Appunti delle lezioni di Diritto amministrativo II

Domanda: l’intero fatto costitutivo invece viene incidentalmente accertato nel caso in cui ci sia

l’intervento del contro interessato sostanziale?

Risposta: Esatto, è il caso in cui ci sia l'atto ampliatorio e ad agire non sia il titolare dell'interesse legittimo

pretensivo, ma il titolare dell'interesse legittimo oppositivo al rilascio dell’atto ampliatorio (che ha la pretesa

quindi che non sia rilasciato l’atto ampliatorio): in questo caso abbiamo la sua legittimazione diventa

l'esistenza della sua situazione giuridica soggettiva. Cioè se non ha interesse legittimo, si dice che non ha

principio di azione. Quindi si risolve così: si dice non sei ammesso.

Domanda: quello che ho capito io è che l'interesse ad agire è quello che poi nel diritto civile dà il titolo al

diritto di azione. A livello amministrativo procedurale è invece la situazione giuridica soggettiva in sede di

legittimazione che conta e voglio fare ricorso al TAR, se non ho interesse legittimo non posso fare ricorso

dal TAR. In teoria dovrebbe essere questo.

Il professore conferma.

Domanda: quindi se noi abbiamo detto che a partire dalla giurisprudenza del caso Trezza il giudice

amministrativo per verificare la propria giurisdizione deve in qualche modo accertare l'esistenza dell'interesse

legittimo e accertare che allo stesso tempo l'interesse legittimo è una condizione per legittimazione ad agire,

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possiamo dire che il giudice amministrativo compie la stessa attività sia per delineare la propria giurisdizione

che per accertare che ci sia la propria legittimazione ad agire? Si tratta della stessa attività?

Risposta: si, va bene. Anche se questo si ricava dalla domanda. Potrei complicare ulteriormente la cosa:

abbiamo detto nel caso della richiesta dell'atto ampliatorio dell'apertura del negozio, in questo caso ci si ferma

all'affermazione. Allora voi direste prof vale la prospettazione, ma una cosa è andare a vedere se è diritto

soggettivo o interesse legittimo, altra cosa è dire vado a vedere se c'è o non c'è interesse legittimo. Non ho

bisogno per dire se c'è diritto soggettivo o interesse legittimo di andare a vedere se poi l'interesse legittimo

sussiste in concreto rispetto a quella persona.

Quindi non basta affermare che ho interesse legittimo per dire che c'è giurisdizione del giudice

amministrativo, perché se io dico ho diritto allo stipendio, non sono professore ma sono la signora Rina,

quello si chiama diritto. Se vado davanti al giudice amministrativo e dico che ho un interesse legittimo, il

giudice amministrativo non si ferma alla mia affermazione, ma arriva al merito, quindi supera la mia

affermazione e ricostruisce l’esistenza di un diritto soggettivo. Ma questo arrivare fino all'individuazione

della situazione giuridica soggettiva senza fermarsi all'affermazione, non significa anche che io porto sempre e

comunque la titolarità di una situazione giuridica soggettiva in termini di legittimazione, devo arrivare fino in

fondo al di là della prospettazione se è diritto o interesse, ma non devo arrivare anche a dire anche se tu hai

davvero il diritto o l'interesse. È appena un po' sfalsato. La prospettazione c'è e non c'è, vale o non vale

rispetto al tema di oggi (la legittimazione ad agire), a seconda dei casi basta prospettare l'interesse legittimo o

devo dimostrare l'interesse legittimo. La prospettazione non basta mai (anche se dovrebbe bastare) quando si

tratta di distinguere la giurisdizione, perché lì non devo dimostrare che ho diritto alla tutela dell’interesse

legittimo, è che ci può essere il diritto e non ci può essere l'interesse legittimo. In realtà lì per differenziare la

giurisdizione, quella che viene accertata è la possibilità del diritto o la possibilità dell'interesse legittimo. Non

basta andare a vedere il diritto, bisogna andare a vedere anche non se ho il diritto, ma se in quella situazione

non ci può essere che il diritto.

Domanda studente: prima abbiamo ragionato sulla distinzione tra interesse legittimo autodeterminato ed

eterodeterminato. Il TAR Puglia nel 2005 che anziché porla in una questione di alternatività (se c'è interesse

legittimo autodeterminato o eterodeterminato), ha posto l'interesse legittimo come unica tecnica di esercizio di

diritti eterodeterminati. Quindi dando per scontato che l'interesse legittimo ha una funzione per i diritti

eterodeterminati.

Nella sentenza dice che “interesse legittimo quale tecnica di perseguimento del bene della vita, diritto

eterodeterminato “. Non dice espressamente che l’interesse legittimo è un diritto eterodeterminato, però

dice che la sua funzione è quella del soddisfacimento di un diritto eterodeterminato.

Quello che vorrei dire è che l'interesse legittimo non è che c'è anche eterodeterminato, perché l'interesse

legittimo è autodeterminato. Però la sua funzione è anche quella di soddisfacimento dell’esercizio di

diritti anche eterodeterminati.

