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Principi generali in materia di vigilanza e rapporto con il diritto europeo

L’articolo 2 del TUF stabilisce che Il Ministero dell’economia e delle finanze, la Banca d'Italia e la

Consob esercitano i poteri loro attribuiti in armonia con le disposizioni comunitarie, applicano i

regolamenti e le decisioni dell'Unione europea e provvedono in merito alle raccomandazioni

concernenti le materie disciplinate dal presente decreto. Non vengono, in alcun modo, menzionate

le direttive, in quanto l’applicazione delle stesse compete ad un atto legislativo interno dello Stato

membro, essendo vincolanti nei fini ma non nei mezzi da utilizzare per la loro applicazione. Al

contrario, per tutti gli atti forniti da subito di efficacia diretta, quali i regolamenti e le decisioni, le

Autorità devono provvedere alla loro applicazione e comunque ad un esercizio dei propri compiti

conforme al diritto europeo.

L’esercizio del potere regolamentare

L’articolo 3 del TUF prevede, poi, che tutti gli atti regolamentari delle Autorità di vigilanza e di

controllo debbano essere emanati secondo procedure che rispettino i caratteri di trasparenza e

conoscibilità: la Banca d’Italia e la Consob, oltre a stabilire termini e procedure per l’adozione di

atti di propria competenza, devono far in modo che i regolamenti di portata generale siano

pubblicati addirittura sulla Gazzetta ufficiale. Inoltre, annualmente, tutti i regolamenti ed i

provvedimenti di carattere generale devono essere pubblicati, insieme ai regolamenti dei mercati,

in un compendio elettronico che li riunisca, ad opera del Ministero dell’economia, per far in modo

che siano accessibili a tutti in qualsiasi momento.

La cooperazione tra Autorità e il segreto d’ufficio

Abbiamo visto come i compiti di regolazione, vigilanza e controllo siano ripartiti tra più Autorità: ciò

fa nascere, tanto a livello interno quanto internazionale, l’esigenza, per un’attività più incisiva, di

collaborazione tra le varie Autorità, con conseguente scambio di informazioni. Ciò, in un centro

senso, collide con il segreto d’ufficio apposto a taluni atti, che molto spesso si scontra con le

logiche di trasparenza. A trovare un punto di equilibrio ci pensa l’art.4 del TUF, in riferimento sia ai

rapporti tra le diverse Autorità di controllo, sia ai rapporti tra le stesse e soggetti terzi.

I rapporti tra Autorità di controllo: l’art.4 del TUF pone “l’obbligo” di scambiare informazioni tra le

diverse Autorità di controllo, facendo venir meno il segreto d’ufficio in qualsiasi caso. La necessità

di trasparenza e collaborazione, che portano ad un operato qualitativamente elevato, prevalgono

dunque sugli interessi tutelati tramite l’apposizione del segreto d’ufficio. Anche a livello

comunitario, dopo l’emanazione del MiFID (direttiva comunitaria del Parlamento e del Consiglio

emanata nel 2004 ed avente ad oggetto l’armonizzazione tra i Paesi europei della disciplina degli

intermediari e dei mercati finanziari), è stato previsto che la Banca d’Italia e la Consob possano

concludere accordi internazionali con Autorità di altri Stati membri. Nei rapporti, invece, con i Paesi

extracomunitari, sebbene possano essere previste forme di collaborazione, è impossibile far

venire meno il segreto d’ufficio”.

I rapporti con soggetti terzi: lo scambio di informazioni tra Autorità di vigilanza e soggetti terzi,

sebbene sia consentito, non è in alcun modo obbligatorio. Tra l’altro, qualora tale collaborazione si

attuasse, i soggetti riceventi le informazioni non potrebbero, a loro volta, divulgarle a terzi senza il

consenso delle Autorità in questione.

Segreto d’ufficio: la Consob è l’unica Autorità tenuta ad osservare il segreto d’ufficio per tutti i dati

in suo possesso, non potendoli divulgare a terzi. Il segreto non vale, però, nei confronti del

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Ministro dell’economia. Le norme in materia di segreto d’ufficio vanno coordinate, inoltre, con la

L.241/1990, in base alla quale il segreto d’ufficio viene meno nel momento in cui l’interesse al

corretto svolgimento dell’azione amministrativa e di vigilanza ceda dinanzi a diritti più importanti,

come quello al diritto alla difesa del soggetto privato.

