Diritto del mercato finanziario - Appunti

La disciplina del mercato mobiliare - Filippo Annunziata

Modulo A - 3 crediti

Le autorità di controllo e gli intermediari abilitati

Capitolo primo – Introduzione: La delimitazione della materia e l'evoluzione della disciplina

Per approcciare allo studio di questa materia, dovremmo anzitutto capire cosa si intenda per “mercato finanziario”. In realtà una tale definizione legislativa/normativa non esiste, o meglio non è ben definita dallo stesso legislatore, il quale, pur utilizzando in vari casi i termini “attività finanziaria” ed “impresa finanziaria”, non ne delinea i contorni, differentemente da ciò che avviene in campo economico, dove per mercato finanziario si intende la somma di tre comparti: quello bancario e creditizio, quello dell'intermediazione finanziaria non bancaria, e quello assicurativo, sebbene limitatamente a ciò che ha attinenza con il mercato dei capitali.

Fonte per eccellenza, comunque, nel settore del mercato finanziario, è sicuramente il D.Lgs.58/1998 contenente il Testo Unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria, affiancato anche dal TUB, Testo Unico Bancario, inerente, appunto, l’attività delle banche.

Quindi volendo parlare di “diritto del mercato finanziario” possiamo prendere in considerazione due approcci totalmente diversi: o seguiamo la definizione economica di mercato finanziario, e quindi comprendiamo in tale diritto l’attività bancaria, consistente “nella raccolta di risparmio tra il pubblico e nell’esercizio del credito”, e l’attività assicurativa, consistente nella trasformazione del rischio, oppure escludiamo a priori queste due attività (bancaria e assicurativa) e forniamo una definizione di diritto del mercato finanziario che includa tutte le altre attività che hanno attinenza con il “mercato dei capitali”, incanalate nel settore del “mercato mobiliare” (gestione collettiva del risparmio, gestione accentrata di strumenti finanziari, servizi di investimento, fondi pensione ecc).

Capitolo secondo – Le autorità di controllo sul mercato mobiliare

Le autorità con compiti di controllo e vigilanza sul mercato mobiliare

Le autorità con poteri di controllo, di regolamentazione e di sanzione, che assumono rilievo per la disciplina del mercato mobiliare sono le seguenti:

• Ministro dell'economia e delle finanze;
• Banca d'Italia;
• Consob;
• Commissione di vigilanza sui fondi pensione;
• ISVAP.

Ministro dell'economia e delle finanze: nel TUB il Ministro dell'economia e delle finanze viene individuato come quale Autorità di vigilanza. Nel TUF (Testo Unico sulla Finanza, D.Lgs.58/1998 noto anche come Legge Draghi) manca un’osservazione di tal genere, ma si intuisce ugualmente che il Ministro svolga un ruolo di vigilanza anche sul comparto mobiliare; va sottolineato proprio come il TUF abbia ampliato le competenze dello stesso Ministro, in quanto anteriormente a tale provvedimento, l’istituzione della Consob nel 1974 aveva trasferito alcune attribuzioni, dapprima ministeriali, alla stessa Autorità (Consob).

Il TUF, invece, effettua un riordino delle competenze ministeriali, attribuendo al Ministro notevoli poteri regolamentari, anche in un processo di delegificazione della materia. Un esempio può essere offerto dalla gestione collettiva del risparmio, dapprima disciplinata solo da fonti primarie, mentre in seguito attribuita alla competenza regolamentare del ministro, che oggi può individuare struttura e caratteristiche dei fondi comuni di investimento.

Anche nell’ambito della disciplina degli emittenti il Ministro, grazie al TUF, ha assunto un ruolo preponderante: spetta allo stesso, di concerto con il Ministro di grazie e giustizia, l’individuazione dei requisiti di onorabilità e professionalità dei sindaci degli emittenti quotati. Il Ministro delle finanze, inoltre, rimane il referente politico della Consob, sebbene nel 1981 alla stessa sia stata riconosciuto la personalità giuridica e sia stata configurata come un’Autorità amministrativa indipendente: la Consob esercita autonomamente le proprie funzioni, ma deve informare il Ministro degli eventi di maggior rilievo e presentargli, annualmente, un relazione sull’attività svolta nell’anno di riferimento e le linee programmatiche per l’anno successivo. Il Ministro formulerà le proprie osservazioni e le trasmetterà alle Camere.

Banca d'Italia: la Banca d'Italia, oltre ad avere poteri molto estesi nell’ambito della disciplina bancaria, esercita notevoli poteri di controllo e regolamentari anche nella disciplina del mercato finanziario, in riferimento all’attività degli intermediari e dei mercati. Molti compiti sono svolti insieme alla Consob, ma vi è più che altro una ripartizione di competenze: la Consob ha poteri inerenti la trasparenza e la correttezza dei comportamenti dei soggetti sottoposti a vigilanza, mentre la Banca d'Italia ha compiti che attengono al controllo dei rischi, dei mezzi propri di cui gli intermediari devono dotarsi ed all’organizzazione interna.

Non è attribuita, dal TUF, competenza alla Banca d'Italia in merito agli emittenti quotati, essendo competente per i soli intermediari e per i mercati: unica eccezione si ha quando l’emittente quotato è una banca, ma in tal caso la competenza della Banca d'Italia è assicurata dal TUB e non dal TUF. Alla Banca d'Italia spettano anche compiti inerenti le società finanziarie.

