Appunti del corso Diritto commerciale II

Capitolo 1: Introduzione al diritto commerciale

Si assiste recentemente a una profonda evoluzione del modello societario tradizionale. Oggi si può affermare che la società è una forma organizzativa quasi “ibrida”: in linea di principio, la società ha scopo di lucro (riparto del ricavato tra i soci), ma al giorno d'oggi è previsto che anche l' impresa sociale (con scopi di interesse generale) possa essere svolta nella forma di società. Per queste è prevista una totale o parziale esclusione di ripartizione individuale dell'utile.

Oggi si assiste anche a un’ibridazione all’interno degli stessi modelli societari: ad esempio, con la riforma del 2003, la srl può adottare modelli organizzativi tipici della società di persone (modello di amministrazione congiuntivo o disgiuntivo). Laddove la PMI viene costituita in forma srl, si tratta di un modello che si distacca dalla società di persone, avvicinandosi invece alla spa (es. apertura al mercato). Si assiste nel corso degli anni anche a una serie di discipline per società che operano in determinati settori (es. società bancarie).

Altro principio cardine della disciplina societaria consiste nel rapporto tra rischio e potere: all’aumentare dell’investimento, aumentano sia potere che rischio. Con la possibilità di costituire una srls con un capitale di 1 euro, viene scardinato quest’ultimo principio. La società è un modello organizzativo che viene plasmato in base alle diverse esigenze, grazie a leggi che lo consentono. Altra novità: possibilità di costituire società per atto unilaterale con la riforma del d.lgs. 6/2003.

Società e attività d'impresa

C’è una perfetta corrispondenza tra società e attività d’impresa? Nel caso in cui un’attività di impresa sia esercitata in forma societaria, sicuramente si applicheranno le norme sulla società. Ma si dovranno applicare le norme sull’imprenditore? Sì, sull’imprenditore commerciale.

ESEMPIO: se un imprenditore agricolo decide di svolgere la propria attività in forma di SNC, sicuramente sarà tenuto al rispetto delle regole proprie delle SNC. Però, essendo un imprenditore agricolo, non sarà tenuto a rispettare le regole proprie dell’imprenditore commerciale: in primis NON sarà soggetto al fallimento.

Società occasionali

Qui è nato il problema delle società occasionali, in cui manca il carattere della professionalità e dell’organizzazione (previsti dall’art. 2082 per acquisire la qualità di imprenditore). L’esercizio in comune di un’attività comune non professionale, occasionale, è sufficiente per dar vita a una società, ma non dà vita a un’impresa per mancanza del requisito della professionalità. Alle società occasionali è applicabile la disciplina del tipo di società prescelto, ma non la disciplina dell’impresa. In particolare, se l’attività è commerciale, la società occasionale è sottratta al fallimento.

ESEMPIO: gruppo di amici che si uniscono per comprare un fondo per coltivare le arance e fare la marmellata per uso personale nelle proprie case. Questa rappresenta una società occasionale in cui non c’è l’imprenditorialità perché manca il requisito dell’organizzazione.

Società tra professionisti

Un altro problema è rappresentato dalle società tra professionisti: in un primo momento, ai tempi del codice del 1942, era prevista una legge che stabiliva che le professioni non potevano essere svolte in forma societaria a causa del carattere personale della prestazione del professionista intellettuale e per un problema di responsabilità. Questa legge è stata poi superata parzialmente da una serie di discipline per arrivare a una legge sulle società tra professionisti. Il problema si è posto essenzialmente per le professioni “protette” (come commercialisti, avvocati, notai iscritti al rispettivo albo).

Al giorno d’oggi, i professionisti possono svolgere la loro attività in forma societaria (qualunque modello societario), purché nell’oggetto sociale rientri nell’ambito dell’attività svolta dai soci e a condizione che la maggioranza dei soci sia appartenente alle categorie protette (es. società tra commercialisti): i soci commercialisti devono quindi avere una maggioranza di 2/3 nell’assemblea; soltanto il restante terzo può essere attribuito ai soci capitalisti.

Rimane fermo il principio della responsabilità per la prestazione che viene svolta da ciascun membro della società nei confronti del cliente. La società tra professionisti è diversa dalla società che, al di là della professione svolta dai soggetti, viene costituita al fine di ripartire le spese (es. società di fatto, costituita solo per il fine di ripartizione delle spese, ma che non c’entra niente con l’effettiva professione svolta dai soggetti).

