Appunti di Diritto del commercio e dei mercati finanziari

DIRITTO DEL COMMERCIO E DEI MERCATI

FINANZIARI 1

II PARTE

Il mercato finanziario è il luogo ideale dove si incontrano domanda ed offerta di risparmio. È il luogo in

cui i risparmiatori vanno a trasferire risorse finanziarie (denaro) alle imprese che lo utilizzano nelle attività

produttive. Questo incontro avviene tramite l’ausilio di soggetti chiamati intermediari finanziari che ne

facilitano il passaggio.

Il mercato finanziario non è unico ma si divide in tre principali settori:

• il mercato bancario: nel quale le banche raccolgono risparmio fra il pubblico mediante contratti di

deposito ed impiegano il risparmio raccolto erogando finanziamenti;

• il mercato assicurativo: nel quale le imprese assicurative raccolgono risparmio sotto forma di

pagamento di un “premio”, a fronte della prestazione di copertura di un rischio consistente nel

versamento di una “indennità” in caso di sinistro;

• il mercato mobiliare: nel quale i soggetti (emittenti prodotti finanziari e intermediari) sollecitano

l'investimento o il disinvestimento in prodotti finanziari, sostenendo attraverso tali operazioni le

proprie esigenze economiche, finanziarie o di investimento.

Principi comuni e differenze

Pur rimanendo i tre segmenti del mercato finanziario tra loro distinti in ragione del tipo di: operatività,

contratto giuridico utilizzato per realizzare il trasferimento delle risorse, regolamentazione e di autorità di

vigilanza competenti, vi sono delle interconnessioni.

Si sono affermati principi comuni che hanno attenuato le differenze tra i segmenti con riguardo a:

• Vigilanza: sempre maggiore coordinamento tra le diverse autorità; in alcuni Paesi si è dato vita ad

un’unica autorità per l’intero mercato finanziario: composizione ESMA. I tre settori hanno tre forme

di vigilanza distinta.

• Attività: si svolgono spesso trasversalmente in più di un segmento del mercato finanziario.

• Tipologia dei prodotti offerti: fondono caratteristiche di prodotti di più di un segmento del mercato

finanziario, ad esempio polizze assicurative che al tempo stesso hanno la struttura di forme

d’investimento finanziario).

• Soggetti che operano in più segmenti: ad esempio le banche che, oltre ad offrire prodotti bancari,

intermediano servizi d’investimento emettono strumenti finanziari e collocano prodotti assicurativi;

imprese di assicurazione che non stipulano solo contratti di assicurazione, ma emettono anche prodotti

che rispondono alle esigenze degli investitori del mercato mobiliare; società d’intermediazione

mobiliare che svolgono servizi accessori, come la custodia e amministrazione di strumenti finanziari.

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IL MERCATO BANCARIO

L’attività bancaria viene regolata dagli artt. 10 e 11 del Testo Unico Bancario. Il TUB rappresenta il testo

normativo che contiene tutte le leggi bancarie, è la legge che regola le attività bancarie.

Art. 10 del TUB

Il TUB definisce le caratteristiche dell’attività bancaria come: «La raccolta di risparmio tra il pubblico e

l’esercizio del credito costituiscono l’attività bancaria. Essa ha carattere d'impresa. L’esercizio dell'attività

bancaria è riservato alle banche. Le banche esercitano, oltre all’attività bancaria, ogni altra attività finanziaria,

secondo la disciplina propria di ciascuna, nonché attività connesse o strumentali».

Tale attività è riservata solo alle banche, ossia a coloro che sono autorizzati a operare come tali.

L’attività bancaria riguarda la raccolta del risparmio fra il pubblico (queste due attività rappresentano le

attività passive della banca) unita all’esercizio del credito. Se è presente soltanto uno dei due elementi, non

esiste attività bancaria: per essere tale, devono coesistere entrambi.

Le due attività sono congiunte, in quanto la raccolta deve essere effettuata tramite fondi rimborsabili. La

banca riceve in prestito denaro dai risparmiatori e lo presta a chi ne ha bisogno; per questo motivo la banca

viene definita intermediario.

Perché avviene tutto ciò?

Perché la raccolta del risparmio bancario viene effettuata obbligatoriamente tramite fondi rimborsabili.

