Appunti Sistemi giuridici comparati, Prof.ssa Ioriatti (Unitn)

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ORDINAMENTO GIURIDICO INGLESE – COMMON LAW-, contesto molto diverso da quello

continentale. Sistema giuridico anglo-americano e inglese in cui le parole risultano essere molto

diverse. Embrione del diritto Inglese = 1066 conquista dell’Inghilterra da parte dei Normanni,

Guglielmo il Conquistatore, il quale attua due propositi:

1) Sistema feudale in Inghilterra “CURIA REGIS”, curie regi.

2) Non abroga il diritto preesistente- consuetudinario, ossia locale. In Inghilterra non esisteva

il diritto unico, ma di diversi diritti a seconda del villaggio.

Frammenta il territorio inglese in feudi e li assegna ai suoi cavalieri che diventano lord. In questo

modo è in grado di tutelare e controllare tutto il territorio attraverso il sistema feudale.

Martedì 8 ottobre 2013

Alan Watson “Trapianto giuridico”= ha dato vita al concetto di trapianto giuridico.

Common Law = Inghilterra.

Nella nostra realtà la proprietà non può essere frazionata temporalmente ma tutto ciò è possibile

nell’ordinamento inglese “Common Law” . Omologare = significa tradurre/ traduzione piuttosto

che trasposizione. Omologare il Trust con il negozio fiduciario non significa trapiantare il trust in

Italia. Genotipi e fenotipi = non vogliono significare trapianto.

ORDINAMENTO GIURIDICO INGLESE - COMMON LAW- Legge comune letteralmente, parola



che non si traduce mai in quanto possiede un significato ben preciso, denota un modo di pensare/

applicare il diritto, il modo di pensare dei giuristi. Può essere anche chiamato “RULE OF LAW”

concetto intraducibile. Dove nasce il Common Law? Nasce in Inghilterra, non è uno stato ma

un’entità politica, non comprende la Scozia (ord. Giuridico misto), nemmeno l’Irlanda del Nord,

l’isola di Mann e le isole della Manica. Inghilterra, Galles e l’isola di White = Rule of Law. Gli

stessi inglesi definiscono il loro diritto “antico e caratterizzato dalla continuità”. Il giurista per

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l’inglese è soprattutto il giudice, il quale deve scoprire il diritto. Il giurista inglese si immagina in

piedi su una realtà che affonda le sue radici in un tempo immemorabile. Non concepiscono il

termine abrogazione, consuetudine diventa desuetudine.



Wight– Writ– Law = diritto in generale, diritto oggettivo, non comprende il diritto soggettivo,

diritto soggettivo tradotto con Right- Caselaw = giurisprudenza – Statute = legge, come quelle che

imponevano il riposo domenicale, emanate nel ‘700 e abrogate nel XX secolo.

Diritto pragmatico e tradizionalista. Il sistema non si basa su un’intelaiatura di leggi astratte ma

sulle singole decisioni dei giudici = definito “casistico e chiuso” diverso da quello romano-

germanico sistema “aperto”.

L’ordinamento inglese nasce nel 1066 quando l’Inghilterra viene conquistata da Guglielmo il

Conquistatore, di origine normanna, il territorio era caratterizzato da diverse consuetudini,

prove ordaliche

differenti in base al villaggio, e da diverse – prova dell’acqua/ fuoco- ed era

WAGER OF LAW

caratterizzato dall’istituto di “ ”(strumento probatorio) = gruppo di 12 laici che in

occasione del processo dell’epoca venivano individuati per confermare una versione dei fatti.

Guglielmo il Conquistatore conquista tutta l’attuale Inghilterra ma deve poter controllare tale

territorio = SISTEMA FEUDALE, caratteristiche: 1)sistema feudale inglese è integrale, assegnato ad

un lord, 2) il titolare della terra rimane sovrano, il quale concede il godimento della propria terra

ai suoi lord. Il rapporto tra il lord ed il re è diretto= risponde direttamente alla corona tramite la

fedeltà, vale anche per i vassalli di II° livello, nominati dal lord anche se questi devono rispondere

direttamente alla corona. IL RE TENTA DI MANTENERE IN CONTROLLO SU TUTTO IL PROPRIO

TERRITORIO = il sistema feudale favorisce le fughe di potere. Introdurre nei feudi di organi di

amministrazione, anche se non esisteva la divisione del potere, non è un concetto del XII secolo

ma viene elaborato nel periodo della Rivoluzione Francese. Questi organi sono l’embrione del

Curia Regis, corti del Re, raccoglievano i tributi e amministravano la giustizia.

country courts o hundred courts

All’epoca esistevano i che Guglielmo decide di mantenere.