Risposta: tu mi stai dicendo che questa sentenza sta riconoscendo l’atipicità dei mezzi di tutela, sta dicendo

che non è che se il diritto è eterodeterminato ha un certo strumento di tutela e se è autodeterminato ne ha

suoi altri. La tipicità della tutela vuole che tu usi a seconda della loro adeguatezza ed (entro certi limiti) a

seconda della scelta del soggetto che ha a disposizione tutti i criteri, quello più adeguato nella situazione di

specie, a prescindere che sia autodeterminato o eterodeterminato ed entro certi limiti anche tra più strumenti

adeguati, quello che il titolare della situazione giuridica soggettiva preferisce.

Domanda altro studente: ma è intesa come tutela riflessa dei diritti eterodeterminati quello che dice la

sentenza?

Risposta dello studente che ha sollevato la questione: la sentenza aveva ad oggetto l'annullamento di un

provvedimento del comune che limitava la situazione giuridica soggettiva.

NB: comunque è indiscutibile che l'interesse legittimo sia autodeterminato.

Domanda: io avrei una domanda sulla giurisdizione vivente del giudice amministrativo. A pag 145 c'è un

parallelismo tra i poteri del giudice amministrativo in sede di giurisdizione di merito e i poteri del giudice

civile nel processo di cognizione. Poi però fa un riferimento ai diritti potestativi a necessario esercizio

giudiziale, non ho capito il collegamento tra questi e la parte precedente. Io ho capito gli argomenti

singolarmente, però non riesco a capire quale sia il collegamento.

Risposta: il punto è che non si capisce perché ci siano dei casi di sentenze diverse dall'annullamento che non

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entrano nel merito amministrativo, ma sono semplicemente costitutive, modificative ed estintive; non entrano

nel merito amministrativo e perché mai queste debbono appartenere alla giurisdizione di merito e non alla

giurisdizione di legittimità. Quindi probabilmente quello che sfugge è questo.

Il 2908 con la sua tipicità può far pensare che ci sia da parte del giudice civile qualcosa di speciale, perché c'è

la previsione necessaria di legge; ma in realtà il 2908 nel momento in cui prevede la previsione di legge, sta

facendo affidamento sulla sussistenza di un diritto. Intanto ho diritto all'annullamento, intanto ho la possibilità

di chiedere l'annullamento, di chiedere la sentenza costitutiva, in tanto in quanto ho un diritto potestativo alla

modificazione della realtà che però necessita dell'azione. Quindi non c'è niente di straordinario, il fatto che sia

tipico non fa sì che si tratti di una giurisdizione di merito del giudice ordinario. È una giurisdizione del giudice

ordinario che si innesca alla tipicità di quei diritti. In realtà sono i diritti potestativi, proprio perché potestativi,

dove c'è potere di modificare la realtà, ci deve essere previsione di legge (il potere ha bisogno di una

previsione specifica). Pensa alla costituzione della servitù: non è che si possa immaginare di costituire la

servitù su fondo altrui se non c'è previsione sostanziale del diritto di costituire una servitù; poi mi ci vuole

anche accertamento del giudice. Poi ci sono dei casi in cui si ricava dal contratto e non ho bisogno del giudice,

ma sono tutti i casi previsti dalla legge o dal contratto, ma sempre sulla base di una previsione specifica. Per

cui su tutto questo non c'è niente di straordinario. Per cui casi similari perché li devo mettere in una

giurisdizione diversa da quella di legittimità?

Questo è il collegamento. Non può aver motivo di creare una distinzione in seno al giudice amministrativo,

come non si crea una distinzione in seno al giudice ordinario perché crearla in seno al giudice amministrativo.

Tanto più considerato che anche l'azione di annullamento tipica del giudizio amministrativo è una sentenza

costitutiva, che quindi non hai se non hai l'interesse legittimo, che al momento è soddisfatto prioritariamente

dall’annullamento, cioè sta nel 2098 nella misura in cui deve essere previsto, ma è previsto nella misura in

cui hai interesse legittimo.

Quindi diciamo l'interesse legittimo sta già nel 2908 e perché mai se l’annullamento è giurisdizione di

legittimità, altre modificazioni e costituzioni devono stare fuori dalla giurisdizione di legittimità? Se vuoi il

superamento del mero accertamento della mera condanna, rappresentato dalla forza dell'actiones, c'è già per

l'annullamento e allora perché distinguere l'annullamento da ipotesi di modifica o costituzione diverse

dall'annullamento?

Domanda: io le volevo chiedere se potesse torna sulla sentenza 191 del 2006 sull'esercizio mediato del

potere. Anche durante l'esercitazione abbiamo detto è un concetto indefinito quello del potere mediato.

Risposta: Non riesco a rispondere in 5 minuti. Lì è una questione che non torna, la Corte costituzionale dice

semplicemente una cosa che non torna e si possono soltanto dire i motivi per cui non torna. Quindi non le

posso far capire, ma le posso elencare i motivi per cui non torna, cosa per cui ci vogliono un paio di ore.

[Il prof dice che il corso finirà prima quando si è finito di dire le cose importanti.]

20/04/23

Sulla disciplina codicistica delle azioni e sul suo rapporto con l'interesse legittimo. Tipicità o atipicità

delle azioni? Azione di mero accertamento

Vediamo il codice del processo amministrativo in che misura innova rispetto al quadro legislativo e

gi