Appunti delle lezioni di Diritto amministrativo

RISPOSTA PROFESSORE: ESATTAMENTE.

Oggi di fronte un atto espropriativo, limitativo, se c’è l’attribuzione del potere, se vi è un cattivo esercizio del

potere, cosa fa il giudice amministrativo? Estingue il diritto soggettivo e al suo fianco emerge l’interesse

legittimo, quindi a causa della degradazione del potere, quel diritto soggettivo diventa interesse legittimo e

quindi il giudice competente è il giudice amministrativo.

Cominciate a tenerla presente questa vicenda.

Ancora non è emersa la tutela dell’azione dell’interesse legittimo. Quindi il giudice ordinario si è ripreso la

causa petendi, la sua giurisdizione, sui diritti ci penso io.

Vi ho detto che nel 1877, quando la cassazione e il giudice entra in giurisdizione la sua ritrosia a conoscere

degli atti della pubblica amministrazione veniva meno, quindi qui lì il giudice con la sentenza Lorence sta

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riprendendosi il suo potere, immagina di conoscere di un atto amministrativo quale questo decretava l’attività

di intermediazione su porti esteri.

Non ha più quei limiti di esercizio del suo potere che nascevano dalla funzione del consiglio di stato di

risoluzione dei conflitti tra il giudice ordinario e quello della pubblica amministrazione, quindi si riacchiappa

il potere.

È un diritto ex art. 41, cosa succede pochi anni dopo?

Un’atra cosa che ha fatto molto male alla tutela del cittadino.

Caso Trezza 1897: è molto importante il Caso Trezza perché altera quello che è un modo di intendere la

causa petendi, che è comune a tutte le controversie di diritto civile, più o meno ormai in tutti i paesi di civil

law.

Partiamo dal diritto processuale civile: facciamo il solito caso che io abbia venduto la mia tavola da surf a

Giovanni e che Giovanni non me l’abbia pagata. Quindi, io vado dal giudice ordinario… Giovanni è un

debitore inadempiente e si difende, dicendo che non gli è stato consegnato nessun bene, io vanto un diritto,

lui vanta un altro diritto o vanta l’inesistenza di un’obbligazione, vantiamo, quindi si fa questione di diritto e

all’inizio del processo non si sa se io ho un diritto oppure non ce l’ho, quindi la causa petendi che innesca la

giurisdizione è la situazione soggettiva non esistente, ma quella vantata, se si fa questione di diritto o di

interesse legittimo , vanto il diritto, vanto l’interesse legittimo e a seconda di quello che vanto si va davanti

ad un giudice rispetto ad un altro, questo sarebbe il criterio naturale dell’idea che agli inizi del processo non

si sa chi ha ragione o chi ha torto e pertanto a incardinare il processo sia la situazione soggettiva come

vantata, non come sussistente.

Per avvicinarvi a nozioni processualistiche che ci faranno comodo, stabilire se ho ragione io o ha ragione

Giovanni è questione di merito processuale, la ragione è questione di merito processuale che poi si decide

con la sentenza che poi passerà in giudicato, la sentenza del giudice che da ragione o torto a me o a

Giovanni.

Accanto alle questioni di merito esistono però le questioni di rito c'è giurisdizione (questione preliminare di

rito), c’è la competenza, ci sono le condizioni dell'azione: diritto di agire, interesse al ricorso quindi

questione di rito, presupposti processuali, condizioni dell’azione.

Questioni che non hanno a che vedere con il torto o la ragione, bensì con la possibilità che si arrivi alla

decisione di merito preliminare di rito.

Cosa fa il caso Trezza? Trasporta la causa petendi con il criterio distintivo della giurisdizione sul fronte

delle questioni preliminari di rito.

Cioè cosa fa? La Cassazione dice che la causa petendi che incardina la giurisdizione non è la causa petendi

vantata, ma quella esistente , quindi si va danti al giudice ordinario se hai il diritto soggettivo quindi tu dagli

inizi devi sapere se ho diritto o interesse legittimo.

Quindi dagli inizi bisogna sapere se si ha diritto o se si ha interesse legittimo, quindi cosa fa? Trasporta la

questione di merito alla questione di rito.

Agli inizi del processo io devo decidere chi ha giurisdizione sulla base in realtà di quello che è il criterio per

stabilire se c'è la ragione o il torto di una o dell'altra parte.

Io per decidere se è un giudizio del giudice ordinario o del giudice amministrativo devo sin dagli inizi

decidere come giudice se una persona ha un diritto, non se lo vanta. Oppure se ha un interesse legittimo,

quindi devo decidere sulla base del merito, sulla base della situazione di merito.

Caso Trezza: la causa petendi è la causa della situazione giuridica soggettiva non prospettata, non vantata,

ma esistente in concreto , sussistente in concreto : tu puoi andare dal giudice amministrativo se hai un

interesse legittimo, tu puoi andare dal giudice ordinario se hai un diritto soggettivo.

DOMADA STUDENTE: Il giudice teoricamente, dopo che ha fatto questo accertamento, deve accettare sin

dall’inizio se si tratta di diritto soggettivo oppure interesse legittimo, però poi, quando si deve prendere la

decisione in concreto, quindi sul merito, deve rifarsi obbligatoriamente a ciò che ha deciso nella questione

preliminare di rito?

RISPOSTA PROF: Certo

DOMANDA STUDENTE: Quindi in pratica la decisione del processo vi è subito, sin dall’inizio?

