Appunti del corso di Filosofia del diritto 2020/2021

PAG. 38 PS I. DIRITTO

NORMATIVISMO

Tra i maggiori rappresentanti ci sono Kelsen, Hart (pag. 18).

Questa teoria che viene chiamata “del diritto come ordinamento” ha un punto fermo:

la centralità della norma, con funzione di garantire l’ordine e la pace sociale. Norma

presa insieme alle altre norme che vanno a comporre un ordinamento giuridico.

Il diritto viene considerato, interpretato come un insieme di norme. La prospettiva

dello studioso non è lo studio della singola norma ma dell’ordinamento preso nel

complesso. Norme centrali nella loro complessità e unità.

Caratteristica fondamentale delle norme è l’astrattezza e la generalità, in qualche

modo perdono peso in quanto le norme vengono prese nel loro insieme.

Catania sottolinea che non si può parlare di un unità non sostanziale, in quanto si

tornerebbe al problema precedente.

Quest’unita sostanziale si recupererà attraverso il rinvio ad una norma o ordinamento

tenuto insieme da elementi sostanziali forti (diritto naturale).

Altro tema centrale è la validità, interessata dall’unità formale (dimensione

conoscitiva). L’unità formale rappresenta un principio irrinunciabile per l’analisi del

diritto.

Lezione 07/04/2021

Pag. 75 del libro la norma non ha un significato per la buona ragione che è null’altro

Tarello afferma che

che un significato, ciò vuol dire che la norma non si ricava nell’ordinamento giuridico

ma è il prodotto dell’attività ermeneutica che noi facciamo dinanzi a documenti e atti

amministrativi (interpretazione)

La norma non è legge.

La norma è il significato di un segmento di linguaggio in funzione precettiva . La norma

è il significato di una parte di linguaggio diretto a dare regole (interpretazione di un

enunciato e non della norma nella sua totalità).

La norma è ciò a cui arriviamo tramite l’interpretazione.

Concetto di validità intesa come legittimità ed appartenenza all’ordinamento.

Nell’ordinamento italiano, ordinamento dinamico che vede una ripartizione verticale

(es. costituzione superiore ad una legge ordinaria).

Il diritto può essere affrontato su due piani:

- Piano verticale (dinamico),

- Piano orizzontale (statico),

la funzione del diritto è una tecnica per il controllo sociale.

Tema della forza della norma come sanzione in sé.

Norma sanzionatoria

Kelsen rifiuta questa riduzione del diritto al contenuto (statico) ma il ruolo della

sanzione (rapporto di imputazione tra sanzione e illecito) che è un criterio di

qualificazione. Preso in considerazione in ambo i sistemi: statico e dinamico. Si ha un

inversione tra sanzione e illecito.

Il diritto dal punto di vista della struttura. Questo problema strutturale influisce sulla

forma, sulla costruzione del diritto.

Costruzione a gradi (lettura dinamica dell’ordinamento), Catania immagina che su ogni

gradino dell’ordinamento ci sia una norma, partendo dalla Costituzione fino

all’interpretazione ed applicazione del giudice. Ogni norma funge in base alla

prospettiva dalla quale guardi l’ordinamento funge da norma superiore o inferiore.

Pag. 52 3° rigo

La dinamicità tra una norma e l’altra (il passaggio) sta nel fatto che il contenuto della

legge ordinaria presa in esame, per il teorico del diritto come Kelsen che vuole

costruire una teoria pura, finalizzata alla conoscenza del diritto stesso, il nesso

specificatamente giuridico che lega una norma costituzionale o un gruppo di norme

con la legge ordinaria è formale, non interessa il contenuto ma il modo di produzione

secondo il principio di autorità e delegazione, riscontrabile nella teoria di Kelsen.

Kelsen afferma che la produzione di norme su un piano formale vede la concessione di

una norma superiore rispetto ad una norma inferiore

13/04/2021

Kelsen è un normativista, per i normativisti il diritto è un insieme coerente di norme.

Kelsen distingue il diritto naturale (statico) e il diritto positivo (dinamico). Da un lato

abbiamo il diritto naturale basato sul contenuto della norma ma senza alcuna

produzione di nuove norme, dall’altro lato abbiamo ordinamenti dinamici perché c’è

una produzione normativa perché le norme sono legate fra loro da un punto di vista

formale. La forma unisce le norme e gli da coerenza, da un livello superiore ad

inferiore si ha una specificazione delle norme stesse, prodotte dall’autorità designata a

produrle.

L’ordinamento dinamico rientra nella parte nomodinamica della teoria kelseniana:

la norma esiste quando è valida (teoria del diritto)

la norma è valida quando formalmente appartiene ad un ordinamento giuridico, dalla

base fino all’apice (Costituzione).

Dalla norma superiore alla norma inferiore si avrà un procedimento che aggiungerà

man mano nuove disposizioni per la norma inferiore.

SFUFEN BAU (ordinamento a gradi)

Schmitt porge una critica allo Shufen Bau di Kelsen (pag. 64), affermando che le vere e

concrete relazioni giuridiche richiedono una formazione giuridica formale, ma senza

l’auctorictas interposictio,

rimuovere ovvero la creazione di una nuova norma tramite

l’interpretazione di una norma superiore.