Il problema non sussiste del tutto per quanto riguarda invece le società costituite da soggetti che esercitano una professione intellettuale “non protetta”: la possibilità di costituire una società non è stata messa in discussione.

Società e comunione a scopo di godimento

Differenza tra società e comunione a scopo di godimento: Il discriminante tra società e comunione a scopo di godimento è dato dal fatto che quest'ultima (la comunione) rappresenta una situazione di contitolarità del bene e oggetto di godimento è per l'appunto il bene stesso. Nella società, invece, ciò che rileva è l'esercizio in comune di un'attività svolta al fine di conseguire un lucro da parte dei soci.

In materia di comunione, ognuno può godere di una cosa nella misura in cui il godimento non nuoce agli altri. Per quanto riguarda la società, il socio non può godere dei beni della società come se fossero i propri. Caso tipico di società costituita in comunione a scopo di mero godimento è rappresentata dalla società immobiliare di comodo. È possibile una società svolta al solo scopo di godimento di una cosa? NO, il legislatore lo vieta perché, in questo modo, lo scopo essenzialmente è eludere le normative fiscali o sottrarre dei beni ai propri creditori.

ESEMPIO: se costituisco una società con il solo fine di incassare degli affitti, questa società è vietata in quanto NON è una società ed i soci in questo modo si limitano a percepire i frutti della casa locata. Diverso è il caso in cui si ha una struttura imprenditoriale, una società che ha 12 immobili, gestisce affitti e ristrutturazione. In questo caso non ci si limita ad un unico pagamento dal quale si ricavano i soldi dell’affitto.

È frequente che si tenti ad un aggiramento, costituendo una società di comodo, di mero godimento, per aggirare norme che disciplinano la proprietà (es. società costituita per intestare un immobile, aggirando il diritto di prelazione che spetta all’inquilino dell’immobile stesso: senza società, non si vende l’immobile, ma si vendono le quote). Vi sono anche ipotesi di difficile inquadramento (es. attività di noleggio o holding).

Holding e impresa sociale

HOLDING PURE: nelle strutture di vertice è tipico trovare una società capogruppo, che si limita a gestire le partecipazioni delle società sottostanti. Nessuno, a priori, mette in discussione che la holding pura sia una società e non mero godimento di beni: la holding non si limita a detenere partecipazioni, ma svolge anche quell’attività di direzione e coordinamento propria della struttura di un gruppo, facendola rientrare nel concetto di attività produttiva e non di mero godimento.

Si sente spesso parlare recentemente di impresa sociale: figura che prevede la possibilità di limitare drasticamente lo scopo di lucro. Si può ottenere la qualifica di impresa sociale, quando risulta dalla denominazione stessa della società e da parte di tutte quelle società che operano in ambito di interesse generale, occupando all’interno dell’impresa stessa dipendenti di determinate categorie “disagiate”. Le imprese sociali hanno diritto ad una serie di agevolazioni, a condizione dell’esclusione totale dello scopo di lucro (o comunque di un suo largo contenimento). La scelta di adottare la forma di impresa sociale è scelta irreversibile.

Negli ultimi anni si è sviluppata anche la società benefit: accanto allo scopo di lucro perseguito dai propri membri, la società benefit persegue anche finalità di beneficio comune (es. ambiente, riciclaggio, tutela dei dipendenti, della maternità). A livello di reputazione, l’essere società benefit ha un grande impatto: ad esempio, nel caso di un'azienda che produce cosmetici, il fatto di non testare i prodotti sugli animali rappresenta un’incidenza positiva. Per assumere questa qualifica, si deve procedere ad una modifica statutaria che fornisce maggiori garanzie di protezione dei valori fondamentali e della missione di un’impresa in caso di entrata di nuovi investitori, cambi di leadership e passaggi generazionali.

Diversa dalla società benefit (con vera e propria qualifica di società) è la certificazione B-Corp: si tratta di una certificazione che può essere richiesta a pagamento dalle imprese. È costituita da un insieme di indici che permettono di verificare se e quanto un’azienda stia ponendo attenzione ai propri impatti economici, sociali e ambientali (misura la performance in determinati ambiti nell’arco dei 12 mesi appena trascorsi): se l’azienda supera quei parametri può richiedere la qualifica di società benefit, entro un determinato periodo di tempo.

