Appunti di Diritto del lavoro B

Sezione prima – Temi generali e fonti

Capitolo I – Diritto del lavoro e dintorni

1. Diritto del lavoro: definizione e partizioni

La definizione di “diritto del lavoro” è complessa. Il genitivo, che ne rappresenta il fulcro, potrebbe indurre all’immediata conclusione che il diritto del lavoro concerna il complesso delle regole giuridiche che presiedono allo svolgimento di quella fondamentale attività umana e sociale, che è il lavoro, senza aggettivi e specificazioni. Non è così, invece. L’esperienza quotidiana, ancora prima della conoscenza del diritto, insegna che le forme giuridiche nelle quali viene prestata un’attività lavorativa possono essere molteplici e, il diritto del lavoro si occupa soltanto di alcune di esse. Tra le categorie troviamo quella del lavoro subordinato o dipendente (più importante e nota) e quella del lavoro autonomo e professionale; il lavoro può essere prestato, altresì, nell’ambito di contratti di società (spesso in ambito familiare o religioso) o reso in forma volontaria o comunque gratuita.

Il dibattito su che cosa sia o non sia il lavoro ci porterebbe, tuttavia, troppo lontano. Del resto, ai più limitati fini -che sono riassumibili nell'interrogativo: di quale lavoro si occupa il diritto del lavoro?-, a poter dare risposte non è tanto la filosofia del lavoro, quanto la storia, che ha eletto a protagonista indiscusso dei processi di industrializzazione innescati dalla rivoluzione industriale la figura sociale del lavoro subordinato (che era, secondo Marx, al centro dei dispositivi di sfruttamento capitalistico), e anzitutto operaio. Ed è appunto del lavoratore subordinato (nozione apparsa soltanto nel codice civile del 1942) che il diritto del lavoro, tanto sul versante sindacale quanto su quello legislativo, ha preso ad occuparsi in via pressoché esclusiva.

La materia tradizionalmente non copre, per converso, l’altra grande macro-area del lavoro, cioè il lavoro autonomo (esempio lavoro dei professionisti), che è reputata in grado di curare da sola i propri interessi, vale a dire di determinare contrattualmente le condizioni di sopportare in proprio i rischi dell’attività svolta. A guardarla con le lenti del diritto del lavoro, dunque, la Magna diviso tra lavoro subordinato e autonomo appare quasi l’esemplificazione di una differenza antropologica: da un lato, i lavoratori subordinati, deboli, a rischio di sfruttamento, alla ricerca di protezione e se possibile di sicurezza; dall’altro lato, i lavoratori autonomi, proiettati sul mercato quali operatori economici, e tendenzialmente in grado (come testimonia l’espressione “autonomi”) di autodeterminarsi.

Una differenza che ha resistito a lungo ma ha in sé una dose di semplicismo. Ciò in quanto, per un verso, anche lavoratori subordinati sono operatori economici, mentre, per altro verso, alcune figure di lavoratori autonomi (come collaboratori coordinati e continuativi) o comunque non subordinati (come soci delle cooperative di produzione lavoro), sono, ad una considerazione obiettiva, anche essi deboli e meritevoli di protezione. In sostanza, l’ambito soggettivo del diritto del lavoro, pur restando concentrato sul lavoro subordinato, è venuto a coprire, per quanto in modo incerto e oscillante, anche alcune classi di lavoratori non subordinati.

Per quanto concerne, specularmente, l’impresa (intesa come controparte del lavoro subordinato), essa ha trovato applicazione in tutti i settori economici, a partire da sempre importante settore dei servizi. Il diritto del lavoro inoltre applicabile, anche se non in toto, nei riguardi dei datori di lavoro non titolare di un’impresa (esempio ai professionisti, ad organizzazioni senza fini di lucro, ma privati titolari di rapporti di lavoro domestico).

All’interno di questi labili confini, il diritto del lavoro si ripartisce classicamente nel:

• Diritto sindacale: il diritto dei rapporti collettivi, che concerne i sindacati, il contratto collettivo, il conflitto, le rappresentanze dei lavoratori in azienda, la partecipazione dei lavoratori e dei sindacati la gestione delle imprese;
• Diritto del lavoro cd. in senso stretto: il diritto della rapporto individuale di lavoro subordinato, e di altri rapporti assimilati o continui.

