Romano, Santi - Istituzionalismo giuridico

L'istituzionalismo giuridico di Santi Romano

Viene chiamata “Istituzionalismo giuridico” l'idea che la società sia fatta di gruppi che si auto organizzano: è la costatazione di Santi Romano, autore celebre, autore che ha dato il contributo più originale.

La critica di Santi Romano al formalismo giuridico

Santi Romano parte da una costatazione di fatto. Lo stato concepito dalla scienza giuridica dell'800, in realtà non esiste più, e lo fa in una prolusione del 1909, intitolata "lo stato moderno e la sua crisi". Dice che questo stato non esiste più quello che noi vediamo oggi, è una realtà nella quale una serie di enti gruppi associazioni si organizzano e regolamentano la vita dei loro membri molto di più di quanto faccia lo stato. Santi romano vedeva le associazioni operai, grandi partiti, vedeva una società di società, una società organizzata per gruppi, da questa constatazione parte e nel 1917 pubblica una prima parte di una sua opera, la prima è "l'ordinamento giuridico", la seconda è "la pluralità degli ordinamenti giuridici" e parte esattamente da questa constatazione. Questo tipo di impostazione antropologica influisce sulla teoria del diritto, anche Santi romano parte da una critica alla cultura giuridica formalistica, la sua è una visione formalistica del diritto, parte da quale sia la forma del diritto, non il contenuto, ma condivide con gli altri formalisti una critica all'impostazione precedente, critica allo statalismo, al legalismo, la critica da cui parte è una tesi metodologica "la nostra visione del diritto è troppo condizionata da una visione privatistica, ovvero dal diritto privato. Siamo abituati a pensare al diritto come un insieme di norme giuridiche, ma questo per Santi romano è sbagliato, è un modo epr scambiare il tutto e le parti. "

Il diritto come prodotto della società

Bisogna rovesciare il punto di vista di osservazione, bisogna guardare dal punto di vista del diritto pubblico, di cui il diritto privato fa parte. Santi romano riprende una vecchia tesi di Kant, il quale sostiene che una volta che una volta che si forma una società civile, tutto il diritto è diritto pubblico, anche il diritto privato, che è un diritto posto da determinate autorità. Bisogna guardare al diritto in un modo diverso, le norme non sono ciò che fa il diritto, le norme sono un prodotto del diritto. Se diciamo che il diritto è un insieme di norme, non capiamo una cosa fondamentale, che il diritto precede le norme, secondo Santi romano. Non riusciamo a capire che il diritto non è una mera sommatoria di singoli elementi come sono le norme, il diritto è un tutto che viene prima delle sue singole parti.

Il diritto è qualcosa che viene prima, le norme sono una conseguenza, sono il prodotto del diritto. Bisogna capire che cosa è il diritto e che cosa ci dà prima delle norme.

Santi romano fa una mossa teorica fondamentale, lui riconduce il diritto alla società, riprende vecchie espressioni conosciute dalla cultura giuridica romana" ubi societas ibi ius", diritto e società coincidono, il diritto è fatto id una serie di ingranaggi, di una serie di cose che vengono prima delle norme, l'elemento fondamentale, originario è l'organizzazione. Il diritto per santi romano nasce là dove c'è un gruppo sociale che si organizza.

Affinché ci sia il diritto c'è bisogno di un gruppo sociale, di un gruppo di individui che si organizzano in una qualche maniera.

Santi romano fa un esempio di alcune persone che aspettano a un ufficio pubblico, uno di loro dice di fare una fila, è una proposta che viene fatta propria da tutti, viene condivisa, aderiscono alla proposta e costituiscono un gruppo basilare e elementare. Non c'è nessuna norma, non c'è un ordine. Possiamo decidere di dare altre norme successivamente come "le donne incinte passano prima", ma il diritto non nasce quando è nata la norma, è nato prima, nel momento in cui abbiamo pensato di fare la fila.

Come lo chiama santi romano un gruppo sociale organizzato? Istituzione.

Ogni istituzione è un ordinamento giuridico.

