Concetti Chiave
- La consuetudine è riconosciuta come fonte del diritto dall'articolo 1 del Codice civile, ma è subordinata alle leggi scritte.
- L'articolo 8 stabilisce che le consuetudini hanno effetto solo se richiamate da leggi o regolamenti, e non possono prevalere su di essi.
- Le fonti consuetudinarie devono essere secundum legem, ossia coerenti con il diritto scritto, e non possono essere contra legem.
- Le consuetudini possono colmare lacune legislative, configurandosi come consuetudini praeter legem, laddove la legge non prevede riserve specifiche.
- Il ruolo delle fonti consuetudinarie è oggetto di dibattito, in particolare per quanto riguarda il loro valore in assenza di riserve di legge costituzionali.
Il ruolo della consuetudine
La fonte fatto per eccellenza è la consuetudine. Il suo ruolo giuridico è istituzionalizzato dall’articolo 1 del Codice civile, il quale annovera gli usi, dunque le consuetudini, tra le fonti del diritto. L’articolo 8 del suddetto codice, altresì, sancisce che nelle materie disciplinate dalle leggi e dai regolamenti, le consuetudini hanno efficacia solo in quanto da essi richiamate. Gli usi, quindi, non possono prevalere sulle disposizioni scritte. Tutte le fonti consuetudinarie, pertanto, devono essere coerenti con il diritto prescrittivo e ad esso subordinate.
Dibattito giurisprudenziale
Nel corso della storia giurisprudenziale italiana, molti giuristi si sono interrogati sul ruolo e sulla posizione delle fonti consuetudinarie all’interno del nostro ordinamento. Sebbene sia consolidato che una fonte consuetudinaria non possa mai abrogare una fonte atto, gli studiosi si sono chiesti se possono esistere delle vere e proprie consuetudini costituzionali.
L’articolo 8 del codice civile ammette esclusivamente fonti consuetudinarie secundum legem, cioè coerenti con il diritto scritto; allo stesso modo, infatti, non possono essere ammissibili consuetudini contra legem.
Consuetudini praeter legem
La consuetudine può altresì consolidare una regola che non è né coerente né contraria con il diritto scritto, ma che esso non disciplina: in questo caso è presente una lacuna legislativa che può essere colmata da una fonte consuetudinaria, definita «consuetudine praeter legem (che esiste al di là della legge scritta)».
Questo specifico ruolo attribuito alle fonti consuetudinarie è sempre stato oggetto di accesi dibattiti: molti studiosi asseriscono che, ovviamente, le consuetudini praeter legem acquisiscono valore solo in relazione a discipline per cui la Costituzione non prevede una riserva di legge.
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