La banca raccoglie risparmi tra il pubblico mediante contratti di prestito: chi deposita il denaro si aspetta che

gli venga restituito nella stessa quantità, più eventualmente gli interessi pattuiti. (Verso dei soldi in banca e

quest’ultima me li deve restituire: è una forma di prestito. Verso una certa somma e voglio la stessa somma

indietro).

La banca, quindi, ottiene denaro impegnandosi a restituire ciò che ha ricevuto in deposito.

Esistono, invece, contratti di finanziamento che non prevedono la restituzione della stessa somma, come

nel caso dell’emissione di azioni, in cui la banca non ha l’obbligo di restituire il denaro ricevuto.

Questo approccio, l’obbligo di restituzione, vale anche per il contratto di deposito bancario. Si tratta di un

deposito irregolare (secondo il diritto italiano ne esistono due tipi: regolare e irregolare), caratterizzato da

beni fungibili come il denaro o il grano, che possono essere scambiati per genere, quantità, peso o numero.

Tale contratto è costituito da due figure il depositante e il depositario.

Esempio di deposito bancario irregolare: se vado a depositare del grano e questo si mescola con altro grano,

secondo il diritto romano il bene diventa di proprietà del depositario. Quando il depositante richiederà indietro

il grano, avrà diritto non al proprio grano (perché ciò sarebbe impossibile), ma alla stessa quantità con le stesse

caratteristiche. Il suo diritto di proprietà, quindi, si trasforma in un diritto di credito.

Quando invece il deposito viene definito regolare, è caratterizzato da beni infungibile. Ad esempio, se lascio

il mio cappotto nel guardaroba di un locale, so che il cappotto resta di mia proprietà e, quando andrò a

riprenderlo, mi verrà restituito proprio quello.

L’attività bancaria prevede anche l’esercizio del credito, il cui guadagno è rappresentato dal differenziale

dei tassi di interesse applicati (in %).

La banca è l’unico soggetto autorizzato a svolgere sia la funzione di raccolta bancaria sia quella di

erogazione dei prestiti.

Questa attività, tuttavia, può essere svolta anche da una società finanziaria. In questo caso il denaro proviene

dai conferimenti dei soci che vengono poi utilizzati come prestiti: non si hanno quindi attività passive, ma

solo attività attive.

Tuttavia, ciò non rappresenta un’attività bancaria, poiché tali società non svolgono attività di raccolta

del risparmio tra il pubblico. Ad esempio, società finanziarie come Compass o Agos non sono definite

banche, perché si limitano all’erogazione del credito utilizzando la propria dotazione patrimoniale e non

svolgono la funzione di raccolta bancaria.

Queste società finanziarie, quindi, non sono classificate come banche, ma come intermediari finanziari,

regolati da un articolo specifico del TUB, l’art. 106. Sono soggetti a controlli meno penetranti rispetto alle

banche. 3

Il rischio, per le banche, è che in caso di “difficoltà” possano fallire; tuttavia, tecnicamente non esiste una

vera e propria procedura di fallimento, bensì una procedura di amministrazione straordinaria. In ogni caso,

la banca in crisi potrebbe non essere più in grado poi di restituire le somme ai depositanti.

Cosa succede se la banca non paga o non è in grado di pagare?

Nel caso in cui la banca si trovi davanti a soggetti che non restituiscono il denaro ricevuto, essa non sarà in

grado di onorare i propri impegni verso i depositanti. Si crea così un effetto sistemico, che porta a una crisi

non solo delle singole banche, ma di tutto il sistema economico, come accaduto nel 2008-2009.

Perché la crisi bancaria è sistemica?

Si parla di effetto sistemico perché si crea un effetto domino: il fallimento di una banca contagia le altre e

l’intero sistema crolla. La crisi bancaria si diffonde come un cerino che incendia a un bosco.

Ad esempio, se una banca non è più in grado di restituire ai depositanti il denaro versato, le persone perdono i

propri risparmi e non possono più effettuare acquisti.

Allo stesso modo, le imprese che hanno deposito denaro presso quella banca non potranno pagare dipendenti

o fornitori, né acquistare il materiale necessario per la produzione. Di conseguenza, si genera una catena di

perdite economiche, disoccupazione e crisi produttiva.

Inoltre, le banche intrattengono rapporti di credito reciproci: si prestano denaro tra loro. Pertanto, se fallisce la

banca A, la crisi può estendersi anche alla banca B, C e così via.

Per questo motivo, la legge prevede controlli molto rigidi e penetranti sulle banche, al fine di evitare che

si trovino in tali situazioni e che l’”incendio” si propaghi all’intero sistema finanziario.

