Diritto del mercato finanziario - Appunti

CAPITOLO VI - SERVIZI ED ATTIVITÀ DI INVESTIMENTO: RISERVA DI ATTIVITÀ E ACCESSO

Premessa

La disciplina comunitaria, ed in particolare la MiFID, hanno stabilito che l'accesso alle attività di investimento sia riservato solo a quei soggetti in possesso di un'autorizzazione, rilasciata dalle Autorità del proprio Stato membro. Tra l'altro, è stato previsto che le imprese d'investimento comunitarie possano prestare i loro servizi anche negli altri Stati membri, sebbene a determinate condizioni. Le banche e le imprese d'investimento, tuttavia, non sono gli unici soggetti abilitati a prestare servizi ed attività di investimento, in quanto ce ne sono degli altri (SGR, SGA, agenti di cambio, consulenti finanziari ecc.).

La riserva di attività a favore dei soggetti abilitati

L'esercizio professionale di servizi e attività di investimento è riservato, in forza del TUF, alle banche

(italiane ed autorizzate ad operare in Italia) ed alle imprese d'investimento (SIM, imprese d'investimento comunitarie ed extracomunitarie). Per banche ed imprese d'investimento la riserva risulta priva di limitazioni, potendo prestare qualsivoglia servizio ed essendo intermediari a capacità multipla, in grado di svolgere un'ampia gamma di servizi e attività finanziarie, al di là dei soli servizi d'investimento. Le banche e le SIM, tuttavia, condividono tale riserva con gli intermediari finanziari, con le società di gestione del risparmio e le società di gestione armonizzate (SGA e SGR), le quali forniscono servizi di gestione di portafogli e di consulenza, con gli agenti di cambio, con le società fiduciarie iscritte in un apposita sezione dell'albo delle SIM ed, addirittura, con le Poste Italiane S.p.A. Lo svolgimento professionale e nei confronti del pubblico dei servizi. Le esenzioni della MiFID Affinchéscatti la riserva di attività, il TUF richiede, per i servizi e le attività d'investimento, lo "svolgimento professionale", ossia che i soggetti debbano esercitare tale attività sistematicamente, in maniera abituale e ricorrente, predisponendo degli schemi organizzativi idonei per l'osvolgimento dell'attività, e "l'esercizio nei confronti del pubblico", essendo necessario che tale attività si rivolga a soggetti ed economie terze, queste ultime numericamente limitate, non potendosi avere esercizio nei confronti del pubblico offrendo servizi ai soli gruppi d'imprese. L'accesso ai servizi ed attività d'investimento da parte delle SIM Il TUF stabilisce che per poter accedere alla prestazione di servizi ed attività di investimento, perciò che concerne le SIM, occorre un'autorizzazione amministrativa rilasciata dalla Consob, sentita la Banca d'Italia. Per poter otteneretale permesso occorre che nella denominazione sociale siano inserite le parole "società d'intermediazione mobiliare", che il richiedente sia una società per azioni con un determinato capitale, che la sede legale e la direzione generale si trovino all'interno del territorio italiano, che gli amministratori e coloro che partecipano al capitale sociale rispettino determinati requisiti e che ci sia un programma concernente l'attività iniziale. Una volta ottenuta, l'autorizzazione può anche venir meno per decadenza, qualora non venga avviata l'attività entro 12 mesi dal rilascio della stessa autorizzazione, per rinuncia, quando è la stessa SIM a non voler più offrire determinati servizi, o per revoca. L'accesso ai servizi ed attività d'investimento da parte delle imprese comunitarie Anche le imprese d'investimento comunitarie, qualora siano state autorizzate nel proprio Stato membro a

alla prestazione di servizi ed attività d'investimento, possono operare nel nostro Paese, tramite l'apertura di succursali oppure in regime di libera prestazione di servizi. L'accesso ai servizi ed attività d'investimento da parte delle imprese extracomunitarie Per ciò che concerne, invece, le imprese extracomunitarie, dobbiamo sottolineare come esse, per operare, necessitino di un'autorizzazione da parte della Consob, sentita la Banca d'Italia. Occorre, però, che esse rispettino i requisiti previsti all'interno del nostro Paese e che ci sia una condizione di reciprocità con lo Stato d'origine dell'intermediario. L'operatività all'estero delle SIM Le SIM autorizzate dalla Consob ad operare in Italia, ovviamente, per una condizione di mutuo riconoscimento, possono operare all'interno dell'intera Unione Europea. Con l'autorizzazione, poi, della Banca d'Italia,

Possono operare anche in Stati extracomunitari, sebbene, come nel caso inverso, occorra un'apposita intesa tra le Autorità italiane e quelle dello Stato estero.

L'accesso ai servizi ed attività d'investimento da parte delle banche. Per le banche, invece, diversamente da ciò che avviene per le SIM, l'autorizzazione deve essere data dalla Banca d'Italia.

I consulenti finanziari. La prestazione del servizio di consulenza, in Italia come del resto all'interno dell'Unione, è concessa anche a persone fisiche in possesso di determinati requisiti: i cosiddetti "consulenti finanziari". Tali requisiti sono: la professionalità, l'onorabilità, l'indipendenza e requisiti patrimoniali. Occorre, tra l'altro, che tali consulenti siano iscritti in un apposito albo.