Tra queste due aree esistono interrelazioni continue. Ciò soprattutto nella pratica quotidiana della gestione dei rapporti di lavoro, visto che le norme che presiedono a tale gestione provengono soltanto in parte da fonti legislative, essendo perlopiù riconducibili, invece, ai tanti sparsi contratti collettivi applicati nei vari settori economici. Non è un caso che il contratto collettivo è percepito come la “legge” del singolo settore e del singolo rapporto.

2. La funzione del diritto del lavoro

Il diritto del lavoro ha manifestato, da sempre, un’identità molto precisa e caratterizzata, dal punto di vista della funzione sociale da esso perseguita: questa consiste nella vocazione protettiva di lavoratori reputati economicamente, socialmente e giuridicamente deboli. In sostanza, il diritto del lavoro interviene laddove ritiene che vi sia bisogno di proteggere il lavoratore altrimenti non in grado di determinare, alla pari con la controparte imprenditoriale, le condizioni (retributive, professionali, di orario, disciplinari eccetera) del lavoro. La stessa, più recente, tendenza espansiva nei riguardi di altre figure di lavoratori è stata ispirata dalla scoperta di altre situazioni di lavoro debole, in quanto tali da proteggere.

Secondo questa tradizionale spiegazione la ragion d’essere del diritto del lavoro è pertanto il tentativo di controbilanciare la disparità di potere che irrimediabilmente si verifica, tra datore di lavoro e lavoratore, nella relazione di lavoro subordinato. Sempre nella letteratura, la predetta giustificazione si è spesso sovrapposta con altre due giustificazioni: la seconda è che “il lavoro non è una merce”, con la quale si sostiene di frequente che il diritto del lavoro esiste per realizzare l’obiettivo della demercificazione del lavoro, insomma per difendere la dignità del lavoratore in quanto persona. Infine, secondo una terza visione, che richiama le teoria contemporanea della giustizia sociale, il diritto del lavoro esiste per svolgere -tramite la contrattazione collettiva- una funzione redistributiva del reddito a vantaggio della classe storicamente penalizzata rispetto a quella dei detentori del capitale.

Si tratta di tre argomentazioni diverse (riequilibrio della disparità di potere, demercificazione, redistribuzione), ciascuna delle quali coglie però una delle facce di un medesimo prisma protettivo. Il perseguimento di questa grande ma anche esaltante finalità, comunque si voglia definirla, è sempre stato il collante della materia, in una determinata ab initio la collocazione politica (oltre che quella nel sistema giuridico): un diritto che mira a proteggere un lavoratore reputato debole detto i meccanismi del mercato del lavoro e dalla logica economica in esso imperante, che non può che essere fortemente connotata in senso sociale, e di un sociale che tende a qualificarsi in antitesi all’economico.

È chiaro, d’altra parte, che per svolgere appieno la propria funzione elettiva, le norme lavoristiche si sono poste come norme di ordine pubblico, che cioè si impongono agli imprenditori in forza di prevalenti ragioni di interesse pubblico, consistente appunto nella protezione dei lavoratori subordinati. Ma esse non si impongono soltanto agli imprenditori, bensì agli stessi lavoratori. La matrice di ordine pubblico ha infatti portato ad innestare e, col tempo, a consolidare in tali norme (incluse quelle contrattuali collettive) quell’attributo dell’inderogabilità (in senso peggiorativo per il lavoratore) a livello individuale, che ne è tuttora la caratteristica elettiva e saliente.

Nella stagione del costituzionalismo sociale, che in Italia è stata aperta dalla carta costituzionale, la vocazione protettiva si è ulteriormente qualificata e consolidata nell’ordinamento, grazie alla straordinaria legittimazione, etica e giuridica, conferita la materia dei principi costituzionali ispirate alla tutela del lavoro, che nella carta godono di un rango primario. Tutto ciò ha contribuito ad imprimere al diritto del lavoro, e alla cultura formatasi attorno ad esso, la sua tipica cifra sostanzialistica, caratterizzata dalla missione del diritto del lavoro e al suo effettivo realizzarsi nella prassi economico-sociale. Questo approccio ha largamente prevalso anche nell’interpretazione giudiziale, contrassegnata dalla preminenza degli argomenti di carattere teleologico, orientati alla massima realizzazione possibile, nell’esperienza giuridica, della ratio delle norme lavoristiche.