Lo Stato può intervenire attraverso diverse operazioni di vigilanza o di salvataggio e, nei casi più gravi,

può immettere risorse pubbliche per salvare la banca, cioè, utilizzando i fondi dei contribuenti.

Per contrastare la crisi, la banca è sottoposta a una vigilanza bancaria, che serve a evitare che essa, ad

esempio, conceda troppi crediti rispetto alle risorse, o prestiti eccessivi a soggetti non affidabili, esponendosi

così a rischi eccessivi.

La logica è semplice: mantenere tutto sotto controllo, in modo che chi deposita i propri soldi in banca non

deve preoccuparsi. Il cliente deve poter avere fiducia nel sistema, sapendo che esistono controlli e garanzie

volti a prevenire situazioni di crisi.

La banca, in conclusione, è un intermediario molto rischioso, che necessita di un controllo rigoroso e

costante.

Le fasi storiche del Sistema Bancario Moderno

Inizialmente tutto si basava sulle capacità che avevano le banche sulla selezione dei propri clienti. Non

vigevano particolari leggi sulla banca.

Si evolve in quattro periodi:

1. Dalle Origini alla Prima Regolamentazione (Unità d'Italia – 1926)

2. Dalla Crisi all’Intervento Statale (1926 – 1936/38)

3. La Specializzazione Bancaria (1936 – fine anni ‘80)

4. La Modernizzazione e l’Armonizzazione Europea (1989 – oggi)

1. Dalle Origini alla Prima Regolamentazione (Unità d'Italia – 1926)

Questo periodo è caratterizzato dall’assenza di una disciplina speciale per gli istituti di credito. Le banche

erano pertanto soggette esclusivamente al diritto comune (il Codice civile e le norme generali sul commercio),

senza alcuna forma di vigilanza prudenziale sul settore.

Le banche erano considerate imprese comuni: non si percepiva l’importanza del rischio sistemico e non

esistevano regole specifiche. Si applicavano semplicemente le norme generali del Codice di Commercio,

ovvero la stessa disciplina prevista per gli altri imprenditori, senza alcuna distinzione.

Nel 1926 si iniziò però a riconoscere la necessità di introdurre una prima forma di regolamentazione. Nacque

così una legge che stabiliva che, per poter avviare un’attività bancaria, fosse necessaria

un’autorizzazione: non chiunque poteva aprire una banca, ma era obbligato a dimostrare di possedere

determinati requisiti e ad ottenere il permesso dallo Stato. 4

L’autorizzazione cos’è?

L’autorizzazione è un provvedimento pubblico dello Stato che rimuove un limite all’esercizio di un diritto.

Un esempio classico è la patente di guida: ogni cittadino ha il diritto di guidare, ma non può esercitare tale diritto senza prima

ottenere l’autorizzazione.

Si tratta quindi di un provvedimento che vive all’interno di un vincolo: in teoria chiunque può guidare, ma poiché si tratta di

un’attività potenzialmente pericolosa, lo Stato deve verificare che il soggetto sia in grado di farlo in sicurezza. Solo dopo tale

verifica, lo Stato “toglie il limite” e consente l’esercizio del diritto.

Prima del 1926, chiunque poteva aprire una banca; dopo quella data, invece, era necessario possedere

un’autorizzazione formale — “il pezzo di carta” che attestava la regolarità dell’istituto. Tuttavia, una volta

ottenuta l’autorizzazione, non esistevano controlli successivi: la banca poteva agire liberamente, senza alcuna

forma di vigilanza.

Questa situazione proseguì fino a quando non si verificò un evento di portata mondiale: la grande crisi

economica del 1929, nata negli Stati Uniti e diffusasi poi a livello globale, raggiungendo anche l’Italia negli

anni ’30.

Anche nel nostro Paese iniziarono a manifestarsi fallimenti bancari, con conseguenze gravissime, poiché le

banche erano strettamente legate alle imprese: esistevano istituti che finanziavano le aziende fino a diventarne

socie.

Quali erano le conseguenze?

Se la banca andava male, andava male anche l’impresa. Se l’impresa falliva, falliva anche la Banca. Erano

quindi legate a doppio filo.

Se una banca aveva investito gran parte del proprio capitale in un’impresa, e quest’ultima falliva per ragioni

di mercato, anche la banca andava incontro al fallimento.

