Appunti completi Diritto privato 1 e 2

Appunti di diritto privato

L'ordinamento giuridico

La parola diritto deriva dal latino medioevale directus e sottolinea il legame tra l’idea di diritto, la funzione di governo o indirizzare i comportamenti umani, di regere un gruppo sociale e le regole di cui il diritto consiste. La combinazione di significati della parola regola (strumento utilizzato dai muratori romani) si ritrova nella parola norma, intesa come regola di comportamento ma anche norma-lità o regola-rità.

Lo scopo ultimo del diritto è quello di perseguire, in una certa comunità organizzata, un ideale di giustizia. In negativo, il diritto serve ad impedire che ognuno si faccia giustizia da sé: serve quindi ad evitare la vendetta e la violenza.

Il legame genetico tra ius e iustum significa che la regola di diritto deve essere percepita come giusta, o almeno come accettabile ricerca di giustizia, dai suoi destinatari. Il legame ius-iustitia è anche il legame tra diritto e giudizio: è di fondamentale importanza quindi la presenza di un soggetto super-partes che abbia il compito e l’autorità di decidere chi abbia ragione e chi torto, di pronunciare il diritto.

Diritto vs. legge

Legge viene da lex, parola latina di origine discusse, che richiamava forse l’idea di un patto vincolante, una convenzione solenne tra individui, o tra gruppi: dunque, un complesso di regole stabilite in un testo.

Nel linguaggio comune, se nulla è specificato, la legge equivale a il diritto e indica l’universo delle regole che hanno il carattere della legalità o giuridicità. La stessa parola viene poi utilizzata per indicare un testo legislativo prodotto secondo certe procedure. Infine, nel termine legge si incrociano i significati di regola o norma come prescrizione di comportamento o anche come descrizione di una regolarità fattuale (in senso prescrittivo o in senso descrittivo).

Il diritto invece è un universo di regole. Ci sono due diverse connotazioni della parola diritto:

• Diritto in senso oggettivo: indica un insieme di regole legali
• Diritto in senso soggettivo: indica una possibilità, una libertà, una posizione di vantaggio garantita da una regola legale

Si è utilizzata molte volte la parola regola, ma cos’è una regola? Una regola è una proposizione la cui funzione è quella di prescrivere un comportamento, di qualificarlo come obbligatorio. Ha funzione prescrittiva e non descrittiva.

Esistono varie tipologie di regole o prescrizioni:

• Individuale: riguarda il comportamento di un individuo o di più individui (Mario chiudi la porta).
• Concreta: la prescrizione vale in una o più situazioni determinate (Mario, se esci per ultimo, chiudi la porta).
• Generale: riguarda il comportamento di chi si trova in una data situazione (l’ultimo chiude la porta).
• Astratta: la prescrizione vale in qualsiasi situazione uguale a quella prevista (in ogni caso in cui... Oppure ogni volta che…).

Quando si parla di regole del diritto ci si riferisce a quelle regole che prescrivono in modo generale ed astratto ciò che si può o si deve fare in ogni situazione che corrisponda alle situazioni-tipo previste dalle regole stesse (es.: art. 927 "chi trova una cosa mobile deve restituirla al proprietario").

Hanno carattere generale ed astratto le norme contenute nei codici, nelle leggi o nei decreti, nei regolamenti. Sinonimo di regola è norma. La funzione prescrittiva di quest’ultima è proprio quella di indirizzare i comportamenti umani in modo che un certo modello di comportamento divenga normale.

Una prescrizione di comportamento può essere resa efficace dal collegamento con una regola strumentale che prevede conseguenze negative per chi viola la prescrizione: il concetto di sanzione indica appunto queste conseguenze che possono essere diverse:

• Sanzioni civili (risarcimento del danno)
• Sanzioni penali (detenzione)
• Sanzioni amministrative (ammenda)

Le fonti del diritto

Con fonte del diritto si intende qualsiasi atto o fatto idoneo a produrre norme giuridiche in un sistema dato. Una distinzione tradizionale divide le fonti scritte da quelle non scritte. Nel primo caso la regola è formulata in un testo scritto, nel secondo deve essere ricavata da elementi diversi, come, ad esempio, l’osservazione degli usi, lo studio di decisioni precedenti).