Emergono delle controversie tra i sovrani e i lord. Nel corso del tempo le Curia Regis = sono

istituite inizialmente in forma itinerante. Nel tempo cominciano ad assorbire domande/ richieste

da parte dei privati cittadini, in quanto più efficienti di quelle preesistenti, esecuzione alle

sentenze … persone colte, nelle curia regis venivano reclutati i chierici, in quanto possiedono una

preparazione culturale maggiore rispetto al resto della popolazione. Iniziano ad attrarre giustizia.

WRIT = Rotolo di pergamena che viene rilasciato dal cancelliere per ottenere giustizia.

Riconoscere la situazione di quel privato cittadino come meritevole di tutela. Conteneva l’ordine,

dato dal re, al lord/ sceriffo di prendere contatto con il convenuto (amb. Civile)/ imputato (amb.

Penale) per chiamarlo in giudizio –presenziare in giudizio-. Pag. | 3

Determinato processo, aspetto procedurale = ogni writ – annotato nel registro della

 cancelleria- è caratterizzato da un determinata procedura FORM OF ACTION (procedure

da seguire= come prove da seguire). Si accumulano nel registro della cancelleria:

riconoscimento di un diritto soggettivo. Tutti i Writ hanno dei nomi come il “WRIT OF

TRESPASS”= responsabilità extracontrattuale, viene rilasciato dal cancelliere tutte le volte

che un soggetto subiva un danno. Il giudice di conseguenza applicava il diritto locale/

consuetudine. DIVENGONO DIRITTO COMUNE DELL’INGHILTERRA. Le curia regis



sono gestite da giudici itineranti (ad intervalli diversi) mentre si incontravano all’ abazia

Westminster. Le consuetudini vengono successivamente comparata fino a quando non

emerge quella migliore e diviene diritto uniforme.

Il diritto inglese nasce a partire dalle reiterazioni, obbligo del giudice chiamato a decidere

 di una controversie in cui bisogna applicare la stessa regola di diritto applicata ad una

stessa controversia. Grandi riforme del

All’inizio i giudici applicano le regole già stabilite da qualcun altro.

 diritto inglese 1873-1875

.

Responsabilità extracontrattuale = TORT, da torto.



Lunedì 14 ottobre 2013

Inghilterra = Guglielmo il Conquistatore “Sistema di corti”, gruppi decisioni che oggi potremmo

definire Corti.

Curia Regis = controllo e organizzazione del territorio, controllo anche a livello giurisdizionale.

Spetta al re rendere giustizia = diritto ma anche dovere di agire secondo giustizia. RADICE

DELL’EQUITY, XV secolo. La lingua scritta del diritto è il latino = XIII° secolo LOW FRENCH,



sorta di bilinguismo inglese.



WRIT OF TRES PASS = consente l’avvio di una procedura che ha origine da un danno causato,

extracontrattuale = art 2043 del codice civile, atto illecito. Opportunità di risarcire un danno

causato al di fuori dall’ambito contrattuale (TORT OF NEGLIGENCE). Lettera che il cancelliere, in

nome del re, invia allo sceriffo o al lord. Mallevadori = componenti del Wager of Law, devono

provare i fatti di causa. I giudici sono giudici itineranti, corti itineranti. (INTRODUZIONE AL

DIRITTO INGLESE, Criscuoli). .

Vi et armis = violenza armata

Formula tipica del Writ of tres pass, con diversi significati:

1) Sostanziale, causato con dolo, con violenza.

2) Pronunciata in giudizio, se ci si dimenticava allora non era corretto e l’attore non



avrebbe ottenuto giustizia.

Il cancelliere informa lo sceriffo che tale atto può avere “turbato la pace il regno” = oggi si

chiamano reati, danni alla proprietà fondiaria cause importanti.

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Alla base non c’è il diritto romano = diritto inglese dal diritto romano, utilizzato in Italia

≠

all’epoca. Il writ of tress pass si evolve in:

Tres pass to person.

 Tres pass to good = danni ai beni (mobili).

 Tres pass to land = danni alla proprietà immobiliare.



Ottenere un writ costa = le persone versano del denaro al cancelliere. Era oggetto di pagamento

anche la giustizia preesistente alle Curia Regis. Politicamente non piaceva ai signori locali, i quali

erano i proprietari delle corti baronali. COMPETIZIONI TRA LE CORTI, incomincia anche a

interessare il re in quanto proprietario delle curia regis.

1215, Giovanni Senza Terra è obbligato a redigere la “Magna Carta” = Clausola 34

“ il Writ intestato Praecipe non può essere rilasciato ad alcuno per liti aventi riguardo a signorie per le

quali un uomo- libero non avrebbe potuto adire la sua corte naturale”.

= divieto alle curia regis di rilasciare giustizia nei caso in cui ci fosse stata una corte diversa dalla

curia regis competente.

Writ: Forma Praecipe, si riferiscono alla tutela della proprietà e del successo fondiario.