Di conseguenza, tutti coloro che avevano affidato i propri risparmi alla banca perdevano il denaro depositato.

Il destino della banca era dunque strettamente legato a quello dell’impresa, con rischi altissimi e diffusi.

Questo periodo fu improntato a un approccio liberalista, legato sulla totale libertà d’azione in campo

economico.

Si manifestava una forte resistenza a introdurre una regolamentazione specifica per l’attività bancaria, poiché

i controlli venivano percepiti come un attentato alla libertà d’impresa e come un possibile ostacolo all’iniziativa

privata.

Di conseguenza:

• Regolamentazione assente o limitata: l’attenzione normativa era rivolta principalmente alla

regolamentazione dell’emissione della moneta cartacea e al Testo Unico sulla Sanità (TUS),

trascurando il credito ordinario.

• Controlli settoriali: le uniche eccezioni alla libertà d’azione riguardavano i settori di rilevanza sociale

e strategica, con l’introduzione di regole particolari per gli istituti di credito fondiario e agrario.

• Dibattito economico: nonostante il clima liberista, alcuni economisti (tra cui Adam Smith),

riconoscevano la necessità di introdurre controlli nel settore del risparmio e dell’attività bancaria,

ritenendoli ambiti di particolare delicatezza.

In sintesi, nel periodo compreso tra l’Unità d’Italia e il 1926, non fu istituita alcuna forma di controllo o

intervento statale sull’attività bancaria ordinaria.

Ciò rappresentava una netta differenza rispetto ad altri Paesi, come gli Stati Uniti, dove già dal 1863 era in

vigore il National Banking Act, che introdusse le prime norme di vigilanza e organizzazione del sistema

creditizio.

2. Dalla Crisi all’Intervento Statale (1926 – 1936/38)

Questi sono gli anni della Grande Crisi economica mondiale, che investì anche l’Italia.

Il sistema bancario fu caratterizzato dalla crisi delle banche miste, istituti che avevano svolto un ruolo cruciale

nel finanziare lo sviluppo industriale, ma che si ritrovarono esposte a ingenti rischi a causa della commistione

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tra credito a breve e a lungo termine. Questa situazione portò all'emanazione della prima legge bancaria

significativa.

Nel 1936 si comprese la necessità di un intervento più strutturato e nacque la Legge Bancaria del 1936, che

sancì l’obbligo di ottenere un’autorizzazione statale per l’esercizio dell’attività bancaria.

L’autorizzazione era (ed è) un atto amministrativo con cui la Pubblica Amministrazione (P.A.) rimuove un

limite posto dalla legge all’esercizio di una situazione giuridica soggettiva (un diritto o un potere) che il

privato già possiede.

Nel frattempo, la crisi del 1929, originata negli Stati Uniti, travolse l’economia mondiale e raggiunse l’Italia

negli anni ‘30, causando fallimenti bancari di vasta portata. Le conseguenze furono gravi perché le banche

erano strettamente legate alle imprese:

• Alcune banche finanziavano le imprese diventandone socie,

• Mentre alcune imprese erano proprietarie di banche.

Questo legame comportava che, se avesse fallito una delle due, avrebbe trascinato con sé anche l’altra.

Se, ad esempio, una banca aveva investito somme consistenti in un’impresa e quest’ultima falliva, tutti coloro

che avevano depositato denaro presso la banca lo perdevano.

Le banche potevano operare con grande libertà, senza controlli adeguati, e questo generava rischi sistemici

elevati.

La legge bancaria del 1936 cercò di mettere ordine e introdusse una serie di principi cardine, di cui:

• Separazione tra banche e imprese: le banche non potevano acquistare partecipazioni in imprese

industriali o commerciali. Le imprese non potevano detenere partecipazioni di controllo in banche.

• Stabilità perseguita attraverso il principio di specializzazione: la legge introdusse il principio di

specializzazione del credito, articolato in tre dimensioni:

 specializzazione temporale: una banca che concede prestiti a lungo termine non può essere la stessa

che gestisce conti correnti o credito a breve termine.

Nascono così gli istituti di credito speciale, specializzati nel finanziare grandi investimenti a lungo

termine (fino a 30 anni), mentre il credito commerciale si occupa di finanziamenti di breve o medio

periodo (fino a 5 anni);

 specializzazione istituzionale: distinzione tra banche pubbliche e banche private;

 specializzazione operativa: riserva di determinate attivit&agra