardano il sistema bancario nella sua interezza, tantoché possiamo distinguere fra Vigilanza micro-prudenziale, Vigilanza macro-prudenziale, Vigilanza di contrasto all'usura e soprattutto fra:

• Vigilanza informativa TUB art.51 (trasmissione periodica e spontanea di dati, notizie e documenti da parte dei soggetti vigilati alla Banca d’Italia)
• Vigilanza ispettiva TUB art. 54 (acquisizione di dati e notizie accedendo ai documenti dei soggetti vigilati, senza che quest’ultimi possano opporsi)
• Vigilanza regolamentare TUB art. 53 (emanazione di disposizioni di carattere generale o particolare che regolamentano l’attività dei soggetti vigilati: per es. l’adeguatezza patrimoniale o il contenimento del rischio)

Le attività di vigilanza vengono coordinate da un Dipartimento centrale con sede a Roma, si esplicano attraverso una rete di filiali in tutto il territorio nazionale, e consistono in attività di controllo a distanza, attività di accertamento in loco, adozione di provvedimenti amministrativi. In riferimento ai provvedimenti amministrativi che coinvolgono le banche, è possibile citare per esempio le autorizzazioni e le sanzioni.

La vigilanza mantiene altresì un contatto diretto con i cittadini, garantendo a quest’ultimi la possibilità di effettuare segnalazioni relative ad irregolarità. La tutela dei cittadini è quindi un pilastro fondamentale degli obiettivi della Banca d’Italia: per questo motivo le attività di coinvolgimento del pubblico sui temi bancari e finanziari avviene attraverso una molteplicità di canali, quale ad esempio la Relazione annuale e la Relazione sulla gestione e sulle attività della Banca d'Italia.

Gruppo bancario

I gruppi bancari, la cui disciplina si esplica a partire dall’art.60 del TUB, sono gruppi societari a matrice commerciale aventi la struttura di holding di capitali e sono composti da banche. In base alla legge italiana, un gruppo bancario può alternativamente essere costituito da:

• Una banca italiana capogruppo e da società bancarie, finanziarie e strumentali controllate dalla medesima
• Una società finanziaria capogruppo e da società bancarie, finanziarie e strumentali controllate dalla medesima (solo se nel gruppo si manifesta in maniera rilevante la componente bancaria, in base alle disposizioni della Banca d’Italia e alle deliberazioni del CICR)

La capogruppo vanta funzioni di vigilanza e supervisione sulle controllate e ha il dovere di comunicare alla Banca d'Italia l'esistenza del gruppo bancario e la sua composizione aggiornata. Ogni gruppo bancario deve infatti essere iscritto nell’apposito albo della Banca d’Italia, la quale può in ogni momento procedere d'ufficio per accertare:

• L’eventuale esistenza di un gruppo bancario
• La regolare iscrizione all'albo
• La composizione del gruppo bancario

Il vincolo del controllo fra la capogruppo e le controllate sussiste anzitutto nei casi previsti dall'articolo 2359 del codice civile, che possono manifestarsi attraverso il controllo azionario, l’influenza dominante e particolari vincoli contrattuali o statutari. La legge stabilisce inoltre casistiche ulteriori attraverso le quali si presume l’esistenza di tale vincolo, come per esempio:

• Presenza di un soggetto che ha il diritto di nominare o revocare la maggioranza degli amministratori in quanto dispone, da solo, della maggioranza dei voti esercitabili nell'assemblea ordinaria
• Presenza di un soggetto che manifesta una partecipazione idonea a consentire la nomina o la revoca della maggioranza dei membri del consiglio di amministrazione

Per l’anno 2020 la Banca d'Italia ha identificato alcune istituzioni a rilevanza sistemica nazionale che possono essere considerate dei veri e propri gruppi bancari, come per esempio UniCredit, Intesa Sanpaolo, Banco BPM e Monte dei Paschi di Siena.

Servizi di gestione del portafoglio

Con “servizi di gestione su base individuale di portafogli di investimento per conto terzi” si intende quella tipologia di servizio, offerto dai soggetti abilitati, che si esplica attraverso la gestione del patrimonio mobiliare del cliente, investendo in strumenti finanziari.

Esiste una differenza sostanziale fra la gestione individuale appena citata e la gestione collettiva del risparmio: la prima infatti è gestita nell’interesse del singolo cliente e si focalizza sulla personalizzazione e qualità del servizio.

Il rapporto fra cliente e intermediario è sostanzialmente un mandato fiduciario: il cliente affida somme di denaro all’intermediario per la costruzione di un portafoglio di investimento, mentre questi elaborerà strategie di investimento con un certo grado di discrezionalità, sottostando comunque alle direttive di rischio rendimento impartite dal cliente.

Le norme e regole che disciplinano tali prestazioni sono individuabili negli articoli 24 e 30 del Testo unico della finanza e nel regolamento della Consob 11522 del 1998.

Il contratto che sancisce il rapporto fra cliente e intermediario va redatto obbligatoriamente in forma scritta e deve contenere innanzitutto:

• Le caratteristiche della gestione (categorie di strumenti finanziari nelle quali può essere investito il patrimonio gestito e gli eventuali limiti)
• La tipologia di operazioni che l’intermediario potrà effettuare
• La massima leva finanziaria che l’intermediario potrà impiegare
• L’entità della perdita massima che comporterebbe la riduzione della leva finanziaria fino ad un valore pari a 1
• Il benchmark di riferimento con il quale confrontare i rendimenti della gestione

In definitiva, i servizi di gestione del portafoglio devono soddisfare i seguenti requisiti:

• Intermediari abilitati (esercizio professionale del servizio è riservato ai soli intermediari autorizzati, ovvero SIM, imprese di investimento, SGR, banche, agenti di cambio iscritti nel ruolo unico nazionale)
• Disciplina del contratto (contratto da redigere in forma scritta, diritto del cliente di impartire istruzioni vincolanti relative alle operazioni da compiere e diritto del cliente di recedere dal contratto in qualsiasi momento)