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Rapporto tra fonti fatto e fonti atto


Le fonti consuetudinarie hanno la possibilità di intervenire esclusivamente in merito a materie in parte già regolate dal diritto scritto.
In specifici casi si può parlare persino di «fonti fatto in materia costituzionale», che integrano le norme costituzionali scritte, definendo la posizione e regolando l’attività degli organi costituzionali. Quando esse sono in armonia con il sistema costituzionale, si impongono a tutte le fonti subordinate alla Costituzione. Sotto questo profilo, le consuetudini possono costituire un parametro di costituzionalità persino di fronte alla Corte costituzionale (si veda, ad esempio, la sentenza n. 7 del 1996). Le fonti consuetudinarie in materia costituzionale si differenziano dalle norme di correttezza costituzionale, le quali costituiscono il cosiddetto «galateo» fra organi costituzionali.
Le fonti consuetudinarie sono definite tali poiché presentano la peculiare capacità di affermarsi spontaneamente sul piano dei fatti. Esse sono caratterizzate da due elementi distinti:
- elemento oggettivo (necessario ma non sufficiente): la costante ripetizione nel tempo di un determinato comportamento da parte di tutti i consociati;
- elemento soggettivo o psicologico (opinio iuris ac necessitatis): la convinzione, da parte di chi ripete costantemente un comportamento nel corso del tempo, che esso sia doveroso.
Una consuetudine si afferma quando coesistono entrambi gli elementi: il suo consolidamento, ovviamente, è graduale e richiede moltissimo tempo. Qualora non persistano entrambi gli elementi non si potrebbe parlare di consuetudine bensì esclusivamente di prassi. Un ruolo fondamentale nell’opera di consolidamento è ricoperto dalla giurisprudenza, la quale in tal senso svolge un compito peculiare: da un lato è uno degli enti che consolidano una consuetudine; dall’altro è l’ente che la riconosce.
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