Obbligo di segnalazione dei fatti aventi rilevanza penale: il comma 11 dell’art.4 del TUF attribuisce

ai dipendenti della Consob la qualità di pubblici ufficiali, tenuti all’l'obbligo di riferire esclusivamente

alla Commissione tutte le irregolarità constatate, anche quando integrino ipotesi di reato: l’Autorità

ha, quindi, l’obbligo di segnalare i fatti alla magistratura penale solo dopo aver provveduto ad

emanare tutti i provvedimenti necessari alla tutela degli investitori e dei risparmiatori, senza creare

panico esagerato da parte dei risparmiatori.

CAPITOLO TERZO – LA DISCIPLINA DEGLI INTERMEDIARI E LA VIGILANZA

SUI SOGGETTI ABILITATI

Premessa

La disciplina degli intermediari nel TUF, contenuta all’interno degli articoli dal 5 al 12, si articola su

due livelli:

Il primo inerente norme di carattere generale riferite a tutti gli intermediari, livello a sua volta

 articolato in tre sotto-livelli, ossia norme in materia di vigilanza, disciplina degli esponenti

aziendali e dei partecipanti al capitale e disciplina delle crisi;

Il secondo riferito solo e solamente allo svolgimenti di determinate attività, con particolare

 riferimento ai servizi di investimento ed alla gestione collettiva del risparmio.

Le norme in materia di vigilanza le affronteremo ora. La disciplina degli esponenti aziendali e dei

partecipanti al capitale non è oggetto di studio, in quanto non inclusa nel programma, al pari della

disciplina delle crisi (rispettivamente capitoli IV e XI).

Prima dell’emanazione del TUF nel 1998 tutti gli intermediari ora disciplina dal Testo Unico (SIM,

società di intermediazione finanziaria, società di gestione dei fondi comuni, SICAV, società

d’investimento a capitale variabile e agenti di cambio) godevano di specifiche discipline, oggi

unificate tramite l’emanazione di norme generali e di una disciplina comune.

Ripartizione di competenze tra Banca d’Italia e Consob

La disciplina della vigilanza sugli intermediari riguarda tre tipi di vigilanza: regolamentare, ispettiva

ed informativa. Il potere di vigilanza è, poi, ripartito, in forza dell’art.5 del TUF, tra Consob e Banca

d’Italia, secondo un criterio funzionale, affidando alla Consob il controllo della trasparenza e della

correttezza dei comportamenti degli intermediari ed alla Banca d’Italia il controllo sul contenimento

del rischio e la solidità patrimoniale. Ovviamente tali categorie di controllo possono talune volte

sovrapporsi, ma il TUF precisa quali siano gli ambiti specifici di operatività delle due Autorità,

prevendendo un lavoro congiunto in taluni casi.

Ripartizione della vigilanza e obblighi di collaborazione tra Autorità

Per il coordinamento delle funzioni tra le due Autorità, l’art.5 TUF prevede che venga stipulato un

protocollo d’intesa, che la Consob e la Banca d’Italia si scambino comunicazioni in merito ai

provvedimenti assunti ed alle irregolarità rilevate nell’esercizio del potere di vigilanza e che

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riducano al minimo gli oneri per i soggetti abilitati, riprendendo, dunque, l’obbligo di collaborazione

sancito nell’art.4.

Le finalità generali della vigilanza

L’art.5 comma 1 del TUF precisa che: “La vigilanza sulle attività disciplinate dalla presente parte

ha per scopo la trasparenza e la correttezza dei comportamenti e la sana e prudente gestione dei

soggetti abilitati, avendo riguardo alla tutela degli investitori e alla stabilità, alla competitività e al

buon funzionamento del sistema finanziario”.

La vigilanza regolamentare, informativa ed ispettiva

Ci sono tre tipi di vigilanza che tanto la Consob quanto la Banca d’Italia possono esercitare:

Vigilanza regolamentare;

 Vigilanza informativa;

 Vigilanza ispettiva.