 Forma non Praecipe, i cui soggetto chiede il risarcimento dei danni.



1258 Il sistema delle Curia Regis viene modificato ulteriormente. Enrico III è obbligato a emanare

le “Provigion of Oxford”: il cancelliere è autorizzato ad emanare solo i writ che a quella data sono

annotati nella cancelleria. Non possono essere emanati altri writ: impedire la nascita di nuovi

diritti soggettivi.

1285 “Statute of Westminster II”, il re riesce ad ottenere dai baroni la promessa stabilita nel

capitolo 24, di poter emettere Writ in Consimili Casu. Non vengono creati nuovi writ ma quelli

preesistenti vengono applicati in “consimili casu”.

Rilasciare un writ già presente in origine con riferimento ad una fattispecie materiale

 diversa ma in presenza di identità RATIO. RATIO DECIDENDI = contenuta nel I° writ.

WRIT OF ENTRT= Riottenere il dominio di un bene da chi lo avesse ottenuto da una persona non

legittimata a trasferirlo. Viene esteso in consimili casu, quando la donna contrae matrimonio

perde la propria autonomia di amministrare i propri bene trasferita al merito.



WRIT OF ENTRY IN CONSIMILI CASU Pag. | 5

Meccanismo alla radice dello sviluppo del diritto inglese= si sviluppa all’interno di decisioni che

contengono diverse idee. La principale fonte del diritto inglese è la giurisprudenza = ossia la

decision.

Magnum Consiulium, che si riunisce in determinati momenti dell’anno + Curia Regis, si

riuniscono più frequentemente.

Martedì 15 ottobre 2013

Regola del precedente vincolante: L’idea che il diritto preesiste, idea creata da uno studioso,

Blackston, che ha operato in Inghilterra nel XVII° secolo, che sosteneva che il diritto europea sia

fondato sulla consuetudine del regno. È un diritto che il giudice deve scoprire e sul quale si

incardina un Writ, che rappresenta un diritto soggettiva.

Nell’Inghilterra di cento anni fa gli Statute erano rari per molti secoli = erano rari a causa della



Rule of Law. Non è possibile integrare questa regola giuridica con altri formanti, qualora il giudice

applicasse un precedente o lo mancasse per un caso allora era possibile intervenire con uno

Statute, ossia un formante legislativo.

IL GIURISTA INGLESE PERCEPISCE LA LEGGE COME UN MODO PER CORREGGERE ALCUNI ERRORI NEI QUALI FA

.

RICORSO IL GIUDICE, OPPURE PER INTEGRARE QUELLE LACUNE CHE IL COMMON LAW HA COLMATO

Gli Statute inglesi sono molto concreti e sembrano dettate per disciplinare una situazione

determinata e specifica (interpretation act Statute: elemento correttivo del Common Law).



MEDISIMA FATTISPECIE: Il giudice inglese impara ad applicare regole di diritto già usate in

precedenza. XV° secolo = la forza vincolante era ancora l’idea del giudice, il giudice seguiva

ancora il precedente ma all’interno della classe del giudice si discuteva la precedente o lasciarlo

libero.

PRINCIPIO DI CERTEZZA DEL DIRITTO = esigenza di qualsiasi sistema di diritto sia dal punto di

vista ideologico che concreto. Ha le proprie radice in elaborazioni teorico- sistematiche.

A partire dal XVII° secolo il precedente come fatto spontaneo inizia ad imporsi e si impone grazie

ad un importante evento: la nascita del Report = i quali sono generi letterari inglesi che

raccolgono le sentenze pubblicate dai giudici. È molto importante in quanto il giudice è in grado

di ricercare la sentenza e l’effettivo precedente.

1973-1975 = il rispetto del precedente diviene obbligatorio/ vincolante. È molto importante la

data perché in questo periodo con il JUDICATOR ACT = vengono riformate le corti inglesi e

abrogate le forme d’azione. Le formule giuridiche, simile a quelle romane, vengono abrogate solo

nel XX° secolo. STELLA POLARE DEL GIUDICE INGLESE = PRECEDENTE. Pag. | 6

FUNZIONAMENTO DEL PRINCIPIO DELLA REGOLA VINCOLANTE:

a) Fattispecie = esposizione di fatti reali, fatto giuridicamente rilevante. Nel sistema del

Common Law è molto dettagliata (molto di più rispetto all’Italia).

b) Legal Reasoning = ragionamento logico giuridico del giudice, motivazione della sentenza =

RATIO DECIDENDI- PRINCIPIO DI DIRITTO, senza il quali il caso non sarebbe stato decido

in quel modo + gli OBITER DICTA, parole e frasi che motivano la scelta di una decisione

del diritto. Supportano la RATIO DECIDENDI.

c) Decisione= frasi molto concrete di carattere processuale.

