Appunti di Diritto commerciale II

SOCIETÁ PER AZIONI

La spa è un modello che per lungo tempo ha rappresentato il prototipo di riferimento

delle società capitalistiche. Con il passare del tempo e le scelte in sede di riforma del

2003 ha visto ridurre il proprio peso all’interno della categoria delle società per

capitali. Resta un modello importante perché il più evoluto nel senso che i suoi tratti

rappresentano a pieno la matrice capitalistica dell’organizzazione societaria, verso il

quale il legislatore mostra un atteggiamento di maggior favore da intendersi come un

giudizio di particolare affidabilità del modello; esistono contesti in cui il modello spa è

imposto per legge soprattutto per attività dove è in rilievo l’esigenza di interessi

esterni (ad esempio banche).

La disciplina della spa che si apre con l’art 2325 non conosce espressamente una

norma definitoria, tuttavia in via implicita si possono notare i tratti tipologici. Non c’è

dubbio che ci sono 2 elementi che perimetrano la fattispecie.

L’art. 2325 parla in termini di responsabilità scolpendo una statuizione che ha una

forza individuante. Il primo comma restituisce un principio che ha una funzione di

natura tipologica; nella spa per le obbligazioni sociali risponde soltanto la società con il

suo patrimonio (principio diverso rispetto a quello che contraddistingue le società di

persone). Nella spa vige una regola di autonomia patrimoniale perfetta quindi risponde

soltanto la società per le obbligazioni sociali. Il socio è istituzionalmente a rischio

limitato poiché circoscritto in ragione al valore della quota. Questo tratto è tipico di

tutti i tipi capitalistici. Questo va a tracciare una netta differenza tra i tipi capitalistici e

personalistici. Questo tratto rappresenta un precipitato sul piano oggettivo di ciò che

la personalità giuridica rappresenta sul piano soggettivo. Questa regola sembra

indebolire la tutela dei creditori sociali ma non è così. L’autonomia patrimoniale

perfetta è frutto di una scelta giuspolitica volta a stimolare la propensione al rischio in

una prospettiva di più generale efficienza del sistema economico. I primi prototipi di

spa sono le compagnie delle indie; intraprese economiche che con il beneficio di una

statuizione sovrana avevano la possibilità di svolgere attività di impresa in regime di

rischio limitato. Non è un caso che il beneficio del sovrano fosse funzionale a stimolare

intraprese commerciali volte alla scoperta di nuove ricchezze. L’autonomia

patrimoniale perfetta quindi esprime una chiara logica di natura imprenditoriale.

Un’altra ragione spiega la scelta dell’autonomia patrimoniale perfetta; questa regola è

protettiva nei confronti dei creditori sociali nella misura in cui isola un patrimonio

esclusivamente dedicato alla tutela delle loro posizioni evitando conflitti con i creditori

particolari dei soci.

Il tipo spa si presta ad essere individuato anche da un secondo tratto tipologico a cui

allude l’art. 2346 primo comma ovvero la presenza di azioni. Questo tratto risulterà

più evidente quando parleremo delle srl perché l’art 2468 reca un principio opposto

per il quale la partecipazione sociale non può essere rappresentata da azioni. L’azione

rappresenta una tecnica omogenea e standardizzata di individuazione della

partecipazione sociale. Le azioni esprimono una porzione identica dell’ammontare in

cui è suddiviso il capitale sociale; questo vuol dire che la partecipazione del socio si

misura in relazione al numero di azioni che detiene. Questa scelta, rendendo

omogenee e misurabili le partecipazioni, rende le azioni suscettibili di essere

scambiate tra loro (azioni fungibili che alimentano un possibile mercato delle

partecipazioni). Nella prospettiva più evoluta il sistema prevede la possibilità di una

stabile negoziazione delle azioni quando la società chieda e ottenga l’ammissione sul

mercato regolamentato. La possibilità di negoziare azioni è quindi una scelta

funzionale a favorire prospettive di investimento e disinvestimento dell’impresa

azionaria. La presenza delle azioni si apprezza in una prospettiva di circolazione delle

partecipazioni, di mercato e quindi di riflesso in una prospettiva volta a rafforzare le

capacità dell’impresa azionaria di reperire risorse a titolo di capitale di rischio.

La Spa nasce come modello elettivo dell’impresa di grande dimensioni connotata da

una platea di azionisti articolata e numerosa, con il passare del tempo il tipo è stato

impiegato anche in contesti differenti o non coincidenti con quelli cui guardava

originariamente. Il legislatore ha preso atto di ciò descrivendo una traiettoria ad oggi

codificata rispetto alla quale il tipo perde il suo carattere unitario. Non è più possibile

parlare al singolare della spa ma deve essere declinato al plurale atteso che si presta

ad essere diversamente declinato in più varianti (tipo unitario ma modelli diversi). Una

traccia di questa evoluzione si ricava dall’art. 2325 bis introdotto in occasione della

riforma del 2003 che ha sancito questa idea di scomposizione dell’unitarietà della spa;

il legislatore si cimenta nell’individuazione di possibili gradi di differenziazione della

spa e questo ha necessariamente riflessi sul piano normativo. Il primo comma

introduce un primo criterio distintivo poiché la norma immagina che non sia

indifferente la circostanza che la spa faccia ricorso al mercato del capitale di rischio; la

prima differenza si ha tra spa che presentano questo tratto (spa aperte) e spa che

non lo presentano (spa chiuse). Il ricorso al mercato del capitale di rischio consiste

nell’attitudine o meno della società di ricercare finanziamenti a titolo di capitale

direttamente sul mercato. La spa chiusa è quella che rinuncia a questa prospettiva e

quindi si finanzia con altri possibili canali come l’intermediazione bancaria o la raccolta

di capitale di rischio interna.