Le sanzioni. Lo svolgimento di servizi o attività d'investimento da parte di soggetti non abilitati, non solo comporta la pena.

della reclusione da 6 mesi sino a 4 anni ed una multa per il reato di abusivismo,ma invalida anche in contratti stipulati dagli stessi, che sono affetti da nullità in quanto contrari anorme imperative.

MODULO B – I SERVIZI D’INVESTIMENTO E LA TUTELA DELL’INVESTITORE

CAPITOLO V – SERVIZI ED ATTIVITÀ DI INVESTIMENTO. NOZIONI GENERALI

Premessa

La disciplina dei servizi di investimento, unitamente alla gestione collettiva del risparmio, fa parte della disciplina degli intermediari nel TUF ed investe alcune delle più importanti attività che si svolgono sul mercato finanziario (negoziazione, collocamento di strumenti finanziari e gestione di portafogli). Occorre, tra l’altro, delineare due importanti nozioni: quella di “strumento finanziario” e quella di “servizio e attività d’investimento” (di cui, tra l’altro, abbiamo parlato, senza conoscerla, nel capitolo VI, rientrante nel programma al modulo).

A). La nozione di strumento finanziario

Iniziamo col dire che i servizi e le attività d'investimento hanno ad oggetto "strumenti finanziari", la cui nozione deriva dal diritto europeo ed è una nozione chiusa, in quanto è prevista un'elencazione analitica di tutti gli strumenti, integrabile ad opera del Ministro dell'economia. Tale nozione, tra l'altro, va a sostituire quella di "valore mobiliare", che rappresentava il termine di riferimento per le attività d'intermediazione (valore mobiliare = documento o certificato rappresentativo di diritti in imprese).

La definizione di strumenti finanziari è contemplata all'interno dell'art.1 (comma 2) del TUF, il quale attua una distinzione tra strumenti finanziari diversi dai derivati e strumenti finanziari derivati.

Sono strumenti finanziari diversi dai derivati: i valori mobiliari, la cui nuova nozione li definisce come valori che possono essere

negoziati nel mercato dei capitali, quali le azioni o gli altri titoli ad esse equiparabili di società, le obbligazioni ed altri titoli di debito; gli strumenti del mercato monetario, ossia strumenti negoziabili sul mercato monetario, quali buoni del tesoro, certificati di deposito e carte commerciali; le quote di un organismo di investimento collettivo del risparmio. Sono strumenti finanziari derivati: i derivati finanziari, contratti derivati che hanno come sottostante un'attività o indicatori tipicamente finanziari, ossia tassi di interesse, valori mobiliari, valute, indici o misure finanziarie e sono contratti standardizzati, di swap, di opzione o contratti a termine; i derivati su merci, contratti che hanno come sottostante merci, ossia beni che possono formare oggetto di scambio, ma sono strumenti finanziari se presentano il carattere della "finanziarietà", ossia se assolvono una funzione principalmente finanziaria e non di scambio;

derivati diversi dai precedenti e definiti come esotici, introdotti dalla MiFID, ossia contratti per il trasferimento del rischio del credito, oppure contratti che hanno come sottostante variabili climatiche, tariffe di trasporto, quote di emissione, tassi di inflazione, statistiche economiche ufficiali.

La nozione di servizio e attività d'investimento

Per servizio e attività di investimento, invece, si intendono:

• la negoziazione per conto proprio di STRUMENTI FINANZIARI;
• l'esecuzione di ordini per conto dei clienti in merito a STRUMENTI FINANZIARI;
• la sottoscrizione e/o collocamento con/senza assunzione a fermo o con/senza assunzione di garanzia nei confronti dell'emittente di STRUMENTI FINANZIARI;
• la gestione di portafogli che abbia ad oggetto STRUMENTI FINANZIARI;
• la ricezione e la trasmissione di ordini su STRUMENTI FINANZIARI;
• la consulenza in materia di investimenti inerenti STRUMENTI FINANZIARI;
• la gestione di sistemi

strategie di investimento. Questo servizio viene offerto da intermediari finanziari che agiscono come intermediari tra i clienti e il mercato finanziario. La negoziazione per conto proprio è l'attività di acquisto e vendita di strumenti finanziari da parte dell'intermediario stesso. In pratica, l'intermediario può acquistare strumenti finanziari direttamente dal cliente o venderli su richiesta del cliente. Questo tipo di negoziazione può essere svolto anche come market maker, ovvero l'intermediario si impegna a proporre determinate quantità di strumenti finanziari sul mercato entro un certo periodo di tempo. L'esecuzione di ordini per conto dei clienti, invece, consiste nell'intermediario che cerca una controparte sul mercato per soddisfare le richieste di acquisto o vendita dei clienti. In sintesi, i servizi di negoziazione offerti dagli intermediari finanziari includono la negoziazione per conto proprio e la negoziazione per conto di terzi.

strumenti finanziari. In tal caso l'intermediario assume una posizione passiva e non acquista direttamente gli strumenti.