Approfondimento sul diritto cinese

SFORZI INSUFFICIENTI: 1911 COLLASSO DELL’IMPERO E GRANDI

DISORDINI

- Dal Codice Qing (continuerà ad essere applicato anche dopo la caduta dell’impero) al codice

civile del Partito nazionalista (1929-1931): il processo di modernizzazione è ormai avviato.

- Due bozze di codice mai entrate in vigore, ma la modernizzazione prosegue (sistema delle

corti, procedure…).

- L’influenza della tradizione giuridica occidentale e, nello specifico, del diritto di area

germanica

IL COLLASSO DELL’IMPERO NEL 1911

- Sun Yat-Sen e i ‘tre principi del popolo’: 7

1. Nazionalità

2. Benessere

3. Democrazia

la dottrina della separazione dei poteri entra per la 1^ volta in Cina: nuova teoria costituzionale

- 1927 il Partito nazionalista e Chiang Kai-Shek

- I cd. Sei codici nazionalisti degli anni ’30 (Codice civile (1929-1931), Codice penale (1928,

1935), Codice di procedura civile (1929-1930), Codice di procedura penale (1932), Legge

sull’ordinamento giudiziario (1932), Legge costituzionale (1931, 1947) fanno tesoro degli studi

precedenti.

- Trasposizione di una cultura giuridica molto diversa → questa volta anche il diritto di

famiglia e delle successioni

- Appare una riforma immediata del diritto civile (1929-1931)

1. PARTE GENERALE

§Persone

§Beni

§Negozio giuridico

§Termini prescrizioni estintive

2. OBBLIGAZIONI

3. FAMIGLIA

4. SUCCESSIONI

EVIDENTE SIMILITUDINE CON IL BGB

Articolo 1 → impronta del codice civile svizzero ZGB

“In materia civile, ove la legge non disponga, ci si fondi sui costumi; se non vi fossero costumi, ci si

fondi sulla ratio legis”.

“Il sapere cinese come sostanza, il sapere occidentale come funzione”

DIFFICOLTA’

- Neologismi/giapponesismi. Esempio: Quanli tradotto dagli occidentali nel 1864 (autorità/

vantaggio-profitto) = diritti

- Il cinese NON è una lingua alfabetica, è necessario usare i caratteri esistenti e non se ne

possono inventarne di nuovi.

- I codici NON penetrarono nella società

- Ascesa comunista, la ‘Lunga marcia’ di Mao (1934)

- Guerra civile: Chiang Kai-Shek, leader nazionalista, si rifugia a Taiwan con i suoi Sei codici 8

IL DIRITTO SOTTO LA GUIDA DI MAO

- Abrogazione dei ‘Sei codici’

- Fondazione della Repubblica Popolare Cinese (RPC) 1949

- Approvazione del Programma Comune

- 1954 Prima Costituzione della RPC (su modello russo-sovietico)

- Diritto = Politiche di Partito

- Economia di piano

- DIRITTO come OSTACOLO alla realizzazione di una società comunista

- La Rivoluzione culturale (1966-1976) ed il nichilismo giuridico → assenza del diritto

- RIEDUCAZIONE di intellettuali e appartenenti alle classi agiate nei campi di lavoro

- 1975 la seconda Costituzione della RPC

- Totale dissoluzione della dimensione giuridica dello Stato nella politica

- 1976 morte del «Timoniere» Mao Zedong

‘Assenza’ (con qualche precisazione) della tradizione giuridica occidentale: la modernizzazione è

ormai iniziata

IL RINNOVATO INTERESSE PER IL DIRITTO OCCIDENTALE: IL DIRITTO CINESE

DAL 1978 AD OGGI

Discorso di Deng Xioping (1978), successore di Mao Zedong e riabilitazione del diritto →

necessario questo passaggio per tornare a uno Stato socialista.

Il diritto può essere lo strumento idoneo a conseguire OBIETTIVI POLITICI.

“Per salvaguardare la democrazia è necessario rafforzare l’ordinamento giuridico socialista in

modo tale che la democrazia venga ordinata e scritta in leggi, sì da assicurare stabilità,

continuità e la piena autorità del sistema democratico e delle sue leggi; il popolo deve avere delle

leggi da seguire, queste leggi devono essere rispettate e la loro attuazione deve essere osservata

severamente, inoltre, coloro che violano le leggi devono essere puniti. D’ora in avanti la funzione

legislativa deve rivestire un ruolo importante nell’agenda dell’Assemblea Nazionale del

Popolo e del suo Comitato Permanente. Le istituzioni giudiziarie devono mantenere la loro

indipendenza come è giusto che sia; essi devono fedelmente rispettare le leggi e i regolamenti,

servire gli interessi del popolo e, tenendo conto delle diverse situazioni, devono garantire

l’eguaglianza di tutti davanti alla legge, ed impedire che alcuno abbia il privilegio di stare al di

sopra della legge stessa”. 9

DISTANZA E CONTINUITA’ RISPETTO AL PERIODO MAOISTA

- Processo alla ‘Banda dei quattro’

- 1978 Terza Costituzione della RPC (le precedenti: 1954, 1975) breve ma importante

- Quarta ed attuale Costituzione cinese (approvata il 4 dicembre 1982) recupera molto dalla

Costituzione del 1954

- L’organizzazione statale resta invariata: centralità dell’organo legislativo, assenza separazione

di poteri, ruolo guida del PCC (solo nel preambolo fino al 2018).