A questi filoni generali se ne aggiungono altri due specifici:

Interventi specifici;

 Vigilanza sui gruppi.

La vigilanza nel Tuf, dunque, si articola nella medesima maniera prevista nel TUB, sebbene nel

TUF vi sia l’unica differenza data dalla ripartizione “funzionale” delle competenze.

Vigilanza regolamentare: tramite il potere di vigilanza regolamentare, le due Autorità competenti

possono emanare tutta una serie di norme secondarie, le quali vanno ad integrare l’opera del

legislatore, volte a valorizzare l’autonomia decisionale dei soggetti abilitati, a riconoscere il

carattere internazionale del mercato finanziario ed a salvaguardare il mercato italiano, e ad

agevolare l’innovazione e la concorrenza.

Vigilanza informativa: in forza di questo potere, tanto la Consob che la Banca d’Italia, ognuna per

le rispettive competenze, possono chiedere ai soggetti abilitati la comunicazione di dati e notizie e

la trasmissione di atti e documenti, per ottenere la più ampia trasparenza dell’attività dei soggetti

in questione. Questo potere può manifestarsi sia attraverso richieste specifiche, sia attraverso

regolamenti che impongano la comunicazione con le Autorità.

Vigilanza ispettiva: tramite la vigilanza ispettiva è possibile, sia per la Consob che per la Banca

d’Italia, effettuare ispezioni e richiedere l’esibizione di documenti e di atti necessari presso i

soggetti abilitati. Ciascuna Autorità deve informare l’altra delle ispezione che intende porre in

essere.

Gli interventi sui soggetti abilitati

Oltre ai tre tipi di vigilanza già analizzati, alle due Autorità è attribuito il potere di porre in essere

degli interventi specifici sui soggetti abilitati, i cui contenuti possono essere di vario genere. Tali

interventi consistono o nel convocare gli organi collegiali dei soggetti abilitati, o addirittura nel

fissare un ordine del giorno per promuovere una decisione degli stessi.

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La vigilanza sui gruppi finanziari

Il TUB prevede che, nell’ambito del proprio settore, si provveda alla vigilanza sui gruppi bancari. Il

TUF, al pari dello stesso TUB, ha dunque previsto che la Banca d’Italia si occupi di vigilare sui

“gruppi finanziari non bancari”, fornendone anzitutto una definizione e dettandone la disciplina.

CAPITOLO VI – SERVIZI ED ATTIVITA’ DI INVESTIMENTO: RISERVA DI

ATTIVITA’ E ACCESSO

Premessa

La disciplina comunitaria, ed in particolare la MiFID, hanno stabilito che l’accesso alle attività

d’investimento sia riservato solo a quei soggetti in possesso di un’autorizzazione, rilasciata dalle

Autorità del proprio Stato membro. Tra l’altro, è stato previsto che le imprese d’investimento

comunitarie possano prestare i loro servizi anche negli altri Stati membri, sebbene a determinate

condizioni. Le banche e le imprese d’investimento, tuttavia, non sono gli unici soggetti abilitati a

prestare servizi ed attività d’investimento, in quanto ce ne sono degli altri (SGR, SGA, agenti di

cambio, consulenti finanziari ecc.).

La riserva di attività a favore dei soggetti abilitati

L’esercizio professionale di servizi e attività d’investimento è riservato, in forza del TUF, alle

banche (italiane ed autorizzate ad operare in Italia) ed alle imprese d’investimento (SIM, imprese

d’investimento comunitarie ed extracomunitarie). Per banche ed imprese d’investimento la riserva

risulta priva di limitazioni, potendo prestare qualsivoglia servizio ed essendo intermediari a

capacità multiplia, in grado di svolgere un’ampia gamma di servizi e attività finanziarie, al di là dei

soli servizi d’investimento. Le banche e le SIM, tuttavia, condividono tale riserva con gli

intermediari finanziari, con le società di gestione del risparmio e le società di gestione armonizzate

(SGA e SGR), le quali forniscono servizi di gestione di portafogli e di consulenza, con gli agenti di

cambio, con le società fiduciarie iscritte in un apposita sezione dell’albo delle SIM ed, addirittura,

con le Poste Italiane S.p.A.

