Appunti diritto amministrativo

Prima lezione

Il diritto amministrativo

• Insieme di regole e garanzie per tutelare le posizioni dei singoli nei confronti delle p.a.
• Attività di regolazione diversa dalla regolazione primaria posta nell’interesse complessivo.
• Regole che servono a collegare tra loro le p.a.
• Attività di regolazione delle condotte dei consociati per fini pubblici sottoposta alla legge.
• Sanzione amministrativa per contrasto a regole amministrative.

Il metodo migliore per ricostruire la definizione di diritto amministrativo è il metodo storico. Il diritto amministrativo non ha goduto di una stagione di codificazione e nemmeno di una unificazione al di fuori dei confini nazionali. Per sua caratteristica, non avendo un corpus giuridico definito, ha la caratteristica di essere mutevole, mantenendo però dei capisaldi consolidati.

L’idea di creare un insieme di regole per tutelare i cittadini nasce in reazione ad uno stato di polizia, fine '700, in Prussia. Il monarca aveva fatto chiudere un mulino perché di notte gli recava disturbo, il mugnaio rivendicò la possibilità di mantenere il suo diritto. Tradizionalmente si fa risalire a questo episodio la trasformazione in stato di diritto e la genesi del diritto amministrativo come diritto che tutela il cittadino di fronte al potere autoritario sovrano.

Ma quale è la vera miccia che fa nascere il diritto amministrativo? Libertà e uguaglianza (motivi anche dei moti rivoluzionari francesi). La libertà era intesa come libertà personale e possibilità di accrescere liberamente, amministrare il proprio patrimonio. Uguaglianza era naturalmente intesa di fronte alla legge, che funge anche da componente del principio di legalità.

Il giudice diventa quindi applicatore della legge uguale per tutti sia nei confronti del cittadino sia nei confronti del sovrano.

In Francia, il processo evolutivo è molto più contrastato per un diverso peso e forza della monarchia. Il conflitto tra borghesi e nobili non si può risolvere solo tramite la giurisdizione in quanto la dominanza della monarchia sia sproporzionata.

Dopo la rivoluzione e dopo il periodo del terrore, fu l’avvento di Napoleone il quale aveva la consapevolezza della necessità di rifondare un ordinamento civile. Istituisce il consiglio di stato come organo che garantisce le situazioni giuridiche dei singoli nei confronti del potere. Questo era fatto da un giudice speciale per il principio della separazione dei poteri.

Durante la restaurazione si ferma l’avvento del diritto amministrativo. Gli scontri del ’48 portano ad una crescita dell’ordinamento perché iniziano a fiorire le costituzionali ottriate che assicurano e garantiscono i valori di libertà e proprietà che avevano animato le rivoluzioni.

Seconda lezione

Rilievo giuridico delle p.a

Modello legale dell’organizzazione statale. Si fonda l’idea che l’amministrazione come organizzazione abbia una rilevanza giuridica. Quindi l’organizzazione è sottoposta alla legge, e i suoi rapporti intersoggettivi sono regolati dalla legge, principio di legalità nei rapporti.

Diritto amministrativo come strumento di enforcement delle norme si ricollega all’idea in virtù della quale il diritto amministrativo è attività che dà attuazione alla legge. Questa definizione si sviluppa nel momento in cui gli apparati burocratici si accrescono anche dal punto di vista dimensionale. Anche prima dell’avvento dello stato di diritto esistevano apparati amministrativi che curavano la protezione, ma avevano competenze e poteri estremamente limitati.

Nell’800 lo stato comincia ad assumere compiti di prestazione, relativi ad esempio alla pulizia nei centri urbani, illuminazione, trasporto cittadino urbano. L’aumento delle funzioni fa sì che i poteri siano anche volti a garantire prestazioni quindi di tutela alla collettività. Trasforma quindi l’amministrazione in una che accantona o riduce le funzioni di ordine e polizia rispetto al carico prevalentemente di prestazione.

L’idea della dottrina italiana e tedesca andava ad identificare l’attività dell’amministrazione con la mera concretizzazione del precetto. La trasformazione dello stato determina la trasformazione dell’amministrazione. Il diritto amministrativo si arricchisce di varie componenti:

• Tutela contro eccessi del pubblico potere.
• Disciplina di attuazione del precetto legale a vantaggio della collettività.