Nei sistemi contemporanei è possibile distinguere la prevalenza di due tipi di fonte:

• Il precedente giudiziario: consiste nella decisione già avvenuta di un caso analogo, dal quale si ricava una regola, intesa come criterio di soluzione che può valere per ogni caso simile.
• L’atto legislativo: procedimento con cui un’autorità con potere legiferativo produce un testo che contiene regole di diritto.

In ogni sistema esistono regole che prevedono come si possono produrre le regole di quel determinato sistema. In Italia l’art. 1 delle disposizioni preliminari del c.c. elenca le fonti del diritto italiano, mentre l’art. 70 della Costituzione stabilisce che la funzione legislativa spetti alle Camere del Parlamento. Le regole che disciplinano i modi di produzione delle norme di un sistema giuridico si chiamano norme di produzione.

L'ordinamento giuridico

L’ordinamento giuridico corrisponde ad un universo di regole di diritto, che formano un insieme unitario e ordinato perché sono prodotte in conformità ad un apparato di fonti legittimato da un unico fatto costitutivo, che ha dato vita all’organizzazione di un gruppo sociale. Il diritto internazionale regola i rapporti tra gli Stati e ha proprie fonti, in particolare le consuetudini e i trattati. La condotta dello Stato che viola le norme internazionali è illecita nell’ambito dell’ordinamento internazionale. Le stesse norme stabilite da una Convenzione internazionale sottoscritta, ad esempio, dall’Italia, divengono efficaci nell’ordinamento interno italiano, di regola, solo attraverso la ratifica della Convenzione, ovvero attraverso una procedura di approvazione da parte delle Camere.

Nel nostro ordinamento il diritto internazionale ha, per così dire, un canale permanente di rilevanza: l’art. 10 della Costituzione dispone infatti che l’ordinamento giuridico nazionale di conforma alle norme del diritto internazionale generalmente riconosciute (le norme internazionali divengono efficaci anche nell’ordinamento interno).

L'ordinamento giuridico chiuso/aperto

I sistemi di fonti chiusi sono quelli nei quali vige una forte distinzione tra potere legislativo e potere giudiziario, e nei quali il giudice non è autorizzato a produrre una regola di decisione. La separazione è più sfumata in tutti quei sistemi in cui la giurisprudenza è fonte di diritto: là dove, cioè, una parte almeno delle regole di diritto si crea attraverso la precedente giudiziale. Anche questi sistemi possono essere chiusi.

Un modello assolutamente chiuso non esiste, in quanto la regola di diritto, comunque prodotta, si formula in una proposizione prescritta, cioè in un messaggio linguistico che può essere interpretato in diversi modi, tutti compatibili con la formulazione letterale della regola.

Le fonti del diritto italiano

Il quadro tradizionale

Chi legge l’articolo 1 delle Disposizioni preliminare del c.c. trova il seguente elenco di fonti del diritto:

• Leggi
• Regolamenti
• Norme corporative
• Usi

Questo elenco però risale al 1942, anno di pubblicazione del primo codice civile italiano e, per questo motivo, deve essere aggiornato non solo alla luce della Costituzione (promulgato il 27 dicembre del 1947 ed entrata in vigore il 1° gennaio del 1948), ma anche dell'evoluzione dell'orizzonto normativo in cui si inserisce il nostro ordinamento in ambito Europeo.

La Costituzione Italiana è la prima tra le fonti del diritto. Non si limita a disegnare la struttura dello Stato, le funzioni e i poteri dei grandi organi costituzionali, ma enuncia anche le norme fondamentali relative ai diritti e doveri dei cittadini (prima parte), non solo nei confronti della Repubblica ma anche verso le relazioni orizzontali; sancisce anche alcuni principi fondamentali (art.1 - 12) per la disciplina dei rapporti civili, etico-sociali, economici, politici. Detta anche norme fondamentali per la disciplina delle relazioni tra i cittadini.

Le leggi comprendono tutti quegli atti con cui si esercita la funzione legislativa secondo la nostra Costituzione, e cioè:

• La legge in senso formale: atto normativo che viene prodotto secondo le procedure previste negli art. 70 e ss.
• Atti legislativi che, prodotti con una diversa procedura, hanno la stessa funzione della legge:
  • Decreto legislativo delegato: si basa su una legge delega del Parlamento che indica i principi generali che deve avere la normativa di dettaglio del Governo.
  • Decreto-legge: previsto dall’articolo 77 della Costituzione. Il governo emana un atto normativo con durata limitata. Dopo la scadenza il decreto-legge deve essere ratificato dal Parlamento, in caso di mancata ratifica perde valore.

