Appunti di Diritto Commerciale II

Diritto commerciale: la disciplina delle S.R.L.

Le S.R.L.

Oggi le Srl sono il modello societario più diffuso perché hanno il vantaggio della responsabilità limitata, nonostante un numero limitato di soci. Dopo la riforma è aumentato il numero di Srl uni personali. La Srl si colloca a metà tra le società di persone e le società per azioni. La dimensione: è per le imprese di piccole-medie dimensioni, ma si possono costituire anche grandi imprese con partecipazione concentrata. N.B. Le Srl oltre un certo limite devono nominare un organo di controllo. Possono essere partecipate da enti pubblici e/o privati, ma non possono emettere azioni.

La riforma societaria del 2004 è stata molto incisiva per le Srl, poiché in passato, secondo il vecchio codice del ’42, era considerata una sorta di Spa senza azioni, mentre oggi si configura come un modello ibrido di ispirazione tedesca. La disciplina delle Srl è molto elastica perché lascia grande autonomia ai soci e questo permette di crearla “su misura” a seconda delle esigenze, ma non mancano regole rigorose soprattutto in caso di fallimento. La disciplina delle Srl è contenuta nel VII capo del titolo V del Codice civile.

Art. 2462 - La responsabilità

La società a responsabilità limitata per le obbligazioni sociali risponde soltanto la società con il suo patrimonio. In caso di insolvenza della società, per le obbligazioni sociali sorte nel periodo in cui l'intera partecipazione è appartenuta ad una sola persona, questa risponde illimitatamente quando i conferimenti non siano stati effettuati secondo quanto previsto dall'articolo 2464, o fin quando non sia stata attuata la pubblicità prescritta dall'articolo 2470.

Art. 2463 - La costituzione

Una Srl può nascere da un contratto quando ci sono più soci, oppure da un atto unilaterale quando c’è un solo socio e questo non risponde mai delle obbligazioni sociali e gode della responsabilità limitata, ma ci sono due eccezioni:

• Deve versare interamente il capitale sottoscritto (non basta il 25% come nel caso di più soci) come da art. 2464;
• Deve rispettare gli obblighi di pubblicità come da art. 2470.

L’atto costitutivo è, a pena di nullità, un atto pubblico e deve essere redatto in forma scritta da un notaio che ha l’obbligo di rifiutarsi in caso di atti o clausole illegittime. La richiesta della forma scritta dipende dalla volontà del legislatore perché il notaio traduce in linguaggio giuridico la volontà delle parti e verifica se tale volontà è conforme alla legge. Dal 2000 non è più prevista l’omologazione del Tribunale ma è sufficiente il controllo del notaio accorciando così i tempi e semplificando le procedure, poiché prima vi era un duplice controllo. L’atto costitutivo può essere modificato facendo intervenire l’assemblea straordinaria e facendo redigere l’atto dal notaio; in questo caso il notaio non redige un atto, ma un verbale. Si parla quindi di:

• Notaio rogante: cioè colui che redige un atto costitutivo e ha l’obbligo di controllo di legittimità;
• Notaio verbalizzante: è colui che redige un verbale di un’assemblea e prende atto di ciò che riferisce il presidente.

Egli verbalizza ogni decisione presa durante l’assemblea (anche illegittima) e ha 30 giorni di tempo per verificare la legittimità della delibera e se dal controllo ritiene che la deliberazione sia legittima, il notaio procede all’iscrizione della modifica nel registro delle imprese, mentre se è illegittima la rifiuta con motivazione. Gli amministratori a questo punto possono:

• Aderire alle indicazioni del notaio e riconvocare l’assemblea per redigere un nuovo verbale;
• Rinunciare alla deliberazione, e quindi alle modifiche dell’atto;
• Ricorrere al Tribunale nel caso in cui non siano d’accordo con le indicazioni del notaio. In questo caso interviene l’omologa e spetta quindi la decisione al Tribunale.

N.B. La modifica dell’atto costitutivo non produce effetti finché non viene iscritta nel registro delle imprese.