Lo svolgimento professionale e nei confronti del pubblico dei servizi. Le esenzioni della

MiFID

Affinché scatti la riserva di attività, il TUF richiede, per i servizi e le attività d’investimento, lo

“svolgimento professionale”, ossia che i soggetti debbano esercitare tale attività sistematicamente,

in maniera abituale e ricorrente, predisponendo degli schemi organizzativi idonei per lo

svolgimento dell’attività, e “l’esercizio nei confronti del pubblico”, essendo necessario che tale

attività si rivolga a soggetti ed economie terze, queste ultime numericamente limitate, non

potendosi avere esercizio nei confronti del pubblico offrendo servizi ai soli gruppi d’imprese.

L’accesso ai servizi ed attività d’investimento da parte delle SIM

Il TUF stabilisce che per poter accedere alla prestazione di servizi ed attività di investimento, per

ciò che concerne le SIM, occorre un’autorizzazione amministrativa rilasciata dalla Consob, sentita

la Banca d’Italia. Per poter ottenere tale permesso occorre che nella denominazione sociale siano

inserite le parole “società d’intermediazione mobiliare”, che il richiedente sia una società per azioni

con un determinato capitale, che la sede legale e la direzione generale si trovino all’interno del

territorio italiano, che gli amministratori e coloro che partecipano al capitale sociale rispettino

determinati requisiti e che ci sia un programma concernente l’attività iniziale. Una volta ottenuta,

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l’autorizzazione può anche venir meno per decadenza, qualora non venga avviata l’attività entro

12 mesi dal rilascio della stessa autorizzazione, per rinuncia, quando è la stessa SIM a non voler

più offrire determinati servizi, o per revoca.

L’accesso ai servizi ed attività d’investimento da parte delle imprese comunitarie

Anche le imprese d’investimento comunitarie, qualora siano state autorizzate nel proprio Stato

membro a alla prestazione di servizi ed attività d’investimento, possono operare nel nostro Paese,

tramite l’apertura di succursali oppure in regime di libera prestazione di servizi.

L’accesso ai servizi ed attività d’investimento da parte delle imprese extracomunitarie

Per ciò che concerne, invece, le imprese extracomunitarie, dobbiamo sottolineare come esse, per

operare, necessitino di un’autorizzazione da parte della Consob, sentita la Banca d’Italia. Occorre,

però, che esse rispettino i requisiti previsti all’interno del nostro Paese e che ci sia una condizione

di reciprocità con lo Stato d’origine dell’intermediario.

L’operatività all’estero delle SIM

Le SIM autorizzate dalla Consob ad operare in Italia, ovviamente, per una condizione di mutuo

riconoscimento, possono operare all’interno dell’intera Unione Europea. Con l’autorizzazione, poi,

della Banca d’Italia, possono operare anche in Stati extracomunitari, sebbene, come nel caso

inverso, occorra un’apposita intesa tra le Autorità italiane e quelle dello Stato estero.

L’accesso ai servizi ed attività d’investimento da parte delle banche

Per le banche, invece, diversamente da ciò che avviene per le SIM, l’autorizzazione deve essere

data dalla Banca d’Italia.

I consulenti finanziari

La prestazione del servizio di consulenza, in Italia come del resto all’interno dell’Unione, è

concesso anche a persone fisiche in possesso di determinati requisiti: i cosiddetti “consulenti

finanziari”. Tali requisiti sono: la professionalità, l’onorabilità, l’indipendenza e requisiti patrimoniali.

Occorre, tra l’altro, che tali consulenti siano iscritti in un apposito albo.

Le sanzioni

Lo svolgimento di servizi o attività d’investimento da parte di soggetti non abilitati, non solo

comporta la pena della reclusione da 6 mesi sino a 4 anni ed una multa per il reato di abusivismo,

ma invalida anche in contratti stipulati dagli stessi, che sono affetti da nullità in quanto contrari a

norme imperative.