Proliferazione legislativa che tocca ogni ambito del diritto a partire dall’apertura verso i capitali

esteri (western-orieted/market-oriented). Nelle leggi cinesi si ritrovano istituti di matrice

occidentale (sia di civil law che di common law) accanto a ‘espressioni socialiste’ ed elementi in

grado di richiamare un substrato tradizionale (quali le valvole di sfogo ragionevolezza e buona

fede) L’ATTUALE COSTITUZIONE CINESE (1982)

‣ Costituzione rigida

‣ Manca la dottrina della separazione dei poteri: unitarietà dei poteri statali che appartengono al

popolo

‣ Art. 1 Cost. “La Repubblica popolare cinese è uno stato socialista di dittatura democratica

popolare, guidata dalla classe operaia e basata sull’alleanza operai-contadini ”

‣ Attenta lettura del Preambolo della Costituzione che muta come mutano le politiche

‣ ruolo guida del PCC

‣ Centralismo democratico e ‘doppio controllo’

‣ La Cina è sempre al primo stadio del socialismo

‣ Cinque emendamenti

I 5 EMENDAMENTI: LE APERTURE AL MERCATO E LE (PRESUNTE) SVOLTE

DEMOCRATICHE

PRIMO EMENDAMENTO 1988:

- Aggiunta all’art. 11: lo Stato consente al settore privato dell’economia di esistere e di svilupparsi

nei limiti prescritti dalla legge. Il settore privato dell’economia è complementare rispetto

all’economia pubblica socialista. Lo Stato protegge i legittimi diritti ed interessi del settore

privato dell’economia, supervisiona e guida i settori privati dell'economia.”

- Art. 10 u.c.: Il diritto d’uso della terra può essere trasferito in accordo alla legge 10

SECONDO EMENDAMENTO: 1993

- Preambolo: ‘socialismo con caratteri cinesi’;

- art. 15 passaggio esplicito da un’economia pianificata ad una ‘economia socialista di mercato’

TERZO EMENDAMENTO: 1999

Noto soprattutto per le modifiche introdotte all’art. 5. “La Repubblica Popolare Cinese pratica il

governo della legge e costruisce uno stato fondato sullo stato di diritto socialista.”

N.B. Importanza della traduzione giuridica (Esistono traduzioni diverse)

Interpretazioni/ traduzioni dell’art. 5 non pacifiche/univoche.

Generalmente lo Stato di diritto/rule of law tende a limitare i poteri dello Stato, a costituire un

“ordine politico minimo”, ma molti sembrano essere gli impedimenti ad una sua concreta

realizzazione in Cina (come si concilia il ruolo guida del PCC con l’unitarietà dei poteri statali?)

Se l’idea di stato di diritto in occidente mira a prevedere un limite al potere politico, la modifica

introdotta in Cina limita o meno il potere politico? (stato di diritto/rule of law oppure governo

attraverso la legge/rule by law?) Discussione aperta e ancora più attuale alla luce dell’ultimo

emendamento costituzionale del 2018.

Di fatto, però, la modifica costituzionale del 1999 ha avuto impatti pratici molto rilevanti. E’ stata

intesa come ‘promessa costituzionale’ ed ha permesso alla Cina di accedere all’Organizzazione

mondiale del commercio/World Trade Organization (OMC/WTO).

QUARTO EMENDAMENTO: 2004

Con le modifiche all’art. 13 la proprietà privata viene dichiarata inviolabile:

a) per parte della dottrina cinese si mette in discussione uno dei capisaldi del socialismo;

b) la proprietà pubblica è definita sacra ed inviolabile.

QUINTO EMENDAMENTO: 2018

Modifiche al Preambolo: si inseriscono il nome e le politiche programmatiche di Xi Jinping in base

alle quali il ‘socialismo con caratteristiche cinesi’ è destinato ad aprire una nuova era per il paese

per promuovere uno sviluppo coordinato per una civiltà materiale, politica, spirituale, sociale ed

ecologica che renda la Cina un grande e moderno paese socialista che sia prospero, potente,

democratico, culturalmente avanzato, armonioso e bello al fine di promuovere una rinascita

(rejuvenation) della nazione. Nuova fiducia nella tradizione.

- Ante V emendamento il ruolo guida del PCC era indicato solo nel preambolo.

- Post V emendamento viene ribadito nell’articolo 1 della Costituzione: il tratto determinante del

socialismo con caratteristiche cinesi è il ruolo guida del PCC

Art. 79: rimozione del limite al numero di mandati presidenziali (e del vice-presidente).

Teoricamente l’attuale Presidente potrebbe restare in carica a vita 11

RECENTI RIFORME: MECCANISMO DEI CASI-GUIDA (2010)

→ impatto della common law

Provisions of the Supreme People's Court on Case Guidance

Finalità: “In order to sum up trial experience, unify the application of law, enhance the quality of

trials and maintain judicial justice […]”

Tipologia di casi:

- attirano l’attenzione della società;

- interpretano importanti principi di diritto;

- sentenze per loro natura rappresentative o che abbiano risolto casi difficili anche su conflitti non

consueti;

- tutte le altre sentenze alle quali la Corte suprema riconosca una funzione-guida.

UNA PROSPETTIVA COMPARATA

Common law

• Sentenza: ratio decidendi; obiter dictum; distinguishing

• Precedente vincolante ed operatività orizzontale e verticale

• Fonte del diritto

Cina

• Estratto della decisione selezionata dalla Corte suprema

• Il caso guida può essere selezionato tra decisioni di corti di ogni ordine e grado; forza meramente

persuasiva

• Formalmente la giurisprudenza in Cina NON è fonte del diritto

L’ATTUALE COSTITUZIONE CINESE è DIRETTAMENTE APPLICABILE DALLE

CORTI?

• La Costituzione cinese NON è direttamente applicabile dalle corti cinesi → NON si può parlare

di GIUSTIZIA COSTITUZIONALE

• L’art. 5 dichiara che leggi e regolamenti devono essere conformi alla Costituzione, ciononostante

non c’è una Corte costituzionale e le corti cinesi non