Nullità dell’atto costitutivo

In mancanza di atto notarile (ipotesi inimmaginabile) si attivano automaticamente le clausole di scioglimento della società. L’atto costitutivo è regolato dall’art. 2521:

• La società può essere costituita con contratto o con atto unilaterale. L'atto costitutivo deve essere redatto per atto pubblico e deve indicare:
• Il cognome e il nome o la denominazione, la data e il luogo di nascita o lo Stato di costituzione, il domicilio o la sede, la cittadinanza di ciascun socio;
• La denominazione, contenente l'indicazione di società a responsabilità limitata, e il comune ove sono poste la sede della società e le eventuali sedi secondarie;
• L'attività che costituisce l'oggetto sociale;
• L'ammontare del capitale, non inferiore a diecimila euro, sottoscritto e di quello versato;
• I conferimenti di ciascun socio e il valore attribuito crediti e ai beni conferiti in natura;
• La quota di partecipazione di ciascun socio;
• Le norme relative al funzionamento della società, indicando quelle concernenti l'amministrazione, la rappresentanza;
• Le persone cui è affidata l'amministrazione e l'eventuale soggetto incaricato di effettuare la revisione legale dei conti;
• L'importo globale, almeno approssimativo, della spese per la costituzione poste a carico della società.

L’ammontare del capitale può essere determinato in misura inferiore a euro diecimila, pari almeno a un euro. In tal caso i conferimenti devono farsi in denaro e devono essere versati per intero alle persone cui è affidata l’amministrazione. La somma da dedurre dagli utili netti risultanti dal bilancio regolarmente approvato, per formare la riserva prevista dall’articolo 2430, deve essere almeno pari a un quinto degli stessi, fino a che la riserva non abbia raggiunto, unitamente al capitale, l’ammontare di diecimila euro. La riserva così formata può essere utilizzata solo per imputazione a capitale e per copertura di eventuali perdite. Essa deve essere reintegrata a norma del presente comma se viene diminuita per qualsiasi ragione.

Art. 2464 - I conferimenti

Il conferimento è quell’apporto che il socio dà alla società, in denaro o in natura, per diventare socio e gli deve essere attribuito un valore. L’articolo riporta:

• [1] Il valore dei conferimenti non può essere complessivamente inferiore all'ammontare globale del capitale sociale.
• [2] Possono essere conferiti tutti gli elementi dell'attivo suscettibili di valutazione economica.
• [3] Se nell'atto costitutivo non è stabilito diversamente, il conferimento deve farsi in danaro.
• [4] Alla sottoscrizione dell'atto costitutivo deve essere versato presso una banca almeno il venticinque per cento dei conferimenti in danaro e l'intero soprapprezzo o, nel caso di costituzione con atto unilaterale, il loro intero ammontare. Il versamento può essere sostituito dalla stipula, per un importo almeno corrispondente, di una polizza di assicurazione o di una fideiussione bancaria con le caratteristiche determinate con decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri; in tal caso il socio può in ogni momento sostituire la polizza o la fideiussione con il versamento del corrispondente importo in danaro.
• [5] Per i conferimenti di beni in natura e di crediti si osservano le disposizioni degli articoli 2254 e 2255. Le quote corrispondenti a tali conferimenti devono essere integralmente liberate al momento della sottoscrizione.
• [6] Il conferimento può anche avvenire mediante la prestazione di una polizza di assicurazione o di una fideiussione bancaria con cui vengono garantiti, per l'intero valore ad essi assegnato, gli obblighi assunti dal socio aventi per oggetto la prestazione d'opera o di servizi a favore della società. In tal caso, se l'atto costitutivo lo prevede, la polizza o la fideiussione possono essere sostituite dal socio con il versamento a titolo di cauzione del corrispondente importo in danaro presso la società.
• [7] Se viene meno la pluralità dei soci, i versamenti ancora dovuti devono essere effettuati nei novanta giorni.

N.B. I conferimenti sono direttamente imputati a capitale (e quindi sono difficilmente aggredibili dai terzi) e normalmente non vengono restituiti, mentre i versamenti (o apporto a fondo perduto) sono imputati a Riserva di PN.

