Concetti Chiave
- Il diritto positivo si analizza attraverso due prospettive: la nomostatica, che si concentra sulla norma giuridica, e la nomodinamica, che considera l'ordinamento giuridico nel suo insieme.
- Secondo Kelsen, la norma giuridica primaria è un giudizio ipotetico che implica sanzioni al verificarsi di determinate condizioni, fondamentale per l'ordinamento giuridico.
- L'illecito, nel pensiero di Kelsen, non è visto come una violazione della norma, ma come una condizione che soddisfa la norma stessa e porta all'imputazione della sanzione.
- I frammenti delle norme primarie sono quelle norme che non prevedono sanzioni e non possono operare autonomamente, ma sono parte dell'antecedente delle norme che imputano sanzioni.
- La riformulazione delle norme primarie richiede considerare un macro antecedente, che include tutti i frammenti di norme che disciplinano aspetti procedurali come la competenza del giudice.
Tratti caratterizzanti la dottrina pura. Che cos'è e com'è il diritto positivo?
Indice
Prospettive del diritto positivo
Rispondiamo all'interrogativo da due differenti prospettive:
• Nomostatica . Teoria della norma giuridica (mattoncino dell'edificio del diritto)
• Nomodinamica . Teoria dell'ordinamento giuridico, in quanto insieme di norme (vari mattoncini che compongono l'edificio)
L'elemento fondante del diritto positivo è la norma giuridica. Ciò che compone il diritto lo possiamo studiare o dal singolo mattone ovvero la norma giuridica o come i mattoni stanno insieme- ovvero dall'edificio.
La norma giuridica secondo Kelsen
La norma giuridica secondo Kelsen
Per Kelsen le norme giuridiche che compone un ordinamento giuridico e che lui chiama norma giuridica primaria, è un giudizio ipotetico, espresso in forma di dover essere per il quale al realizzarsi di determinate condizioni deve essere imputata una sanzione. Kelsen dice che tutte le norme giuridiche indipendentemente dal modo in cui sono formulate, espresse, se prevedono delle sanzioni sono tutte riformulabili- Kelsen la chiama struttura logica profonda- in termini di giudizio ipotetico espresso in forma di dover essere, per il quale la presenza di determinate condizioni l'antecedente deve essere la sanazione.
La norma primaria è una norma che prevede delle sanzioni. La caratteristica caratterizzante il diritto è il diritto come fenomeno coattivo.
Il giudizio ipotetico e l'illecito
Il giudizio ipotetico. Se vogliamo formulare un'ipotesi iniziamo con un "se", (se si realizzano certe condizioni), allora (dopo non c'è un evento che si realizza sempre in termini fattuali, non è un rapporto causale, né una regola tecnica. Non sono relazioni della scienza.) deve essere la sanzione.
Se… allora deve essere la sanzione
Se si realizzano certe condizioni, allora.
Filosofia di Kelsen sull'illecito
Possiamo distinguere una condizione principale, che Kelsen chiama l'illecito e altre condizioni, che Kelsen denomina frammenti di norme primarie .
L'illecito, originalità del pensiero di Kelsen rispetto alla sua epoca. Noi siamo abituati a qualificare un atto come illecito perché l'illecito è quel comportamento che costituisce la violazione di una norma. Per Kelsen non è così, se la norma giuridica ha una struttura di giudizio ipotetico, se si realizzano certe condizioni, la principale delle quali è l'illecito allora deve essere imputata la sanzione, l'illecito non viola la norma primaria, l'illecito soddisfa la norma, non la viola. La realizzazione della norma porta l'imputare della sanzione. Non è un comportamento fatto in violazione.
E' un elemento di novità della sua filosofia.
Norme primarie e frammenti
Il secondo elemento che compone l'antecedente sono i frammenti delle norme primarie.
Il mondo del diritto è composto da le norme che imputano sanzioni= le norme primarie, ma Kelsen pensa anche alle norme che non prevedevano sanzione ( norma che ci dice chi è giudice in quel territorio, norma che non prevede sanzione).
(sanzione= condizione giuridica sfavorevole per Kelsen)
Tutte queste norme non prevedendo sanzioni non hanno una funzione giuridica autonoma, non assolvono autonomamente al carattere della coattività, che è caratteristico del diritto, sono dei frammenti delle norme primarie che imputano sanzione, che compongono l'antecedente.
2043cc "Qualunque fatto doloso o colposo , che cagiona ad altri un danno ingiusto, obbliga colui che ha commesso il fatto a risarcire il danno"
In termini kelseniani, questa è una norma giuridica primaria, prevede una sanzione, il risarcimento del danno.
Per imputare in termini di dover essere il risarcimento del danno, il danno oltre a essere ingiusto deve essere stato commesso in termini di dolo o di colpa. Ci sono altre condizioni oltre all'illecito, le più immediate sono quelle degli articoli seguenti, 2044 legittima difesa, 2045 stato di necessità.
Dobbiamo riformulare la norma primaria, l'antecedente di tutte le norme primarie è un macro antecedente, ci stanno tutti i frammenti di norme che ci dicono chi sai il giudice civile competente. Su chi grava l'onere della prova.
I frammenti delle norme primarie = non complete e non autonome perché non prevedono sanzioni.
Domande da interrogazione
- Qual è l'elemento fondante del diritto positivo secondo Kelsen?
- Come definisce Kelsen la norma giuridica primaria?
- In che modo Kelsen differenzia l'illecito dalla violazione di una norma?
- Cosa sono i frammenti delle norme primarie secondo Kelsen?
- Qual è l'importanza della norma giuridica primaria nell'ambito del risarcimento del danno?
L'elemento fondante del diritto positivo è la norma giuridica, che può essere studiata sia come singolo "mattone" sia come parte di un "edificio" di norme, secondo le prospettive nomostatica e nomodinamica.
Kelsen definisce la norma giuridica primaria come un giudizio ipotetico che prevede sanzioni in caso di realizzazione di determinate condizioni, evidenziando la coattività del diritto.
Kelsen sostiene che l'illecito non viola la norma primaria, ma la soddisfa; la realizzazione della norma implica l'imputazione della sanzione, rendendo l'illecito un elemento di novità nel suo pensiero.
I frammenti delle norme primarie sono norme che non prevedono sanzioni e non hanno una funzione giuridica autonoma, ma contribuiscono a formare l'antecedente delle norme primarie che imputano sanzioni.
La norma giuridica primaria, come l'articolo 2043cc, stabilisce che un fatto doloso o colposo che causa un danno ingiusto obbliga al risarcimento, evidenziando la necessità di condizioni specifiche per l'imputazione della sanzione.
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