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Ruolo delle consuetudini nell’ordinamento giuridico


La fonte fatto per eccellenza è la consuetudine. Il suo ruolo giuridico è istituzionalizzato dall’articolo 1 del Codice civile, il quale annovera gli usi, dunque le consuetudini, tra le fonti del diritto. L’articolo 8 del suddetto codice, altresì, sancisce che nelle materie disciplinate dalle leggi e dai regolamenti, le consuetudini hanno efficacia solo in quanto da essi richiamate. Gli usi, quindi, non possono prevalere sulle disposizioni scritte. Tutte le fonti consuetudinarie, pertanto, devono essere coerenti con il diritto prescrittivo e ad esso subordinate.
Nel corso della storia giurisprudenziale italiana, molti giuristi si sono interrogati sul ruolo e sulla posizione delle fonti consuetudinarie all’interno del nostro ordinamento. Sebbene sia consolidato che una fonte consuetudinaria non possa mai abrogare una fonte atto, gli studiosi si sono chiesti se possono esistere delle vere e proprie consuetudini costituzionali.
L’articolo 8 del codice civile ammette esclusivamente fonti consuetudinarie secundum legem, cioè coerenti con il diritto scritto; allo stesso modo, infatti, non possono essere ammissibili consuetudini contra legem.
La consuetudine può altresì consolidare una regola che non è né coerente né contraria con il diritto scritto, ma che esso non disciplina: in questo caso è presente una lacuna legislativa che può essere colmata da una fonte consuetudinaria, definita «consuetudine praeter legem (che esiste al di là della legge scritta)».
Questo specifico ruolo attribuito alle fonti consuetudinarie è sempre stato oggetto di accesi dibattiti: molti studiosi asseriscono che, ovviamente, le consuetudini praeter legem acquisiscono valore solo in relazione a discipline per cui la Costituzione non prevede una riserva di legge.
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