Art. 2465 - Stima dei conferimenti di beni in natura e di crediti

Nelle Spa i conferimenti sono oggetti di una relazione di stima, occorre che un soggetto (revisore legale) appresti una relazione con cui attesta che il bene ha quel determinato valore. Il perito nelle Srl è nominato dal socio stesso. L’articolo riporta:

Chi conferisce beni in natura o crediti deve presentare la relazione giurata di un revisore legale o società di revisione legali iscritti nell’albo speciale. La relazione, che deve contenere una descrizione dei beni o crediti conferiti, l'indicazione dei criteri di valutazione adottati e l'attestazione che il loro valore è almeno pari a quello ad essi attribuito ai fini della determinazione del capitale sociale e dell'eventuale soprapprezzo, deve essere allegata all'atto costitutivo.

La disposizione del precedente comma si applica in caso di acquisto da parte della società, per un corrispettivo pari o superiore al decimo del capitale sociale, di beni o di crediti dei soci fondatori, dei soci e degli amministratori, nei due anni dalla iscrizione della società nel registro delle imprese. In tal caso l'acquisto, salvo diversa disposizione dell'atto costitutivo, deve essere autorizzato con decisione dei soci a norma dell'articolo 2479.

Art. 2466 - Mancata esecuzione dei conferimenti: diffida del socio moroso

Se il socio non esegue il conferimento nel termine prescritto, gli amministratori diffidano il socio moroso ad eseguirlo nel termine di trenta giorni. Decorso inutilmente questo termine gli amministratori, qualora non ritengano utile promuovere azione per l'esecuzione dei conferimenti dovuti, possono vendere agli altri soci in proporzione alla loro partecipazione la quota del socio moroso. Diritto di opzione.

In mancanza di offerte per l'acquisto, se l'atto costitutivo lo consente, la quota è venduta all'incanto (asta giudiziaria con diversi offerenti). Se la vendita non può aver luogo per mancanza di compratori, gli amministratori escludono il socio, trattenendo le somme riscosse. Il capitale deve essere ridotto in misura corrispondente. Il socio moroso non può partecipare alle decisioni dei soci. Le disposizioni dei precedenti commi si applicano anche nel caso in cui per qualsiasi motivo siano scadute o divengano inefficaci la polizza assicurativa o la garanzia bancaria prestate ai sensi dell'articolo 2464. Resta salva in tal caso la possibilità del socio di sostituirle con il versamento del corrispondente importo di danaro.

Art. 2467 - Finanziamento dei soci

“Il rimborso dei finanziamenti dei soci a favore della società è postergato rispetto alla soddisfazione degli altri creditori e, se avvenuto nell'anno precedente la dichiarazione di fallimento della società, deve essere restituito. Ai fini del precedente comma s'intendono finanziamenti dei soci a favore della società quelli, in qualsiasi forma effettuati, che sono stati concessi in un momento in cui, anche in considerazione del tipo di attività esercitata dalla società, risulta un eccessivo squilibrio dell'indebitamento rispetto al patrimonio netto oppure in una situazione finanziaria della società nella quale sarebbe stato ragionevole un conferimento”.

Il finanziamento è un prestito che viene fatto alla società, è quindi capitale di debito (D3 passivo). Il legislatore a questo proposito ha cercato di combattere una prassi molto diffusa che consiste nell’apportare un conferimento/versamento basso e avere un finanziamento elevato. L’articolo si riferisce ai finanziamenti nati in situazioni anomale:

• Situazione di eccessivo squilibrio dell’indebitamento rispetto al PN. Se la società è molto indebitata ulteriori finanziamenti configurano una situazione atipica;
• Situazione in cui sarebbe stato ragionevole un conferimento. È anomalo un finanziamento considerato non necessario in quanto sia più ragionevole un conferimento, o comunque l’utilizzo di mezzi propri. Si fa riferimento al criterio della ragionevolezza (“potevano esserci delle circostanze in cui sarebbe stato meglio fare un conferimento”).

