Appunti di Diritto del mercato finanziario

Libera prestazione dei servizi

In base alle disposizioni contenute dagli art. 49 a 55 e da 56 a 62 del trattato sul funzionamento dell'Unione Europea (TFUE), la libertà di stabilimento e la libera prestazione dei servizi garantiscono la mobilità delle imprese e dei professionisti all'interno dell'UE.

In quest'ottica la prestazione libera dei servizi è di importanza cruciale per il completamento del mercato interno: uno degli ostacoli più recenti al conseguimento di tale obiettivo è stata l'epidemia di COVID 19, che ha introdotto ulteriori barriere fra i Paesi.

L'eliminazione delle barriere non tariffarie e non fiscali nel mercato unico, in base alle disposizioni approvate dal Parlamento Europeo, si è determinata nel febbraio 2022: si è trattato di uno step significativo nel processo di ripristino della libertà di stabilimento e della libera prestazione dei servizi.

In particolare, secondo il Trattato sul...

capitali e delle persone. Il soggetto che intende prestare un servizio può esercitare temporaneamente la propria attività nello Stato membro in cui il servizio viene prestato con le medesime condizioni imposte dal proprio Stato ai suoi cittadini. Sono escluse dalla libertà di stabilimento e dalla libera prestazione dei servizi le attività connesse all'esercizio dei pubblici poteri (articolo 51 TFUE).

La direttiva sui servizi 2006/123/CE contribuisce alla semplificazione normativa e amministrativa e risulta fondamentale ai fini del completamento del mercato interno: l'obiettivo è la creazione di un mercato unico e aperto a servizi di qualità.

GESTIONE COLLETTIVA DEL RISPARMIO

La gestione collettiva del risparmio, disciplinata dalla Consob e dal Testo Unico della Finanza a partire dal decreto legislativo 58/1998 art.1, consiste nella promozione, istituzione e organizzazione di fondi comuni d'investimento, nonché nella gestione del

Il patrimonio dei cosiddetti "organismi di investimento collettivo del risparmio".

Le attività di gestione collettiva del risparmio sono esercitabili esclusivamente da società specializzate, autorizzate dalla Banca d'Italia e dalla Consob, e descritte in un apposito albo:

• SGR (Società di Gestione del Risparmio)
• SICAV (Società di Investimento a Capitale Variabile)

Le SGR si occupano della gestione dei fondi comuni di investimento, relativamente ai quali gli investitori non acquisiscono il ruolo di soci: in tal senso gli investimenti costituiscono un patrimonio autonomo e distinto dal patrimonio sociale, in quanto le quote ricevute sono di matrice partecipativa e non azionaria.

I fondi comuni d'investimento sono infatti patrimoni autonomi gestiti in montee suddivisi in quote: possiamo distinguere fra fondi aperti, caratterizzati da un capitale e un numero di quote variabile, e fondi chiusi, qualificati da un capitale e un numero di quote prestabilito.

I soggetti che agiscono nell'ambito dei fondi comuni di investimento sono quindi:

• Società di gestione del risparmio
• Banca depositaria
• Partecipanti
• Società promotrice (presenza eventuale)

Le SICAV si occupano della gestione di patrimonio di propria o altrui istituzione, attraverso investimenti che hanno ad oggetto strumenti finanziari, crediti e altri beni mobili o immobili: tuttavia gli investitori diventano soci e sottoscrivono azioni direttamente emesse dalla società, senza divisione di patrimoni.

Chiaramente il capitale sociale di queste società non è determinabile in misura fissa, in quanto varia in base al numero di azioni che vengono sottoscritte dai risparmiatori: questi, divenendo soci, acquisiscono il diritto di voto e possono incidere nella gestione societaria, a differenza di quanto invece accade nell'ambito delle SGR, in cui i risparmiatori non hanno alcuna influenza.

Per calcolare il valore delle azioni di una SICAV

Dell'onere di acquistare gli strumenti finanziari che al termine dell'operazione di collocamento rimarranno invenduti attraverso la creazione di appositi consorzi con altri soggetti autorizzati)

Il Testo Unico della Finanza non fornisce una vera e propria definizione dell'attività di collocamento, in quanto si limita all'inserimento di tale servizio fra i servizi di investimento, in base a quanto sancito dall'art. 1 comma 5.