RISPOSTA: No, questo è un qualcosa a cui arriveremo, ma fermiamoci al fatto che c’è qualcosa che mi porta

all'interesse legittimo e c'è qualcosa che mi porta al diritto soggettivo.

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Bisogna vedere se ci sono anche altre cose, non è tutto risolto, però intanto nel diritto vi è la situazione

soggettiva. Non si chiude qua. È molto complicato e quando avremo aggiunto questo pezzettino avremo in

mano il corso.

Però intanto, la cosa importante te la posso dire anche adesso e vi dà il senso della questione.

Avendo deciso il giudice amministrativo, come questione preliminare, se il ricorrente ha un interesse

legittimo, allora l’oggetto del giudizio non può più essere l’interesse legittimo, e non è neanche la lesione,

perché la causa petendi è fatta di fatti costituitivi e fatti lesivi ed io ho un diritto soggettivo leso, oppure ho

un interesse legittimo leso.

Questa è la causa petendi correttamente interpretata. Ma anche se l’interesse legittimo, se non leso l’ho

portato sul fronte della questione preliminare, ho sentito che hai l’interesse legittimo, la lesione si stacca

dalla situazione soggettiva ed è il vizio, quindi il processo amministrativo fondamentalmente ha sempre

avuto per oggetto non l'interesse legittimo, ma il vizio, il vizio dell’atto.

DOMANDA STUDENTE: quindi il passaggio da petitum a causa petendi porta ad un passaggio da una

legalità soggettiva ad una legalità oggettiva?

RISPOSTA PROFESSORE: Per rispondere bisogna aver organizzato delle varianti: diciamo che quello che

senz'altro è possibile dire, diciamo che se la quarta sezione è un organo amministrativo, funzionava il

petitum, che è normalmente amministrativo, allora quella era tutela amministrativa e poteva avere anche una

coloritura oggettiva, a maggior ragione è successo davanti al giudice ordinario ed ha avuto una colorazione

soggettiva. Il fatto che sia diventato giudice, che si siano utilizzati questi criteri, quale quello della situazione

esistente a favore di quello della situazione vantata sono stati utili a favore di un mantenimento di una

giurisdizione oggettiva.

Se il criterio fosse stato quello di Lorence e fosse rimasto fermo Lorence, avevamo due processi più

facilmente rivolti alla tutela della situazione soggettiva, non si può fare la storia con i se o con i ma, ma

diciamo che sono certamente che sono più a favore delle tutele soggettive.

Arriviamo al 1930, c’è un concordato, tanti manuali dicono (scrivendo falsi storici) che nel 1930 si stipula il

concordato tra Santiromano presidente del Consiglio di Stato, nominato dal partito fascista e D’Amelio

presidente della Cassazione Romana.

Questo concordato (il prof mette in dubbio il fatto che si siano messi d’accordo) si può dire che dal 1930-

1932, si fissa come criterio di riparto la causa petendi della logica del caso Trezza, quindi se dal caso Trezza

c'era un'altalena tra petitum e causa petendi dal 1930 parte la causa petendi.

Attenzione da quel momento in poi la causa petendi viene chiamata petitum sostanziale, cosicché quella che

noi abbiamo chiamato petitum tout court fino ad ora è il petitum formale.

Bisogna distinguere tra petitum formale, il provvedimento giurisdizionale che chiedo e il petitum

sostanziale che in realtà è la causa petendi.

Il problema è che negli anni immediatamente successivi al 1930, con responsabilità della stessa Cassazione,

che progressivamente finisce per accogliere le ricostruzioni del Consiglio di Stato, che elaborano

progressivamente la teoria della degradazione. Se nel caso Lorence, la causa petendi non conosceva questa

degradazione, invece negli anni successivi al concordato comincia ad affermarsi la teoria della

degradazione e il giudice ordinario che poi col concordato si era garantito la giurisdizione sul diritto

soggettivo la riperde in gran misura perché si afferma la teoria della degradazione.

Cosa succede? Con l’affermazione della degradazione, il diritto diventa interesse legittimo, la giurisdizione

del giudice amministrativo quindi il giudice ordinario non conosce più gli atti amministrativi.

Cosa conosce il giudice ordinario? Gli atti che un tempo si chiamavano iure gestionis.

La teoria della degradazione poi si affinerà dalla trasformazione del diritto in interesse legittimo che è la

questione più volgare di questa formulazione e poi nel tempo Dinero, Zannini eccetera diranno: non è che il

diritto si trasforma in interesse legittimo, bensì il diritto estingue il proprio fine, ma al suo fianco c’è un

interesse legittimo, nasce un interesse legittimo.

Però non è quello che avviene nel processo del lavoro: se io sono dipendente lavoro in questo mega store di

articoli sportivi, vengo licenziato, perdo il posto di lavoro, vengo licenziato illegittimamente senza giusto

motivo, senza giusta causa e vado davanti al giudice ordinario del lavoro e vanto un diritto ad un posto di

lavoro che non è un interesse legittimo c'è il diritto al posto di lavoro, io continuo a vantare un diritto

soggettivo: l'oggetto del giudizio è la sussistenza del diritto al posto di lavoro.

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DOMANDA: ma in questo caso la pronuncia sarebbe dichiarativa?

RISPOSTA: No, sarebbe una pronuncia, qui entriamo nel diritto processualistico (per Pagni e Protopisani…)

possiamo dire anche una tutela di accertamento, facciamola facile. La gra