Per tutelare i creditori da queste situazioni anomale si ricorre alla regola della postergazione per la quale i soci non possono riavere i loro apporti se prima non sono soddisfatti i creditori sociali. La postergazione opera solo in caso di fallimento e/o liquidazione. Alla scadenza del finanziamento gli amministratori dovranno valutare la situazione finanziaria e se mancano le risorse per il rimborso questo verrà rimborsato dopo aver pagato tutti gli altri debiti della società. Gli amministratori a volte si possono trovare in difficoltà perché possono essere ritenuti responsabili qualora abbiano rimborsato il finanziamento al posto dell’aver applicato la postergazione. Se gli amministratori ritengono che la società sia in grado di soddisfare i creditori, ma poi in realtà non riesce a soddisfarli, allora i creditori stessi possono ritenerli responsabili. Questa norma ha un carattere deterrente per far evitare dei finanziamenti in situazioni di squilibrio.

Se invece esistono le risorse e vi è il rimborso del socio, ma se entro un anno dalla restituzione la società fallisce, il socio deve restituire le somme ricevute con l’azione revocatoria fallimentare (art. 67 l.f.): L’azione revocatoria è uno strumento utilizzabile dal curatore fallimentare allo scopo di ricostituire il patrimonio del fallito destinato alla soddisfazione dei suoi creditori, facendovi rientrare quanto ne era uscito nel periodo antecedente al fallimento (il cosiddetto periodo sospetto): essa consente, infatti, di colpire gli atti del debitore insolvente che hanno inciso sul suo patrimonio in violazione del principio della par condicio creditorum. L’azione revocatoria fallimentare è assistita da una serie di presunzioni a favore del fallimento. Essa deve essere esperita, a pena di decadenza entro 3 anni dalla dichiarazione di fallimento o, se il termine è inferiore, 5 anni dal compimento dell’atto. Il curatore deve provare:

• Che ci sia stato un finanziamento;
• Che ci sia stato il rimborso;
• Che il rimborso è avvenuto entro un anno dal fallimento.

Per tutti i pagamenti effettuati nei 6 mesi antecedenti al fallimento si applica un’azione revocatoria ordinaria: il curatore deve dimostrare in questo caso che il socio sapeva dello stato di insolvenza della società.

Concordato preventivo e accordi di ristrutturazione del debito

In presenza di queste procedure, i soci o le banche possono concedere un finanziamento alla società per giungere al soddisfacimento dei creditori. All’80% di questi finanziamenti il legislatore applica la regola della prededuzione con la quale i primi ad essere pagati saranno i soci poiché hanno immesso del capitale durante la procedura concordataria. L’obiettivo del legislatore è di incentivare il socio a non abbandonare la società nel momento del bisogno. Con il D.L. 78/2010 e modificato con il D.L. 83/2012 anche ai finanziamenti effettuati in prospettiva di concordato dai soci e da coloro che diventeranno soci si applica la prededuzione.

Finanziamenti nei gruppi societari

La riforma societaria del 2003 ha inciso su tre gruppi di norme significative:

• Gruppi;
• Scioglimento e liquidazione;
• Operazioni straordinarie (soprattutto nella trasformazione).

Art. 2497 - Responsabilità

“Le società o gli enti che, esercitando attività di direzione e coordinamento di società, agiscono nell'interesse imprenditoriale proprio o altrui in violazione dei principi di corretta gestione societaria e imprenditoriale delle società medesime, sono direttamente responsabili nei confronti dei soci di queste per il pregiudizio arrecato alla redditività ed al valore della partecipazione sociale, nonché nei confronti dei creditori sociali per la lesione cagionata all'integrità del patrimonio della società. Non vi è responsabilità quando il danno risulta mancante alla luce del risultato complessivo dell'attività di direzione e coordinamento ovvero integralmente eliminato anche a seguito di operazioni a ciò dirette.

Nel caso di fallimento, liquidazione coatta amministrativa e amministrazione straordinaria di società soggetta ad altrui direzione e coordinamento, l'azione spettante ai creditori di questa è esercitata dal curatore o dal commissario liquidatore o dal commissario straordinario.”

Direzione e coordinamento di una società da parte della controllante (anche detta etero direzione)

Questo caso si verifica quando la controllante dà delle direttive vincolanti agli amministratori della controllata partecipando indirettamente alla gestione. È obbligatoria la pubblicità nel Registro delle imprese e la dicitura deve comparire anche nel bilancio. La controllante può svolgere la sua funzione in due modi diversi:

• Società meramente controllante;
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