Cosa deve intendersi come diritto amministrativo in base all’oggetto della disciplina? Legge. L’oggetto è l’insieme delle leggi che disciplinano i vari ambiti. Non basta però solo lo studio del precetto legale ma c’è un ulteriore elemento; il ruolo della giurisprudenza è diverso rispetto ad altri ambiti in quanto questa non si limita all’interpretazione di norme ma possono anche andare a porre regole o principi prima che il legislatore le ponga. La giurisprudenza va quindi a precedere l’opera del legislatore. Il diritto amministrativo è un diritto giurisprudenziale.

Oggetto (fonti): norme dell’amministrazione o che si occupano dell’amministrazione o dei rapporti tra p.a e cittadini + sentenze giurisprudenziali.

• Norme di azione: regolano l’operato delle p.a
• Norme di relazione: regolano la relazione tra cittadino e p.a

Ci sono altri elementi che concorrono alla qualificazione dell’oggetto del diritto amministrativo? Le istituzioni che garantiscono effettività ai precetti derivanti dalla legge e dalle sentenze, assicurando il soddisfacimento degli interessi della collettività.

Leggi di unificazione amministrativa: norme che servivano per omogeneizzare norme di azione e relazione rispetto alla frammentazione esistente degli stati preunitari. Si ottenne una disciplina uniforme nei:

• Beni pubblici e territorio, soprattutto norme in materia di esproprio.
• Norme che regolano la creazione di infrastrutture.
• Istruzione pubblica.
• Gestione economica dello stato.

Questo è il primo corpus che poi, quaranta anni dopo, Vittorio Emanuele Orlando usa per il suo trattato. Il diritto amministrativo si distingue in:

• Sostanziale: contiene norme di azione e relazione.
• Processuale: ipotesi di patologia dell’attività e le garanzie giurisdizionali che tutelano i cittadini.

Nell’ambito del diritto sostanziale si distingue in:

• Generale: insieme di norme di tipo fondamentale la cui applicazione prescinde dall’ambito del interessi in cura all’amministrazione.
• Speciale: norme di settore che disciplinano alcuni specifici e speciali settori.

Anche il diritto amministrativo generale ha delle parti:

• Fonti del diritto amministrativo.
• Parte di tipo statico che riguarda l’organizzazione dei pubblici poteri (organi, uffici).
• Parte dinamica che riguarda i rapporti tra istituzioni e i cittadini (rapporto, potere, procedimento, servizi pubblici).

Terza lezione

È dal complesso delle norme costituzionali che possiamo desumere la disciplina costituzionale della p.a. Ricostruzione di Mario Nigro: nel rileggere la costituzione nell’ottica della p.a ha teorizzato che emergano più modelli di p.a, tre modelli, nei quali non si può assicurare la prevalenza di uno rispetto all’altro.

Art 97 Costituzione

Le pubbliche amministrazioni, in coerenza con l'ordinamento dell'Unione europea, assicurano l'equilibrio dei bilanci e la sostenibilità del debito pubblico. I pubblici uffici sono organizzati secondo disposizioni di legge, in modo che siano assicurati il buon andamento e l'imparzialità dell'amministrazione. Nell'ordinamento degli uffici sono determinate le sfere di competenza, le attribuzioni e le responsabilità proprie dei funzionari. Agli impieghi nelle pubbliche amministrazioni si accede mediante concorso, salvo i casi stabiliti dalla legge.

Primo comma inserito nel 2012 a seguito alla necessità del vincolo di bilancio di derivazione europea.

Art 98 Costituzione

I pubblici impiegati sono al servizio esclusivo della Nazione. Se sono membri del Parlamento, non possono conseguire promozioni se non per anzianità. Si possono con legge stabilire limitazioni al diritto d'iscriversi ai partiti politici per i magistrati, i militari di carriera in servizio attivo, i funzionari ed agenti di polizia, i rappresentanti diplomatici e consolari all'estero.

Modelli secondo Nigro

• Amministrazione autocefala: basta a se stessa, dove gli amministratori hanno il compito di tutelare i consociati. Amministrazione posta al servizio esclusivo della nazione, fondamentale imparzialità per raggiungimento pubblici interessi.

