Concetti Chiave
- La dottrina di Kelsen divide il diritto positivo in due prospettive: nomostatica, che riguarda la teoria della norma giuridica, e nomodinamica, che tratta l'ordinamento giuridico come insieme di norme.
- Secondo Kelsen, la norma giuridica primaria è un giudizio ipotetico che prevede una sanzione al verificarsi di determinate condizioni, esprimendo un dover essere piuttosto che un rapporto causale.
- La violazione di una norma non è vista come un illecito, ma come una soddisfazione della norma stessa, in quanto porta all'imposizione della sanzione.
- Le norme senza sanzioni, secondo Kelsen, sono frammenti delle norme primarie e non hanno una funzione giuridica autonoma, ma completano l'antecedente necessario per l'imputazione della sanzione.
- Nell'esempio dell'articolo 2043 del codice civile, la norma prevede il risarcimento del danno come sanzione e ha condizioni aggiuntive, come il dolo o la colpa, che completano l'antecedente.
Tratti caratterizzanti la dottrina pura. Che cos'è e com'è il diritto positivo?
Indice
Prospettive del diritto positivo
Rispondiamo all'interrogativo da due differenti prospettive:
• Nomostatica . Teoria della norma giuridica (mattoncino dell'edificio del diritto)
• Nomodinamica .
Teoria dell'ordinamento giuridico, in quanto insieme di norme (vari mattoncini che compongono l'edificio)
L'elemento fondante del diritto positivo è la norma giuridica. Ciò che compone il diritto lo possiamo studiare o dal singolo mattone ovvero la norma giuridica o come i mattoni stanno insieme- ovvero dall'edificio.
La norma giuridica secondo Kelsen
La norma giuridica secondo Kelsen
Per Kelsen le norme giuridiche che compone un ordinamento giuridico e che lui chiama norma giuridica primaria, è un giudizio ipotetico, espresso in forma di dover essere per il quale al realizzarsi di determinate condizioni deve essere imputata una sanzione. Kelsen dice che tutte le norme giuridiche indipendentemente dal modo in cui sono formulate, espresse, se prevedono delle sanzioni sono tutte riformulabili- Kelsen la chiama struttura logica profonda- in termini di giudizio ipotetico espresso in forma di dover essere, per il quale la presenza di determinate condizioni l'antecedente deve essere la sanazione.
La norma primaria è una norma che prevede delle sanzioni. La caratteristica caratterizzante il diritto è il diritto come fenomeno coattivo.
Il giudizio ipotetico e l'illecito
Il giudizio ipotetico. Se vogliamo formulare un'ipotesi iniziamo con un "se", (se si realizzano certe condizioni), allora (dopo non c'è un evento che si realizza sempre in termini fattuali, non è un rapporto causale, né una regola tecnica. Non sono relazioni della scienza.) deve essere la sanzione.
Se… allora deve essere la sanzione
Se si realizzano certe condizioni, allora.
Filosofia di Kelsen sull'illecito
Possiamo distinguere una condizione principale, che Kelsen chiama l'illecito e altre condizioni, che Kelsen denomina frammenti di norme primarie .
L'illecito, originalità del pensiero di Kelsen rispetto alla sua epoca. Noi siamo abituati a qualificare un atto come illecito perché l'illecito è quel comportamento che costituisce la violazione di una norma. Per Kelsen non è così, se la norma giuridica ha una struttura di giudizio ipotetico, se si realizzano certe condizioni, la principale delle quali è l'illecito allora deve essere imputata la sanzione, l'illecito non viola la norma primaria, l'illecito soddisfa la norma, non la viola. La realizzazione della norma porta l'imputare della sanzione. Non è un comportamento fatto in violazione.
E' un elemento di novità della sua filosofia.
Norme primarie e frammenti
Il secondo elemento che compone l'antecedente sono i frammenti delle norme primarie.
Il mondo del diritto è composto da le norme che imputano sanzioni= le norme primarie, ma Kelsen pensa anche alle norme che non prevedevano sanzione ( norma che ci dice chi è giudice in quel territorio, norma che non prevede sanzione).
(sanzione= condizione giuridica sfavorevole per Kelsen)
Tutte queste norme non prevedendo sanzioni non hanno una funzione giuridica autonoma, non assolvono autonomamente al carattere della coattività, che è caratteristico del diritto, sono dei frammenti delle norme primarie che imputano sanzione, che compongono l'antecedente.
2043cc "Qualunque fatto doloso o colposo , che cagiona ad altri un danno ingiusto, obbliga colui che ha commesso il fatto a risarcire il danno"
In termini kelseniani, questa è una norma giuridica primaria, prevede una sanzione, il risarcimento del danno.
Per imputare in termini di dover essere il risarcimento del danno, il danno oltre a essere ingiusto deve essere stato commesso in termini di dolo o di colpa. Ci sono altre condizioni oltre all'illecito, le più immediate sono quelle degli articoli seguenti, 2044 legittima difesa, 2045 stato di necessità.
Dobbiamo riformulare la norma primaria, l'antecedente di tutte le norme primarie è un macro antecedente, ci stanno tutti i frammenti di norme che ci dicono chi sai il giudice civile competente. Su chi grava l'onere della prova.
I frammenti delle norme primarie = non complete e non autonome perché non prevedono sanzioni.
Domande da interrogazione
- Qual è l'elemento fondante del diritto positivo secondo la dottrina pura?
- Come Kelsen definisce la norma giuridica primaria?
- Qual è la novità del pensiero di Kelsen riguardo l'illecito?
- Cosa sono i frammenti delle norme primarie secondo Kelsen?
- Come si riformula una norma primaria secondo Kelsen?
L'elemento fondante del diritto positivo è la norma giuridica, che può essere studiata come singolo mattone o come parte dell'edificio del diritto.
Kelsen definisce la norma giuridica primaria come un giudizio ipotetico espresso in forma di dover essere, che prevede una sanzione al verificarsi di determinate condizioni.
Per Kelsen, l'illecito non viola la norma primaria ma la soddisfa, portando all'imputazione della sanzione, un'idea innovativa rispetto alla sua epoca.
I frammenti delle norme primarie sono norme che non prevedono sanzioni e non hanno una funzione giuridica autonoma, ma compongono l'antecedente delle norme primarie.
Una norma primaria si riformula considerando un macro antecedente che include tutti i frammenti di norme, come chi è il giudice competente o su chi grava l'onere della prova.
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