Ma a partire dagli anni '90 del secolo scorso, caratterizzati dall’inasprirsi esponenziale della concorrenza a livello europeo e globale, le esigenze di recupero della competitività e dell’efficienza del sistema produttivo del paese, tra l’altro gravato da croniche deficienze strutturali, hanno portato alla ricerca di nuovi modi e livelli di conciliazione tra l’istanza di tutela dei diritti orientata al progresso delle condizioni dei lavoratori, e quella dell’efficienza economica, dalla quale dipende anche il destino dell’occupazione nel paese.

È cominciata, così, una lotta (della quale non si conosce chi sarà il vincitore) che ha visto l’economia, con tutto il suo aggressivo portato di idee neo-liberistiche, all’attacco del modello protettivo lavoristico concepito come un ostacolo all’efficienza del mercato del lavoro. Da questa formidabile pressione, sono scaturite importanti riforme, come quella del decreto Biagi, della riforma Fornero e soprattutto del Jobs Act, nella quale taluni ravvisano un vero e proprio superamento del paradigma protettivo tradizionale, nel nome di una nuova logica di protezione, ispirata alla flexicurity europea, il cui luogo di esplicazione non è più il rapporto di lavoro, ma, più ampiamente, il mercato del lavoro.

Sul fronte opposto, la cultura giuslavoristica si è spesso trovata a giocare in difesa, ma con l’orgoglio di ribadire la superiorità, sul piano dell’etica sociale, classico paradigma lavoristico e il suo radicamento costituzionale. Nel frattempo, un filone minoritario di letteratura si è messo alla ricerca di nuovi possibili fondamenti del diritto del lavoro, capaci di preservare l’essenza della funzione protettiva, ma nello stesso tempo di modernizzarla liberandola dalle incrostazioni più paternalistiche, sì da rendere il più possibile complementare alle istanze di rilancio economico.

3. Diritto del lavoro e diritto privato

Quanto detto finora fornisce la chiave per comprendere il rapporto con il diritto privato alla cui famiglia il diritto del lavoro appartiene. Sin dai primissimi interventi di ordine pubblico rivolti a disciplinare particolari aspetti dell’utilizzazione dei lavoratori (come il lavoro dei fanciulli delle donne), le misure di diritto del lavoro sono state caratterizzate dal fatto di incidere dall’esterno, con norme imperative e inderogabili a sfavore del lavoratore, sullo scambio di mercato, limitando la libertà di acquisto di vendita della forza lavoro, e con essa l’autonomia contrattuale delle parti implicate in tale scambio.

Ciò sulla premessa che senza questa espropriazione giuridica del lavoratore che si realizza precludendo al predetto la stipulazione di Patti derogatori delle norme legali e contrattuali, l’imprenditore potrebbe facilmente riguadagnare la preminenza nel dettare i termini della relazione contrattuale, sfruttando la circostanza che bisogno di lavorare potrebbe indurre il lavoratore -se gli fosse lasciato il potere giuridico di farlo- ad accettare condizioni inferiori agli standard minimi, o persino a quelli della decenza. Quella che viene tolta lavoratore è, dunque, una libertà negoziale considerata inutilizzabile.

L’apparizione di questo diritto ebbe all’origine un impatto dirompente sulla tradizione del diritto privato, fondata sul dogma, di matrice liberale, della libertà contrattuale che si traduce (nella disciplina dei contratti tipici) di norme legali fondamentalmente dispositive, che valgono, cioè, sin quando le parti individuali non dispongono diversamente. Non stupisce, pertanto che le nuove misure sono considerate espressione di una legislazione speciale orientata da scopi contingenti e di urgenza sociale, ma senza mettere in discussione l’appartenenza di fondo del contratto di lavoro al diritto dei contratti, ergo al diritto privato.

La stessa opera del giurista che è considerato il padre del diritto del lavoro italiano, Ludovico Barassi, di formazione privatistica, si può collocare in una prospettiva di valorizzazione e sistemazione delle tante novità della disciplina che stava emergendo, grazie la legislazione speciale e alla giurisprudenza ma un tempo di riaffermazione dell’appartenenza della stessa diritto privato, e di operatività dei principi e degli schemi di questo.