Applicazione della regola:

Contrapposizione tra la RATIO DECIDENDI e gli OBITER.

 Rapporto tra la RATIO DECIDENDI e la FATTISPECIE.



Perché il giudice deve scartare l’obiter per sottolineare la ratio decidendi? Deve leggere il legal

reasoning e ricercare la ratio decidendi.

DOCTRINE = falso amico, principio generale che si sovrappone alla ratio decidendi e che viene

evidenziato dal giudice per indicazioni generali future a quella data materia.

CASO DONEGHEUE vs. STEVENSON = Attore, prima persona, e convenuto, secondo persona, caso

del 26 agosto 1928, una signora sta bevendo una bevendo una bevanda allo zenzero, nella quale

trova una lumaca in decomposizione. La donna subisce un danno psicofisico e decide di agire

contro il produttore. Non esiste uno Statute che disciplini il danno da prodotto. I danneggiati son

sono gli acquirenti del prodotto, quindi bisogna trovare il modo per riconoscere il danno del

consumatore. La signora elabora una teoria basata sull’istituto del Tort of Negligence = costituisce

l’evoluzione del writ of tres pass, tale tort assomiglia al nostro art 2043 del cc. È necessario un

danno, violazione di un dovere di cura e un nesso di causalità = delimita i danni risarcibili.

Demage, danno.

 Duty of care, dovere di cura = sono risarcibili i soli danni che violano i doveri di cura.

 Obbligo di dovere di cura nei confronti del danneggiato.

Nesso di causalità.



Il giudice Atkin (lord) il quale ha deciso il caso il produttore ha un dovere di cura nei confronti



del consumatore. Ogni persona ha un dovere di cura nei confronti del proprio vicino, chiunque

entri nella mia sfera di controllo ( OBITER), RADICE MORALE, SOCIALE E RELIGIOSA, non devo

danneggiare il mio vicino. (Dovere di diligenza).

RATIO DECIDENDI = il produttore ha un duty of care nei confronti del consumatore. Pag. | 7

DOCTRINE = regola del vicino, ognuno è responsabile del danno causato al proprio vicino dalla

persona che entra in contatto con questo soggetto qualora avesse potuto prevedere che quella

determinata azione avrebbe arrecato danno al proprio vicino.

La razionalità giuridica del giudice passa attraverso:

Tecnica delle distinzioni = le tecniche non sono mai identiche. Il giudice evidenzia le

 diverse fattispecie. Distingue i diversi elementi nelle singole fattispecie.

Livello di astrazione della fattispecie.



Il giudice ha una forte formazione sulla base dei precedenti.

Mercoledì 16 ottobre 2013

OBITER DICTA= accompagna la ratio decidendi.

DOCTRINE= si sovrappone alla ratio decidendi.

Modo di leggere a più livelli una sentenza (decision). La sentenza in Inghilterra è composta da

diverse opinion dei giudici. Ogni giudice stende una propria sentenza. Il legal reasoning è

composto da diverse opinion, i giudici sono in numero dispari.

Sentenza molto simile anche negli Stati Uniti = caso Marbury vs. Madison pronunciato dalla Corte

Suprema, introduce l’opinion unica. La corte suprema dà un’immagine di corte molto compatta,

caso dell’800, la corte suprema è composta da 9 giudici.

REGOLA DEL PRECEDENTE VINCOLANTE: possibilità del giudice di scegliere un livello di

astrazione, procedimento mentale con il quale cogliendo un determinato dato si giunge in ordine

a quel dato a partire da un concetto più generale. È il giudice che può decidere il livello della

Ratio Decidendi. Principio di ragionevolezza forza del diritto inglese, regola che fa parte



dell’ordinamento giuridico se e in quanto compatibile con il sistema in generale.

Il tort of negligence composto da vari elementi. Risarcimento= solo se viene violato un danno



(DUTY OF CARE). Se non viene violato un danno = violazione del principio di ragionevolezza.

REVISIONE D’APPELLO= solo quando dal giudice a QUO che dal giudice a QUEM. È possibile che

il giudice compia un errore = revisione d’appello.

La RATIO DECIDENDI può essere applicata dal giudice in modo elastico, applicazione di regole

giuridiche anche secondo il periodo storico in cui si sta vivendo (realtà sociale). Il giudice non solo

interpreta ma applica, da corsa alla regola operazionale, adatta la norma giuridica alle esigenze

sociali del momento. Può essere applicata in modo estensivo o restrittivo. Pag. | 8

1932 APPELLO caso DONEGHEUE vs. STEVENSON. Ratio decidendi che nel corso del tempo ha

conosciuto un’applicazione estensiva.

1851 CASO BRIDGES vs. HAWKERSWORTH (convenuto), un cliente entra in un negozio e trova

del denaro sul pavimento