Nell'ambito del collocamento semplice l'operatore finanziario ha un duplice interesse, ovvero l'incasso delle commissioni di intermediazione da parte del cliente e la ricezione del compenso garantitogli dall'emittente per il servizio prestato.

Nell'ambito del collocamento con preventiva sottoscrizione e in quello con acquisto a fermo rispettivamente l'intermediario sottoscrive o acquista preventivamente gli strumenti finanziari e, in un secondo momento, cerca di collocarli agli investitori per conto proprio:

In quest'ottica l'operatore si pone come controparte del cliente, perseguendo un interesse diverso e autonomo. Infine, nell'ambito del collocamento con assunzione di garanzia l'obiettivo è quello di minimizzare il rischio associato all'incapacità di vendere gli strumenti finanziari, attraverso la composizione di appositi consorzi con altri soggetti autorizzati.

ATTIVITÀ BANCARIA, AUTORIZZAZIONE BANCARIA e RACCOLTA DEL RISPARMIO FRA IL PUBBLICO

In base a quanto sancito dall'art. 1 e 10 del Testo Unico Bancario le banche sono imprese autorizzate allo svolgimento dell'attività bancaria, ovvero quell'attività di intermediazione e circolazione della moneta che si manifesta attraverso la raccolta del risparmio fra il pubblico e mediante l'erogazione di moneta.

Con raccolta del risparmio tra il pubblico si intende infatti l'acquisizione di fondi, con obbligo di restituzione sotto forma di depositi o attraverso

formealternative: il punto cruciale tuttavia è che tale attività deve essere rivolta ad una massa indifferenziata di risparmiatori. Essa può essere distinta in:

• Raccolta del risparmio diretta (art.11 TUB) qualora si determini l'acquisizione di fondi monetari sotto forma di depositi o forme alternative che portino la banca al cosiddetto obbligo di rimborso, nonché l'acquisizione di fondi monetari da investire in strumenti finanziari emessi dalla banca medesima.
• Raccolta del risparmio indiretta (qualora si determini l'acquisizione di fondi che verranno investiti dalla banca in strumenti finanziari emessi da terzi per conto del cliente: in tal caso la banca si presta in qualità di intermediario e ha il diritto di ricevere un compenso o commissione)

La raccolta del risparmio è vietata a soggetti diversi dalle banche, in base alle disposizioni sancite dal medesimo art. 11 del TUB, pena sanzioni di matrice penale che denotano il reato di

abusivismo bancario (art. 130 e 131 TUB).

L'esercizio dell'attività bancaria rientra nella categoria del fare impresa, in base all'art. 2082 del codice civile: di conseguenza il soggetto che esercita l'attività bancaria assumerà la qualifica di imprenditore commerciale.

L'autorizzazione all'esercizio dell'attività bancaria è stata profondamente rivista dal decreto legislativo 223/2016: essa viene rilasciata dalla Banca Centrale Europea, su proposta della Banca d'Italia, dopo un'attenta valutazione della sussistenza dei presupposti necessari ad assicurare una sana e prudente gestione dell'attività di erogazione del credito.

L'autorizzazione può essere negata, qualora non si determino i presupposti necessari ad una gestione sana e prudente, dalla Banca d'Italia o alternativamente dalla stessa BCE. In base all'art.14 del TUB è prevista un'unica autorizzazione.

All'attività bancaria, che interviene dopo la stipula dell'atto costitutivo ma prima dell'iscrizione nel registro delle imprese, qualora si manifestino i seguenti requisiti:

• Forma giuridica di SPA o società cooperativa per azioni a responsabilità limitata
• Capitale interamente versato pari ad un minimo di 6,3 milioni di euro per le SPA e le banche popolari e da 2 milioni per le banche di credito cooperativo
• Presentazione del programma delle attività in riferimento ai primi 3 esercizi
• Requisiti di onorabilità, competenza e correttezza dei soci che detengono quote rilevanti
• Requisiti di onorabilità, competenza, correttezza, professionalità e indipendenza dei soggetti che svolgono mansioni amministrative, manageriali e di controllo nella società
• Assenza di legami che possono intralciare l'attività di vigilanza nei confronti dell'