Art 95 Costituzione

Il Presidente del Consiglio dei Ministri dirige la politica generale del Governo e ne è responsabile. Mantiene l'unità di indirizzo politico ed amministrativo, promuovendo e coordinando l'attività dei Ministri. I Ministri sono responsabili collegialmente degli atti del Consiglio dei Ministri, e individualmente degli atti dei loro dicasteri. La legge provvede all'ordinamento della Presidenza del Consiglio e determina il numero, le attribuzioni e l'organizzazione dei Ministeri.

• Apparato servente del governo: in riferimento all’orientamento politico amministrativo si intende amministrazione come soggetto che compone il potere esecutivo con matrice politica. Da qua la difficoltà di conciliare artt. 95-97-98. La problematica riguarda l’organizzazione amministrativa proprio per il suo sottendere ad un vertice politico. Il problema è stato parzialmente risolto dicendo che tale conflitto si superi tramite l’affermazione positivizzata in ritardo nel nostro ordinamento con il principio di separazione dei poteri tra politica e amministrazione. È necessario individuare la necessaria separazione tra funzione di governo e funzione propriamente amministrativa. L’indirizzo politico amministrativo significa fare scelte strategiche in base alle politiche che sussistono nei vari settori in base agli orientamenti delle forze di maggioranza. I soggetti che sono deputati alla funzione amministrativa devono realizzare un’attività di cura concreta di interesse pubblico ispirandosi ai principi di imparzialità e di buon andamento. In tale modo si concilia il problema di conflitto.

Le due funzioni rispondono a funzioni costituzionali diverse. L’apparato deve essere quindi separato e autonomo rispetto a quello di governo; per tale motivazione il personale di governo è di estrazione politica mentre il personale amministrativo è di estrazione tecnica e vi si accede tramite concorso ex art 97. Struttura tecnica collegata a quella di governo ma autonoma. Possiamo parlare di p.a come insieme di funzionari (organizzazioni), ma anche in senso oggettivo considerando l’attività svolta dai funzionari che si consta nell’attuazione della tutela degli interessi pubblici.

Art 5 Costituzione

La Repubblica, una e indivisibile, riconosce e promuove le autonomie locali; attua nei servizi che dipendono dallo Stato il più ampio decentramento amministrativo; adegua i principi ed i metodi della sua legislazione alle esigenze dell'autonomia e del decentramento.

• Visione di un’amministrazione autonomistica: lettura art 5 in combinato disposto con titolo V. Come è accaduto che i padri costituenti abbiano inserito l’art 5? La storia pre unitariadell’Italia è costellata di frammentazione e tradizioni locali. Obiettivo fondamentale dell’unificazione era proprio quella di mantenere l’unità e per questo si era provveduto all’unificazione delle funzioni del sistema amministrativo:

Questo perché era l’unico stato italiano con amministrazione centrale riformata e si sceglie questo per omogeneizzare l’Italia. L’amministrazione era di tipo semplice, dato che le funzioni erano pochissime (stato guardiano notturno). Il disegno attutato dalla’art 5 fino al 1970 è rimasto solo sulla carta, perché in quell’anno sono state istituite le regioni. Il vecchio titolo V prevedeva che le regioni dovessero esercitare le loro funzioni delegandole alle province e ai comuni. Lo sviluppo di regioni ha creato un appesantimento del sistema. Importanza artt 114-117-118-120.