La Costituzione ha lo stesso problema, risolvibile attraverso un ipotesi conoscitiva

(analisi del diritto meramente formale).

La norma fondamentale ha come pressuposto la validità del diritto e l’effettività.

Un diritto è riconosciuto come valido, ma la dimensione della validità va conosciuta

separatamente.

La parte della teoria kelseniana monostatica, parte dalla domanda che cos’è una

norma?

Kelsen dice che una norma instaura un collegamento tra 2 eventi

(es: NORME SCIENTIFICHE a 100C di acqua bollente)

Legati da STAIN ( che non puo non avvenire) agisce sul piano dell'essere

Nel diritto si collegano due eventi sul piano del DOVER ESSER

Kelsen dice che l'elemento che conta di più per la norma ed il diritto è la sanzione

perchè senza il 2 evento che il diritto collega al primo, il diritto non si incarica del

comportamento.

Tornando in Kelsen la norma primaria e la sanzione causa perchè la definizione di dirito

è organizzazione della FORZA

L'elemanto della forza (sanzione) non è esterno al diritto ma è organizzazione della

forza cioè struttura che collega un elemento ad un altro.

usato per sanzionare.

Per Kelsen il diritto è organizzazione della forza nella teoria monostatica.

Il diritto individua i casi in cui si può utilizzare la forza, ovvero quando prevista dalla

sanzione, forza diventa elemento interno al diritto.

14/04/2021

Hart corregge, in modo non valutativo, la teoria kelseniana della validità. È un

normativista come Kelsen che corregge il formalismo. Hart è inglese, e la sua

formazione viene influenzata in un’esperienza di common law. La sua teoria pur

essendo improntata sul piano del positivismo come approccio vede come il piano

dell’effettività (fenomenologia e deontologia portano delle differenze sul piano ontico).

Nel 1970 scrive un libro molto interessante “concetto di diritto”.

Il piano dell’effettività è legato al comportamento dei consociati. Proprio Hart sostiene

che le norme giuridiche non sono altro che delle specifiche e particolari norme sociali.

Questa cosa la vediamo nella differenza tra abitudine sociale e pressione sociale.

Pressione sociale: una norma è giuridica quanto più la pressione sociale determina.

Abitudine sociale: abitudine che non ha valore giuridico (parallelismo MIO alle

consuetudini)

Con Hart bisogna collegare la norma ad un’esperienza del soggetto.

Hart è costretto ad introdurre il tema dell’accettazione: cosa significa? Bisogna

affermare una cosa importante: Hart per spiegare meglio il tema dell’accettazione e il

comportamento dei consociati di fronte al diritto distingue il punto di vista interno

al punto di vista interno: atteggiamento che hanno i consociati rispetto

all’obbedienza di determinate norme giuridiche.

Il punto di vista esterno

1. è quello in base al quale noi osserviamo la

regolarità di un comportamento.

Il punto di vista interno

2. riguarda l’accettazione di una determinata

norma, come un criterio che determina la nostra azione.

L’accettazione non è una mera osservanza delle leggi, né un adesione ideologica o

etica della norma, è un utilizzo critico.

La linearità comando-obbedienza che veniva da Hobbes e che poi è passata attraverso

Kelsen viene rotta e si immette sul piano della validità della norma il piano

dell’effettività.

L’accettazione non è necessariamente condivisione. Per capire bene l’accettazione

delle norme ci deve essere un punto di vista interno/esterno. La contrapposizione tra

osservanza del comportamento e accettazione di quella norma.

L’accettazione è un’indicazione per i propri criteri di azione e adesione alla norma.

Bisogna indagare sul punto di vista interno non come adesione ma come criterio di

azione dei soggetti.

Pag. 106

Non basta l’esame della semplice regolarità dell’azione, ma bisogna vedere se viene

osservata e in base a quale punto di vista (esempio del semaforo). Letti

separatamente non danno il senso di obbedienza alla norma.

19/04/2021

Distinzione tra avere un obbligo e sentirsi obbligati

L’obbligo impone l’obbedienza alla norma nonostante un punto di vista interno

opposto all’obbligo, il sentirsi obbligati non impone l’obbligo di rispettare l’impegno.

Il nocciolo lo si riscontra nel punto di vista interno.

Hart per rendere più chiaro ciò fa una distinzione tra norme primarie e secondarie,

invertendo la visione di Kelsen, perché:

- Le norme primarie sono le norme che indicano un comportamento;

- Le norme secondarie hanno due definizioni, una prima in relazione ad una

norma primaria, la seconda dette power confering, che forniscono poteri a

pubblici e privati.

Le power confering servono ad impedire i più grandi problemi del diritto: staticità,

incertezza e l’inefficenza.

Le norme secondarie sono fondamentali in quanto non essendo in una comunità

primitiva, quindi statica con poche norme efficaci, perché se uno non lo obbediva

veniva impiccato. Dice Hart che l’esistenza di sole norme primarie sono sufficienti in

una società semplice e primitiva, in una società complessa, quanto più è complessa

tanto più sono necessarie norme secondarie.

Tre gruppi di norme secondarie:

Rispetto alla