La pluralità degli ordinamenti giuridici

Il gruppo sociale organizzato è l'unità originaria del diritto, il gruppo sociale organizzato è un'istituzione, ogni istituzione è un ordinamento giuridico. I caratteri di una visione istituzionalistica del diritto è l'idea che il diritto si radica nella società e l'espressione originaria è il gruppo sociale organizzata, il diritto è frutto di una scelta condivisa dai soggetti, non arriva dall'alto, si fa diritto ciò che è condiviso tra i soggetti di una comunità giuridica. Diritto come istituzione, non come norma, come comando.

Il diritto ha una sua prima originaria dimensione che è quella istituzionale, il diritto è elemento strutturale della società. Da questo punto di vista "esistono società senza diritto?" se partiamo dalla visione normativistica, positivistica, dovremmo dire di si, che esistono società senza diritto. Se prendo la definizione di John Austin , secondo il quale " il diritto come comando sanzionato dal sovrano", se dico che il diritto è solo quello, arrivo alla conclusione che non tutto quello che è diritto è diritto, come la consuetudine, ma anche che ci sono società senza diritto. Questa è una critica che veniva fatta a Austin. La visione istituzionalistica ha il problema opposto, che vede ovunque diritto, è il pangiuridicismo il difetto dell'istituzionalismo in ogni società organizzata c'è diritto. Santi Romano ne è ben consapevole, le conseguenze che ne trae dalla sua visione sono queste, laddove ci sono istituzioni ci sono ordinamenti giudici, qualunque gruppo organizzato è un ordinamento giuridico indipendentemente dal fine che persegue. La teoria di Santi romano viene richiamata ogni volta che si studia la criminalità organizzata, è un ordinamento giuridico. Santi romano guarda al fatto che ci sia una organizzazione di tipo giuridico, non al contenuto. Dovunque c'è istituzione, c'è ordinamento giuridico, il che significa che la visione statualistica del diritto è parsa, il diritto è strutturalmente plurale, ecco perché la seconda parte dell'opera di Santi Romano si chiama "la pluralità degli ordinamenti giuridici", con cui il giurista ha a che fare è una pluralità di ordinamenti, che non tuti sono riconducibili allo stato, alcuni sono inferiori e creati dallo stato stesso, altri sono originari e non sono autorizzati dallo stato. Lo stato è uno egli ordinamenti, ciò che il giurista può e deve fare è studiare la natura dei singoli ordinamenti, e relazioni possibili tra gli ordinamenti, relazioni di indifferenza, cooperazione, di contrasto (come dovrebbe essere tra lo stato e la mafia), oppure possono essere di parziale sovrapposizione, il giurista deve studiare la relazione.

Formalismo e antiformalismo nel diritto

Formalismo e antiformalismo, che sono due modalità della cultura giuridica e della realtà giuridica , che si alternano a seconda delle epoche e delle caratteristiche strutturali di un'epoca, tanto che Bobbio le presentava come i due lati di un pendolo, parlava del pendolo della giurisprudenza che oscilla tra formalismo e antiformalismo, sono in realtà due modalità del pensiero giuridico di cui abbiamo costantemente a che fare, formalismo e antiformalismo, sono due modi di accentuare valori giuridici che sono ineliminabili entrambi, da un parte il valore della certezza, della parità di trattamento, se io decido in base a una regola, voglio privilegiare l'elemento della certezza dell'uguaglianza, della parità di trattamento. A volte l'uguaglianza e la parità di trattamento di tipo formalistico, si traducono in una disparità di trattamento quando le situazioni sono molto diverse, quello che l'antiformalismo vuole fare emergere è l'altro polo al quale le decisioni giuridiche devono guardare, l'equità, la giustizia sostanziale, guardare al particolare. E non solo l generale, ciò che fa di quel caso un caso particolare e non ciò che riconduce quel caso al caso generale.

È una vecchia diatriba da Platone ai giorni nostri, con la quale sempre il diritto dovrà fare i conti. Se dobbiamo decidere su questioni minime, non sempre la decisione la si prende sulla base di regole generali, bisogna considerare alcuni casi particolari e assumere un atteggiamento antiformalistico e non formalistico.