Durante la parentesi corporativa, le spinte a favore dell’autonomizzazione del diritto del lavoro dal diritto privato sono state molteplici. La legislazione speciale ha continuato a svilupparsi: assunta un embrionale fisionomia quale legge sull’impiego privato del 1919 e del 1924, ha trovato in autonomia unità di impianto, per la prima volta, nel codice civile del 1942 nell’ambito del quale le disposizioni relative al lavoro sono state collocate nel libro V, intitolato al lavoro ma dominato dall’impresa. Infine, l’incombenza della filosofia corporativa ha conferito al diritto del lavoro una prevalente coloritura pubblicistica.

Un ulteriore segnale di distacco dal diritto privato è provenuto in seguito dalla carta costituzionale, che ha posto il diritto del lavoro sotto l’ombrello di svariati principi. In un certo senso, per quanto diverse potessero essere le matrici politico-culturali, costituzione e codice civile si sono ritrovati sul fatto che contratto di lavoro, ora ufficialmente detto “subordinato” (articolo 2094 codice civile), non è un contratto come gli altri, per cui necessita di una disciplina speciale che discende dalla diretta implicazione, nelle vicende attuative del medesimo, della persona del lavoratore, e che deve possedere, pertanto, una particolare forza imperativa.

Ma questa pur diffusa consapevolezza non era sufficiente per risolvere i problemi di collocazione sistematica del diritto del lavoro, in particolare rispetto al diritto privato. La questione, rimasta irrisolta anche dopo lo sviluppo legislativo conosciuto dalla materia a partire dagli anni '60 e '70 del secolo scorso, può essere posta, riassuntivamente, nei seguenti termini: ammesso che la materia abbia ormai acquisito una propria, inattaccabile specialità, deve questa intendersi anche come autonomia dal diritto privato, e, di conseguenza, come posizione di un’autosufficienza sistematica?

Nessuno nega che il diritto del lavoro sia capace di dar luogo all’elaborazione dei propri principi generali; ciò su cui ci si interroga è se possa ritenersi venuto meno il legame con i principi e le categorie del diritto privato, a cominciare dal contratto. Ora tale tesi non sembra sostenibile: malgrado l’acquisita specialità, sono, infatti, tuttora innumerevoli fili teorici e normativi che legano il diritto del lavoro al diritto privato su due principali direttrici di fondo:

• Il contratto collettivo, a causa della mancata attuazione dell’articolo 39 seconda parte della costituzione, è stato ricostruito dalla giurisprudenza prevalente in termini privatistici;
• Il contratto individuale di lavoro subordinato resta pur sempre un contratto, per cui, tutte le volte che non sia dato di reperire nella disciplina lavoristica positiva, il criterio di soluzione di un caso (esempio in tema di inadempimento del lavoratore) agli interpreti, in particolare ai giudici, non resta che fare ricorso ai principi generali dei contratti (esempio le clausole generali di correttezza e buona fede), oltre che, a monte, alle relative categorie di inquadramento dogmatico.

A ciò si aggiunga che, nell’evoluzione recente dell’ordinamento privatistico, si è assistito ad un incremento del livello di comunicazione e di interscambio tra i vari settori, incluso il diritto del lavoro. Un esempio è offerto dal settore della responsabilità civile per danno non patrimoniale, dal momento che l’invenzione civilistica del danno biologico rapidamente penetrata nel sistema del diritto del lavoro.

In conclusione, la distanza sistematica tra diritto del lavoro e diritto privato comune è oggi, per un insieme di ragioni, più ridotta che in passato (quello che talora è denominato dai coni privatisti “diritto primo” continua a rappresentare lo sfondo di sistema sul quale si sviluppano i “diritti secondi”, quale diritto del lavoro e diritto commerciale), al punto da creare le condizioni di un proficuo dialogo teorico.

4. Il diritto del lavoro pubblico “privatizzato”

Dall’ambito della materia era tradizionalmente esclusa la grande area del lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni, che era disciplinata da una normativa di carattere pubblicistico. Si riteneva, infatti, che il carattere pubblico dell’azione amministrativa, ispirata dei principi costituzionali di buon andamento e di imparzialità richiedesse che anche il rapporto pubblico di pubblico impiego fosse regolato su base pubblicistica, con la consequenziale spettanza della relativa competenza giurisdizionale al giudice amministrativo.

Con il d.lgs. 29/1993 e con altre che sono seguiti e che sono sfociati nel Testo unico sul lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni, emanato con il d.lgs.