Consob: istituita nel 1974 la Consob (Commissione Nazionale per le Società e la Borsa) ha conosciuto un graduale ampliamento dei propri poteri. Si tratta di un organo collegiale, i cui componenti sono nominati con un decreto del Presidente della Repubblica, su proposta del Presidente del Consiglio, previa deliberazione del Consiglio dei ministri. Ha potere di controllo tanto sui mercati e gli intermediari, tanto sugli emittenti, svolgendo controlli anche in materia di appello al pubblico risparmio, con riferimento alla sollecitazione all’investimento e alle OPA.

Commissione di vigilanza sui fondi pensione: si tratta di un’Autorità amministrativa indipendente istituita nel 1993, che ha il compito di vigilare sulla trasparenza e sulla correttezza dei comportamenti in materia di forme pensionistiche complementari. Ha, però, un’autonomia ristretta, in quanto assoggettata alle direttive impartite dal Ministro del lavoro e delle politiche sociali, il quale svolge un ruolo di alta vigilanza sul settore della previdenza complementare. È un organo collegiale, formato da un presidente e da 4 membri, nominati dal Consiglio dei ministri.

ISVAP: l’Istituto di Vigilanza sulle Assicurazioni Private e di Interesse Collettivo è un’autorità amministrativa indipendente istituita nel 1983, con funzioni di vigilanza sul settore assicurativo, in particolar modo sugli agenti e sugli intermediari; la sua attività interagisce con la disciplina del mercato mobiliare per ciò che concerne i prodotti misti assicurativo-finanziari.

Principi generali in materia di vigilanza e rapporto con il diritto europeo

L’articolo 2 del TUF stabilisce che il Ministero dell’economia e delle finanze, la Banca d'Italia e la Consob esercitano i poteri loro attribuiti in armonia con le disposizioni comunitarie, applicano i regolamenti e le decisioni dell'Unione europea e provvedono in merito alle raccomandazioni concernenti le materie disciplinate dal presente decreto. Non vengono, in alcun modo, menzionate le direttive, in quanto l’applicazione delle stesse compete ad un atto legislativo interno dello Stato membro, essendo vincolanti nei fini ma non nei mezzi da utilizzare per la loro applicazione. Al contrario, per tutti gli atti forniti da subito di efficacia diretta, quali i regolamenti e le decisioni, le Autorità devono provvedere alla loro applicazione e comunque ad un esercizio dei propri compiti conforme al diritto europeo.

L’esercizio del potere regolamentare

L’articolo 3 del TUF prevede, poi, che tutti gli atti regolamentari delle Autorità di vigilanza e di controllo debbano essere emanati secondo procedure che rispettino i caratteri di trasparenza e conoscibilità: la Banca d’Italia e la Consob, oltre a stabilire termini e procedure per l’adozione di atti di propria competenza, devono far in modo che i regolamenti di portata generale siano pubblicati addirittura sulla Gazzetta ufficiale. Inoltre, annualmente, tutti i regolamenti ed i provvedimenti di carattere generale devono essere pubblicati, insieme ai regolamenti dei mercati, in un compendio elettronico che li riunisca, ad opera del Ministero dell’economia, per far in modo che siano accessibili a tutti in qualsiasi momento.

La cooperazione tra Autorità e il segreto d’ufficio

Abbiamo visto come i compiti di regolazione, vigilanza e controllo siano ripartiti tra più Autorità: ciò fa nascere, tanto a livello interno quanto internazionale, l’esigenza, per un’attività più incisiva, di collaborazione tra le varie Autorità, con conseguente scambio di informazioni. Ciò, in un certo senso, collide con il segreto d’ufficio apposto a taluni atti, che molto spesso si scontra con le logiche di trasparenza. A trovare un punto di equilibrio ci pensa l’art.4 del TUF, in riferimento sia ai rapporti tra le diverse Autorità di controllo, sia ai rapporti tra le stesse e soggetti terzi.

I rapporti tra Autorità di controllo

L’art.4 del TUF pone “l’obbligo” di scambiare informazioni tra le diverse Autorità di controllo, facendo venir meno il segreto d’ufficio in qualsiasi caso. La necessità di trasparenza e collaborazione, che portano ad un operato qualitativamente elevato, prevalgono dunque sugli interessi tutelati tramite l’apposizione del segreto d’ufficio. Anche a livello comunitario, dopo l’emanazione del MiFID (direttiva comunitaria del Parlamento e del Consiglio emanata nel 2004 ed avente ad oggetto l’armonizzazione tra i Paesi europei della disciplina degli intermediari e dei mercati finanziari), è stato previsto che la Banca d’Italia e la Consob possano concludere accordi internazionali con Autorità di altri Stati membri. Nei rapporti, invece, con i Paesi extracomunitari, sebbene possano essere previste forme di collaborazione, è impossibile far venir meno il segreto d’ufficio.

I rapporti con soggetti terzi

Lo scambio di informazioni tra Autorità di vigilanza e soggetti terzi, sebbene sia consentito, non è in alcun modo obbligatorio. Tra l’altro, qualora tale collaborazione si attuasse, i soggetti riceventi le informazioni non potrebbero, a loro volta, divulgarle a terzi senza il consenso delle Autorità in questione.

Segreto d’ufficio

La Consob è l’unica Autorità tenuta ad osservare il segreto d’ufficio per tutti i dati in suo possesso, non potendoli divulgare a terzi. Il segreto non vale, però, nei confronti del Ministro dell’economia. Le norme in materia di segreto d’ufficio vanno...