MODULO B – I SERVIZI D’INVESTIMENTO E LA TUTELA DELL’INVESTITORE

CAPITOLO V – SERVIZI ED ATTIVITA’ DI INVESTIMENTO. NOZIONI GENERALI

Premessa

La disciplina dei servizi di investimento, unitamente alla gestione collettiva del risparmio, fa parte

della disciplina degli intermediari nel TUF ed investe alcune delle più importanti attività che si

svolgono sul mercato finanziario (negoziazione, collocamento di strumenti finanziari e gestione di

portafogli). Occorre, tra l’altro, delineare due importanti nozioni: quella di “strumento finanziario” e

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quella di “servizio e attività d’investimento” (di cui, tra l’altro, abbiamo parlato, senza conoscerla,

nel capitolo VI, rientrante nel programma al modulo A).

La nozione di strumento finanziario

Iniziamo col dire che i servizi e le attività d’investimento hanno ad oggetto “strumenti finanziari”, la

cui nozione deriva dal diritto europeo ed è una nozione chiusa, in quanto è prevista

un’elencazione analitica di tutti gli strumenti, integrabile ad opera del Ministro dell’economia. Tale

nozione, tra l’altro, va a sostituire quella di “valore mobiliare”, che rappresentava il termine di

riferimento per le attività d’intermediazione (valore mobiliare = documento o certificato

rappresentativo di diritti in imprese).

La definizione di strumenti finanziari è contemplata all’interno dell’art.1 (comma 2) del TUF, il quale

attua una distinzione tra strumenti finanziari diversi dai derivati e strumenti finanziari derivati.

Sono strumenti finanziari diversi dai derivati:

i valori mobiliari, la cui nuova nozione li definisce come valori che possono essere negoziati

 nel mercato dei capitali, quali le azioni o gli altri titoli ad esse equiparabili di società, le

obbligazioni ed altri titoli di debito;

gli strumenti del mercato monetario, ossia strumenti negoziabili sul mercato monetario,

 quali buoni del tesoro, certificati di deposito e carte commerciali;

le quote di un organismo di investimento collettivo del risparmio.

Sono strumenti finanziari derivati:

i derivati finanziari, contratti derivati che hanno come sottostante un’attività o indicatori

 tipicamente finanziari, ossia tassi di interesse, valori mobiliari, valute, indici o misure

finanziarie e sono contratti standardizzati, di swap, di opzione o contratti a termine;

i derivati su merci, contratti che hanno come sottostante merci, ossia beni che possono

 formare oggetto di scambio, ma sono strumenti finanziari se presentano il carattere della

“finanziarietà”, ossia se assolvono una funzione principalmente finanziaria e non di

scambio;

i derivati diversi dai precedenti e definiti come esotici, introdotti dalla MiFID, ossia contratti

 per il trasferimento del rischio del credito, oppure contratti che hanno come sottostante

variabili climatiche, tariffe di trasporto, quote di emissione, tassi di inflazione, statistiche

economiche ufficiali.

La nozione di servizio e attività d’investimento

Per servizio e attività di investimento, invece, si intendono:

la negoziazione per conto proprio di STRUMENTI FINANZIARI;

 l’esecuzione di ordini per conto dei clienti in merito a STRUMENTI FINANZIARI;

 la sottoscrizione e/o collocamento con/senza assunzione a fermo o con/senza assunzione

 di garanzia nei confronti dell’emittente di STRUMENTI FINANZIARI;

la gestione di portafogli che abbia ad oggetto STRUMENTI FINANZIARI;

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Sara F

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DESCRIZIONE APPUNTO

Appunti di Diritto del mercato finanziario. Nello specifico gli argomenti trattati sono i seguenti: La disciplina del mercato mobiliare, le autorità di controllo e gli intermediari abilitati, La delimitazione della materia e l’evoluzione della disciplina, le autorità di controllo sul mercato mobiliare, Le autorità con compiti di controllo e vigilanza sul mercato mobiliare, ecc.


DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea in Giurisprudenza
SSD:
Università: Bari - Uniba
A.A.: 2013-2014

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher Sara F di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto del mercato finanziario e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Bari - Uniba o del prof Paracampo Maria Teresa.

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