La potestà legislativa è attribuita dalla Costituzione, in determinate materie, anche alle Regioni (art. 117 della Costituzione). La competenza regionale è per alcune materie esclusiva, per altre è concorrente con quella statale. In questo ultimo caso la legge dello Stato può dettare soltanto i principi fondamentali che la Regione deve rispettare. Sull’eventuale conflitto di competenza decide la Corte costituzionale.

Allo stesso livello delle leggi si pongono le norme che derivano dalla ratifica di Convenzioni internazionali, ovvero fonti del diritto internazionale che, in seguito alla ratifica, diventano parte integrante del diritto vigente all’interno dell’ordinamento nazionale.

I regolamenti

I regolamenti sono fonti subordinate gerarchicamente alla legge: possono essere emanati dal Governo, dalle Regioni, dalle Province e dai Comuni. I regolamenti esecutivi sono governativi e intervengono per disciplinare l’esecuzione delle leggi, dettando norme applicative.

Ci sono poi i regolamenti emanati dalle Autorità indipendenti, come, ad esempio, l’Autorità garante della concorrenza e del mercato, l’Autorità Garante della privacy, l’Autorità garante delle comunicazioni e la CONSOB.

Le norme corporative

Le norme corporative erano quelle regole che trovavano fonte nei contratti collettivi aventi efficacia normativa generale, in quanto stipulati dalle organizzazioni sindacali dell’ordinamento fascista.

Gli usi

Gli usi sono una fonte di diritto sussidiaria le cui regole fanno parte dell’ordinamento a queste condizioni:

• In quanto richiamate da una delle fonti precedenti;
• In materie non regolate da altra fonte; in questo caso vengono anche definiti consuetudini ovvero comportamenti diffusi a livello sociale che i cittadini rispettano come se fossero delle norme. Sono una sorta di eredità del periodo storico prestatale quando vigeva il principio dello ius communis.

Gli usi si distinguono in:

• Usi normativi: si parla in questo caso di una fonte di diritto (vengono utilizzate nei due casi previsti dai punti a e b del paragrafo sopra);
• Usi contrattuali: sono prassi contrattuali diffuse nel traffico economico; corrispondono al modo con cui si regolano determinate questioni;
• Usi interpretativi: modo con cui comunemente viene inteso un certo termine o una certa clausola.

L'orizzonte europeo

Il quadro delle fonti si evolve sensibilmente con l’avvento dei Trattati Istitutivi delle Comunità europee e successivamente dell’Unione Europea. Si tratta infatti, non di semplici Convenzioni internazionali, ma di strumenti che costituiscono un’organizzazione sovranazionale di cui il nostro Paese fa parte, e quindi fanno nascere un ordinamento nuovo ed una struttura con propri organi e proprie fonti.

Il processo di integrazione raggiunge il suo punto più alto con i trattati di Nizza e di Lisbona, che danno vita ad una vera Costituzione Europea. Si è affermato il principio della prevalenza del diritto comunitario sul diritto nazionale nelle materie di competenza della UE.

La stessa costituzione italiana, all’art.11 riconosce una limitazione della sovranità nazionale a favore di organi internazionali che abbiano come scopo il perseguimento della pace e il raggiungimento di prosperità economico-sociale.

Tra gli obiettivi della Comunità Europea ha grande rilevanza l’armonizzazione delle legislazioni degli stati membri: a questo scopo, il trattato prevede che il Consiglio della Comunità emani direttive volte a ravvicinare il diritto interno dei singoli Stati in quelle materie che hanno immediata incidenza sull’instaurazione e sul funzionamento del mercato comune.

Ogni singolo stato deve impegnarsi nell’armonizzazione delle disposizioni legislative, regolamentari e amministrative. Regolamenti e direttive incidono al livello della legge ordinaria, eventuali conflitti con una legge italiana vanno però in questo caso risolti attraverso il principio della competenza. Regolamenti e direttive, infatti, possono essere emanati soltanto nelle materie su cui l’UE risulta avere competenza e dunque sulla base dei Trattati istituiti.