Corporate Social Responsability (responsabilità sociale dell’impresa): fenomeno che si è sviluppato negli ultimi anni, soprattutto negli Stati Uniti. ESEMPIO: voglio tutelare i lavoratori, preferisco dargli un giorno di smart working, anche se rendono meno. Quindi avrò una redditività inferiore, ma è stato fatto per il perseguimento di quel beneficio comune inserito nell’atto costitutivo, che è il benessere dei lavoratori.

Nel caso in cui ci siano violazioni di norme di legge non è previsto nessun tipo di sanzione. Un esempio opposto potrebbe essere quello del marchio Nike, marchio crollato nel mercato in quanto anni fa era emerso il fatto che sfruttava i bambini. Ad oggi società benefit e b-corp sono presenti soprattutto nel mondo del cibo e dell’erboristeria.

Società di persone e società di capitali

Autonomia patrimoniale e personalità giuridica

Autonomia patrimoniale: grado di separazione del patrimonio dell’azienda da quello dei suoi soci. Il riconoscimento della personalità giuridica (riconoscimento degli atti che attua) ha come conseguenza la nascita di una persona giuridica, un soggetto a sé stante, con autonomia patrimoniale perfetta e con un proprio patrimonio, con il quale risponde delle proprie obbligazioni.

Nelle società di capitali:

• Autonomia statutaria: libertà di scegliere il modello societario da adottare, tra quelli previsti dal Codice civile.
• Autonomia privata: può prevedere clausole specifiche nello statuto, in modo da plasmare il modello societario in base alle esigenze specifiche dei soci (pur sempre rispettando i limiti del Codice civile).

Sono previste regole particolari per alcune tipologie societarie (es. società assicurative e bancarie): queste attività possono essere esercitate solo con particolari forme societarie, rispettando un capitale minimo di costituzione e sono subordinate all’autorizzazione da parte di autorità competenti. Anche le società cooperative sono dotate di personalità giuridica. Iscrizione al registro delle imprese: tutte le società sono tenute all’iscrizione al registro. Tuttavia:

• Per società di persone: l’iscrizione ha efficacia di pubblicità dichiarativa, al fine rendere opponibili fatti scritti a terzi.
• Per società di capitali: l’iscrizione ha efficacia costitutiva (la società viene ad esistenza e acquisisce personalità giuridica).

Società di diritto speciale: società a partecipazione pubblica (ente pubblico economico). Sono soggette al diritto societario comune più a una serie di regole speciali ad hoc. Società di diritto singolare: disciplinate da disposizioni applicabili esclusivamente ad esse.

Società di persone

Società di capitali

Capitolo 2: Società per azioni (SPA)

È il prototipo normativo delle società di capitali: il legislatore detta norme per la SPA che, in linea generale, si applicano a tutte le società di capitali. È la persona giuridica che esercita attività economica col patrimonio conferito dai soci e con gli utili eventualmente accumulati. Le quote di partecipazione dei soci sono rappresentate da azioni.

Caratteri essenziali

• Responsabilità limitata al capitale conferito da ciascun socio: per le obbligazioni sociali, risponde soltanto la società con il proprio patrimonio.
• La partecipazione sociale nelle SPA è rappresentata da azioni, che possono essere oggetto di collocamento nel mercato.
• Dotata di personalità giuridica, quindi di piena autonomia patrimoniale (perfetta): la società è persona distinta dalle persone dei soci.
• Obbligo di capitale minimo di costituzione = 50.000 euro (art. 2327 cc).
• Responsabilità sussidiaria dei soci solo in caso di fallimento e nella misura in cui il patrimonio sociale non è sufficiente a soddisfare i creditori sociali.
• Garanzia per soggetti terzi: capitale minimo da rispettare, al di sotto del quale la società si scioglie.
• Obbligo di organizzazione di tipo corporativo, basata sulla presenza di organi distinti (organo assembleare, amministrativo e di controllo).
• I soci concorrono con il proprio voto in Assemblea alla nomina degli amministratori, cui spetta invece il compito di gestione della società. Il socio NON ha poteri di amministrazione e controllo.

All’interno del modello SPA si distinguono due modelli:

• SPA chiusa (cui si applica la disciplina del Codice civile): NON aperta al mercato del capitale di rischio.
• SPA aperta (art. 2325-bis cc): fa ricorso al mercato del capitale di rischio. Questo modello racchiude sia azioni quotate in mercati regolamentati, che...