Nella prospettiva del codice questa distinzione non è neutra nella misura in cui a

fronte di un regime unitario, ci sono delle norme che si applicano solo alle società che

fanno ricorso al mercato del capitale di rischio o solo alle società che non vi fanno

ricorso. Questa differenza di tipo normativo riposa sull’esigenza di tutela di terzi

riducendo gli spazi di autonomia concessa ai soci quando si apre al mercato e al

contrario quando la spa si chiude al mercato.

All’art 2325 bis il legislatore precisa che la categoria delle spa aperte si presta ad

essere scomposta in ulteriori 2 modelli; azioni quotate in mercati regolamentati (spa

regolamentate) o azioni diffuse tra il pubblico in misura rilevante (spa diffuse). Le

definizioni sono rinvenibili nella legislazione speciale in particolare dal testo unico della

finanza (decreto legislativo 58/1998). Questa è la disciplina di riferimento in punto di

funzionamento dei mercati finanziari; contiene norme di tenore societario ambendo a

dettare regole di tipo organizzativo per le spa che emettono azioni perché nella

prospettiva del TUF bisogna individuare quali sono i prodotti che sul mercato

finanziario possono costituire oggetto di operazione di investimento e quindi stabilire

le regole in virtù delle quali devono operare coloro che collocano sul mercato questi

prodotti o strumenti finanziari. In questa prospettiva si spiega perché vi sia un

riferimento espresso alle leggi sociali; alle spa quotate si applicano le norme del

codice in quanto nel tuf non vi sia diversa disposizione. Nel tuf troviamo le definizioni

di spa regolamentata e spa diffusa. Per la spa quotata la definizione è più semplice; la

spa diventa quotata quando questa domandi e venga accolta a collocare le proprie

azioni in un mercato regolamentato. Per quanto riguarda la nozione di spa aperta

diffusa si ha un meccanismo di norme che si richiamano al fine di individuare la

definizione; l’art. 111 bis delle disposizioni per l’attuazione del codice dice che l’indice

che concorre a dare la definizione di società diffusa (richiamato dall’art. 2325 bis)

viene stabilito all’art. 116 tuf che a sua volta aggiunge che la consob stabilisce con

regolamento i criteri per l’individuazione di tali emittenti (art. 2 bis).

Costituzione. La spa è il modello societario nel quale il legislatore si occupa di

disciplinare la fase della costituzione a differenza del modello delle società di persone.

Questo approccio normativo consente di ricavare un vero e proprio procedimento di

costituzione. Il procedimento si spiega nel conseguimento dell’autonomia patrimoniale

perfetta ma assume significato anche in chiave giuspolitica storica; la scelta del

legislatore di prevedere la necessaria costituzione della spa nel rispetto di un iter

procedimentale, risponde ad una logica di democratizzazione dell’istituto azionario

segnando l’abbandono di quella visione primordiale dove l’autonomia patrimoniale

perfetta era una concessione sovrana.

Nella spa la legge conosce 2 differenti procedimenti di costituzione:

1) Procedimento di costituzione simultanea = procedimento nel quale la

formazione dell’atto costitutivo e la sua sottoscrizione avvengono

simultaneamente.

2) Procedimento di costituzione per pubblica sottoscrizione = prima si

provvede a redigere il contenuto dell’atto e in un momento successivo si

sottoscrive l’atto costitutivo stesso.

Il primo è un procedimento omogeneo a tutte le società di capitali mentre il secondo è

pensato appositamente per la spa perché è un modello naturalmente destinato ad

essere aperto; può essere anche chiuso ma la sua matrice più naturale può atteggiarsi

come aperta. Il procedimento per pubblica sottoscrizione è pensato per quelle ipotesi

per cui la spa voglia da subito connotarsi per la presenza di una moltitudine di soci che

rende difficoltosa la riunione degli stessi per discutere dell’atto costitutivo; i soci

promotori redigono un programma imprenditoriale e poi provvedono con adeguato

tempo a raccogliere la sottoscrizione degli altri soci. Nel tempo questo procedimento

non ha mai trovato una apprezzabile applicazione con la conseguenza che si utilizza il

procedimento di costituzione simultanea e per aprire la sottoscrizione si fa un

aumento di capitale.

Procedimento di costituzione simultanea→ composto da 3 fasi:

- sottoscrizione dell’atto costitutivo = l’art. 2328 non parla più di contratto ma di

atto costitutivo. La spa si può costituire anche per atto unilaterale (ammessa

unipersonalità originaria) al contrario delle società di persone che deve nascere

necessariamente per contratto e deve essere plurilaterale sia all