Fonti originarie o primarie

• Trattato sull’Unione Europea (TUE) 1992
• Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea (TFUE) trattato di Lisbona (2007) ma entrato in vigore nel 2009
• Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea (carta di Nizza 2000)
• Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali (CEDU, 1950)

Fonti derivate o secondarie

• Regolamenti: sono di immediata applicazione nel territorio dello Stato. Corrisponde ad una fonte normativa sovraordinata ad una legge ordinaria.
• Direttive: sono degli strumenti di armonizzazione normativa: l’UE detta principi generali e poi ciascuno Stato deve attuare quei principi intervenendo con i propri atti normativi intervenendo nella direttiva. Nel tempo, le direttive hanno preso sempre più importanza e sono di fatto diventate leggi di dettaglio per i singoli stati. Le direttive indicano i tempi massimi entro i quali gli stati devono adattarsi (entro 2 anni di solito).
• Decisioni
• Raccomandazioni
• Pareri

Raccomandazioni e pareri non sono vincolanti, ma sono più considerati atti politici; hanno invece potere normativo le altre tre.

Ricordando: gerarchia delle fonti finale, considerando anche la normativa europea

1. Regolamenti europei – Costituzione: nel caso in cui una normativa europea fosse contraria ad un principio della costituzione (i primi 12 articoli), la normativa che deriva dall’UE non sarebbe valida.
2. CEDU
3. Direttive UE
4. Fonti primarie
5. Fonti secondarie
6. Consuetudini

L'applicabilità delle norme: l'entrata in vigore

Affinché una disposizione normativa divenga parte integrante dell’ordinamento giuridico non basta che essa sia stata formata secondo i modi prescritti; occorre anche che essa sia entrata in vigore, la quale è subordinata a due presupposti:

1. La pubblicazione del testo normativo: riproduzione del testo nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica oppure nel Bollettino Ufficiale della Regione o nella affissione all’albo. Questo requisito ha la funzione di garantire la conoscibilità della norma.
2. Decorso del periodo di vacatio legis: periodo di 15 gg che deve intercorrere tra pubblicazione e entrata in vigore, proprio per rispondere ad esigenze legate alla conoscibilità. Ogni legge può ridurre o azzerare il periodo di vacatio legis (si parla di leggi catenaccio). La legge, dopo l’entrata in vigore, salvo per determinati casi ed ipotesi limitate, non ammette ignoranza e non giustifica la non conoscibilità della nuova norma.

È possibile che una norma nuova, proprio per essere stata formata in un tempo diverso, sotto l’influsso di nuove esigenze o per mutate decisioni di politica legislativa, confligga con quelle emanate in precedenza, disciplinando la stessa materia in modo diverso. Il conflitto può essere risolto dallo stesso legislatore, il quale, dettando la nuova disciplina, si preoccupi di cancellare espressamente quella preesistente. Nel caso in cui questo non si verificasse, ci si troverebbe di fronte a quella che viene definita antinomia. Il criterio per risolvere questo tipo di conflitto è quello cronologico, che fa quindi prevalere la norma più recente. Questo criterio viene utilizzato esclusivamente per norme prodotte da fonti omogenee (dello stesso grado).

Ci sono tre ipotesi di abrogazione di una disposizione normativa:

• Per dichiarazione espressa del legislatore (abrogazione espressa)
• Per incompatibilità tra le nuove disposizioni e le precedenti (abrogazione tacita)
• Perché la nuova legge regola l’intera materia già regolata dalla legge anteriore (abrogazione tacita)

Un particolar modo di abrogazione è legiferato dall’art. 75 della Costituzione: il referendum popolare abrogativo. Tale articolo fornisce le informazioni e i limiti di tale referendum, definendo la soglia necessaria per indurlo (500.000 firme o 5 consigli regionali) e stabilendo che non è ammesso in materie tributarie, di bilancio, di amnistia e indulto, di autorizzazione a ratificare trattati internazionali.

Particolare forma di abrogazione sono i testi unici, all’interno dei quali rientrano i codici, ovvero atti normativi nei quali il legislatore raccoglie più norme che disciplinano la stessa materia.