L'eredità giuridica di Kelsen: dalla dottrina pura alla teoria generale

Contributi di Kelsen al diritto

È stato uno dei filosofi del diritto più importante nella storia della filosofia del diritto, ma è stato un grandissimo giurista, ha insegnato diritto costituzionale e internazionale in Austria e negli stati uniti. Ha fatto studi di diritto costituzionale e internazionale e scienza della politica.

Le tre fasi della carriera di Kelsen

Della sua opera si distinguono tre fasi:

1 primo Kelsen, tutti i lavori di Kelsen dall'inizio della sua produzione scientifica fino alla "La dottrina pura del diritto" opera pubblicata nel 1934.

2 secondo Kelsen, il cosiddetto Kelsen americano, era andato negli Stati Uniti. Negli anni 30 è emigrato prima in Svizzera e poi negli Stati Uniti. Periodo che va dal 1935 fino al 1960 e che vede come frutti principali della riflessione di Kelsen due opere importantissime. Un'opera del 1945 "La teoria generale del diritto e dello Stato" e la seconda edizione della "La dottrina pura del diritto" del 1960, è molto diversa rispetto a quello del 1934, da 150 pagine a 460.

3 molti indicano un terzo Kelsen, in lui vedono una svolta anti-formalista, realista. Dal 1960 al 1973 "teoria generale delle norme" opera che Kelsen non è riuscito a concludere, ed era un'opera monumentale pubblicata postuma anche se non conclusa.

La dottrina pura del diritto

Il modo in cui parleremo della teoria di Kelsen avrà come punto di riferimento le tesi che Kelsen ha esposto nella "dottrina pura del diritto", abbiamo come punto di riferimento la fase conclusiva del primo Kelsen che costituisce la base del lavoro del secondo Kelsen.

Obiettivi e approccio di Kelsen

È un autore che inizia i suoi studi giuridici agli inizi del 900, in area tedesca. Inizia la sua riflessione con un obbiettivo preciso che culmina nella prima edizione della "La dottrina pura del diritto". Non è una scelta lessicale casuale. Kelsen è un giuspositivista esemplare.

Kelsen indica quali siano i suoi obbiettivi "La dottrina pura del diritto è una teoria del diritto positivo. Essa, come teoria, vuole conoscere esclusivamente e unicamente il suo oggetto. Essa cerca di rispondere alla domanda: che cosa e come è il diritto, non alla domanda: come esso deve essere o deve essere costituito. Essa è scienza del diritto, non è politica del diritto. Essa viene indicata come dottrina pura del diritto ciò avviene per il fatto che vorrebbe assicurare una conoscenza rivolta soltanto al diritto e vorrebbe eliminare da tale conoscenza tutto ciò che non appartiene al suo oggetto dal determinarsi come diritto".

Distinzione tra diritto e sociologia

Kelsen indica il diritto com'è, non come dovrebbe essere. Non vuole fare politica del diritto e non vuole indicare un solo ordinamento giuridico, è una teoria che vuole cogliere gli elementi ricorrenti del diritto positivo.

La dottrina è pura del diritto positivo perché ha la necessità di far capire e ragionare in termini di dottrina pura è il modo migliore per chiarire che l'oggetto di studio è il diritto positivo e per distinguere lo studio del diritto positivo da altri fenomeni che normalmente sono o possono confondersi con esso.

Le direzioni d'indagine che Kelsen tiene distinte dalla sua sono due:

• la sociologia del diritto: tutti quegli studi che guardano al diritto in una relazione di rapporti causali- rapporto causa-effetto.

• Questioni relative alla morale. Questioni relative al diritto e alla giustizia. Questioni di valutazione morale.

Come e perché la dottrina del diritto si mantiene tale e distinta.

Necessità di tenere distinta, mantenere la purezza della conoscenza del diritto positivo da questioni di sociologia del diritto. Kelsen "è assolutamente legittimo studiare il diritto anche da un punto di vista sociologico, non è inutile, ma studiare il diritto dal punto di vista sociologico, è tutt'altra cosa rispetto al conoscere il diritto positivo e accedere alla conoscenza del diritto positivo".