Principi art 97

• Legalità: è immanente nel sistema costituzionale. La necessità che la p.a sia sottoposta alla legge è una diretta conseguenza dello stato di diritto. Art 1 l 241/90 afferma principio di legalità relativamente ai fini. Il principio però prevede che anche ciò che precede i fini siano conformi alla legge come anche i modi di attuazione. Il principio si è evoluto nel tempo, aumentando la sua importanza. Questo nasce come principio di non contraddittorietà: si poteva fare tutto ciò che non era vietato dalla legge. Con la completa affermazione della sovranità al popolo e dello stato di diritto il principio si afferma in una accezione più forte nel senso di legalità in senso formale: ci deve essere una legge che autorizzi l’amministrazione ad operare; l’amministrazione non può infatti operare ciò che non gli è stato attribuito dalla legge. La concezione più piena del principio è quello in senso sostanziale dove la legge attribuisce il potere ma lo disciplina conforma l’amministrazione in relazione al modo in cui essa deve operare. Il principio è per in crisi e si va sempre di più ad affermare una rule of law che abbraccia anche i principi generali fondamentali.
• Imparzialità: evitare discriminazioni e disparità di trattamento. Questo viene fatto con la dinamica della sua azione che ha un modo di agire imparziale, il che non vuol dire che sia neutrale, ma trattare in maniera equidistante l’interesse di cui poi l’amministrazione è portatrice.
• Buon andamento: interramento dell’obiettivo fondamentale che la cura concreta realizzi l’oggetto dell’agire amministrativo.

Quarta lezione

Fonti del diritto amministrativo

Quando abbiamo definito l’oggetto del diritto amministrativo è l’applicazione dei pubblici poteri, oppure lo studio delle norme che riguardano l’amministrazione o dell’attività di esecuzione della legge. L’attività amministrativa è stata intesa soprattutto agli albori dello stato di diritto e dell’avvio della costruzione dello stato inteso come evoluzione delle monarchie assolute, attività di esecutiva amministrazione. Da qui la rilevanza delle fonti rispetto all’attività esecutiva.

Le fonti dell’agire rispetto alla quale la PA si pone in una posizione di esecuzione:

• Costituzione
• Leggi costituzionali
• Leggi ordinarie
• Regolamenti

Primarie: 1, 2, 3

Secondarie: 4

Le fonti primarie, che hanno forza e valore di legge, ordinaria o regionale, a cui affianchiamo le norme di matrice europea, atti altri aventi forza di legge sono i decreti legge e i decreti legislativi delegati. Le fonti secondarie, pensiamo ai regolamenti statali. Questi regolamenti, detti anche regolamenti governativi, disciplinati dalla legge 400/1988 che riguarda le funzioni del governo e anche le funzioni normative di normazione secondaria perché in precedenza e fino alla legge dell’88 la disciplina delle fonti secondarie era costruita su un vecchio decreto legislativo che non aveva una disciplina che potesse dare un grado di solidità e stabilità.

I regolamenti governativi, atti normativi secondari, non sono gli unici regolamenti che rientrano nell’ambito della potestà normativa delle pubbliche amministrazioni. Possiamo parlare dei regolamenti ministeriali, anche essi disciplinati con un procedimento meno complesso rispetto ai regolamenti governativi perché non presuppongono la deliberazione del consiglio dei ministri e sono emanati dai ministri. Procedimento per la funzione regolamentare segnala la delicatezza della funzione normativa del governo, inteso nella sua collegialità. L’approvazione presuppone il vaglio di un organo consultivo, il Consiglio di Stato, nella sezione consultiva, che è sempre chiamato ad esprimere il proprio parere sul testo normativo. Non su tutti gli atti, ma sugli aspetti di tipo formale, sugli aspetti di tipo più tecnicamente giuridico, sul rapporto tra la fonte secondaria e le fonti primarie, che devono rispettare, pena l’illegittimità dell’atto amministrativo, pur con valenza normativa, perché l’atto che contrasta con la disposizione di legge primaria è illegittimo e come tale è suscettibile di essere annullato davanti ad un giudice amministrativo.

Le fonti normative secondarie sono molto importanti perché rappresentano la titolarità in capo al governo, unico organo nel momento genetico dello stato di diritto, l’esercizio della potestà normativa, cioè il potere di disporre o dettare regole che incidono sulla sfera giuridica dei destinatari condizionandone il comportamento.

Nella descrizione delle fonti del diritto abbiamo distinto tra norme di azione e norme di relazione.

• Azione: disciplinano il funzionamento delle PA, ovviamente i regolamenti possono disciplinare il modo di funzionamento, i tempi, gli adempimenti formali necessari per conseguire determinati risultati.
• Relazione: norme che incidono sulla condotta dei consociati.

Qual è il limite sulla possibilità dell’esercizio di questa potestà? Sempre nel principio di legalità? Bisogna rispettare le riserve.